民事诉讼中“新职权主义”的动向分析

【出处】《中国法学》2006年第6期
【摘要】针对我国民事司法实践中出现的限制当事人诉权和诉讼权利、回避审判责任的现象，文章称之为“新职权主义”，并就其表现的与 传统职权主义的不同特征、对中国司法及诉讼制度乃至宪政制度的影响及其理论依据作了阐述。
【关键词】职权主义；当事人主义；诉权
【写作年份】2006年


【正文】

　　关于民事诉讼中职权主义的议论，在上个世纪末已经有了定论。作为中国传统民事诉讼重要特征表现的职权主义，被一些学者概括为“超职权主义”。由于一些学者以及新生代司法人员对职权主义及其“超职权主义”的“憎恨”，使得二者(实际上可合为一体)被认为已经成为我国民事诉讼实现向现代化转型的重要障碍。其之所以成为障碍，根本原因在于它存在的根本性缺陷。有学者将这些根本性缺陷概括为结构性缺陷，表现为：一是架空作为民事诉讼核心程序的辩论程序；二是弱化或忽视程序正义。还有的学者指出，其危害性集中于：一是损害诉讼的民主性；二是助长法官专横，有损于法院形象；三是不利于案件事实的调查认定；四是降低诉讼效率。尽管在后来的议论中，有些学者就法院的职权行为与职权主义加以区分，并指出了当事人主义与职权主义相互交错作用于民事诉讼中不同层面，共同推动民事诉讼程序发展的必要性及现实运作效果，也有不少学者加以响应。但是，并不能减少人们对于既往过渡职权主义体制运行所造成后果的厌弃。

　　正是基于上述的基本认识，人们对“职权主义”诉讼模式由“憎恨”而掀起了严厉的声讨浪潮，同时基于救民事司法于水火的责任感，也有一些学者热衷于指责受到前苏联法影响而形成的中国传统司法及民事诉讼制度，反过来自然对于看似与前苏联民事诉讼制度处于相对立地位的英美法系的“当事人主义”加以赞赏，并着力介绍和主张模仿，由此形成了学习引进英美法系民事诉讼制度的热潮。开始是具有理念创导意义的程序保障理论的介绍，继而是程序保障制度(例如庭前准备程序、证据制度)的移植，再而是关联制度(集团诉讼、ADR制度)的借鉴和模仿。如此而来，在相当长时间里，作为上述理念、理论、制度集大成的当事人主义诉讼模式似乎在中国有了生根开花的思想和理论基础，无怪乎无论是理论界还是实务界无不洋溢着“当事人主义”胜利的喜悦。

　　然而，应该指出，在中国司法改革和诉讼体制改革继续深入的当今，我们所崇尚和追求的目标并未如我们所愿能够顺利达到。而且，从另一种意义上说，我们所要摆脱的旧体制的阴影，依然依依不舍地困扰在新制度周身。以至于我国民事诉讼乃至司法制度的运行仍然受困于某些问题，并集中表现为以下几点：

　　其一，通过司法改革中的法官制度改革，我们的法官队伍越来越走向职业化和精英化，理应在事实判断和适用法律上达到更精确的水平，然而事实上在一些案件的处理上依然存在偏离事实和法律的重大错误；

　　其二，我们的立法和司法不断完善，可操作规则越来越多，其结果当然会让人们想起立法的初衷：即通过完善立法和建立法律体系，保证社会有章可循，也保障在人们在权利实现中遭遇障碍，需要通过诉讼程序排除时，能够对裁判结果作出某种程度的预测。但是事实上，诉讼当事人对于裁判结论的预测越来越感到困难，甚至连精通法律的专家也难以预测裁判结果了；

　　其三，民事诉讼无疑是解决社会纠纷的重要制度，通过诉讼制度实现权利人的权利，方能确保该制度的存在价值、体现运行该制度的法院的功能。在和谐社会这一重要社会理念引导下的民事诉讼制度，在促进当事人互相理解、消解对立上应该发挥积极作用。然而，由于制度设置的偏差，在注重程序行为实施的程序政策中，判决的作用得到重视，而调解的功能被相对调低。尽管实践证明了调低调解功能对于纠纷解决产生的消极影响而引起法官们的思考，并重新强化调解的功能，然而并不能很快扭转在观念偏爱判决的裁判倾向。以上简单罗列的若干疑问点，尽管不是全部，或许不是整体，但是它们的出现应该引起人们的警醒。

　　笔者冒昧将这些现象解释为“新职权主义”，并试图在下文作初步的分析。

　　为了论述方便和避免不必要的误解，有必要对迄今为止的司法及民事诉讼制度的改革成果作简单的评价。必须承认，对于传统诉讼结构及其审判方式的改革，已经在很大程度上改变了中国司法和民事诉讼体制的面貌。从一定意义上说，这些改变取得的成果主要体现为以下方面：

　　第一，相对完整和合理的诉讼体制正在形成。在传统的诉讼形态中，诉讼案件从起诉到判决形成乃至执行，并没有呈现连贯性"法院在诉讼案件的处理上基本上局限于狭隘的司法空间"因此，管辖中突出的地域行政性、法官与地方的密切关联等等不合理的现象对于诉讼案件的连续管理、控制形成了障碍；在新的诉讼体制中，注重人或物与管辖的关系，开始建立实质意义上的法院审级制度，对于摆脱地方性控制具有重要的意义。这种意义就是通过审级中上诉法院对案件的审理，由其完成对司法标准的统一，避免司法地方化。

　　第二，判断合理化规则的建立。笔者在1997年中国诉讼法学会深圳年会上曾经指出，中国民事诉讼乃至整个诉讼体制中，空有证据制度而缺乏证据规则。欠缺证据规则的结果就是法官的裁判缺乏必要的程序标准和辅助条件。从正面看，判断的标准和辅助条件，有助于法官能够基于合理的法庭审理，就证据及其围绕的待证事实进行判断。可是从反面说，模糊的标准也可以助长法官的自由裁量和肆意裁判。2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》是建立判断合理化规则的重要尝试，这在很大程度上改变了我国民事诉讼制度以往长期欠缺证据规则所造成的司法肆意。

　　第三，注重了程序的公正性。的确，在传统的被称为“超职权主义”诉讼体制中，程序，尤其是能够保障当事人诉讼权利的程序运营几乎不存在。不仅如此，由于实体法律的不完善，法官任意裁判空间宽广，对于程序操作的随意性难以控制，不仅造成程序失去存在的价值，而且实体裁判问题也十分突出。这也是中国在进入市场经济体制后，在相当长一段时间里民众对法院裁判不信任的重要原因。经过十多年的司法及诉讼体制改革，审前程序、审理程序、裁判程序、执行程序及救济程序的有机结合，在一定程度上保障了程序的公正性，同时也促进了实体的公正。

　　尽管我们有理由为迄今为止取得的改革成绩骄傲，然而，/新职权主义0动向的出现，无时无刻都存在着吞噬上述成果的危险。而且在实际上，前述的“新职权主义”的表现已经在审判实践中，不仅是通过一般的审判实践，更为可怕的是通过制度存在及运行的方式实质地影响着中国民事诉讼制度的走向，与我们所期许的健康走向渐行渐远。应该说新“职权主义”制度性运营突出表现在对当事人诉权及诉讼权利限制等方面。

　　第一，漠视或限制当事人权利"或许针对当事人诉权及其它诉讼权利的态度，新职权主义表现出了违心的限制。之所以说是违心的，是因为为了保护当事人的诉权及诉讼权利，最高人民法院将其列为司法改革的重要内容。而且，根据我国加入的联合国《公民权利与政治公约》的规定，任何国家的公民都享有获得裁判的权利。我国宪法也规定人民法院必须依法审理案件，保护公民的合法权益。正因为如此，最高人民法院在制定审判制度改革纲要中明确提出要依法审判，保护公民的诉讼权利，以确保司法公正。然而，在现实司法运行中，以下几个方面的规定，实质上限制了当事人诉权和诉讼权利的行使：(1)忽视诉权的存在"在我国经济改革中，最高人民法院较早提出了为改革开放保驾护航的口号，并积极推进经济审判工作。然而，在一些涉及重要社会问题的案件受理问题上，最高人民法院与一些行政机关共同发布规定，对诸如破产案件、证券诉讼案件、信托投资案件中当事人的起诉，采取了限制受理的措施；(2)限制诉权或者诉讼权利。例如，非法增加诉权行使要件，增加当事人行使诉权的困难；(3)变更程序条件堵截当事人正常行使诉讼权利的途径。例如，根据民事诉讼法和最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，当事人提起管辖权异议，法院应该以裁定的方式确定管辖权异议是否成立，而异议人可以对裁定提起上诉。但是，一些地方法院曲解最高人民法院的司法解释，将级别移送处理问题的解释理解为在其它管辖中处理问题只需要“通知”当事人，造成当事人接到通知后无法提起上诉。实际上剥夺了当事人依照法律规定本可享有的上诉权利；又如，某中级法院擅自改革审判监督制度，将当事人提起再审的权利限制为只能行使一次。

　　第二，冲击宪法体制，限制检察院的审判监督权。依照我国宪法和检察院组织法以及民事诉讼法的规定，人民检察院对于法院生效的判决和裁定有权进行监督，并依法提起抗诉程序。但是，在最高人民法院的司法解释中，一些案件，例如针对法院关于破产案件等的生效裁定，如果检察院提起抗诉，法院可以不受理。表面上看，似乎有一定的法理依据，然而在本质上却是对检察院法律监督权的变相否定。而检察监督权是中国宪法规定的重要法律制度，在没有修改宪法的前提下针对宪法规定进行司法变更，可以视为是对宪政的冲击"如果再结合在一段时间中爆发的所谓“检法冲突”中反映出来的法院方面的观点，意图从整个宪政机制中消除检察院的检察监督权，的确是上述冲击的很好的注脚。

　　第三，通过加强司法解释体制和功能，对各种新颁布的重要法律进行解释，超越立法规定和精神解释法律。从制度上扩大任意裁判权限的同时，避免应该承担的责任。例如，关于民事诉讼证据制度的规定，模仿英美国家的证据审理前准备程序中的证据开示制度，在没有充分保障当事人收集证据权以及法院职权收集证据的情形下，在审判期限之内强化当事人的举证时限，造成因为时间和收集手段限制不能收集证据的当事人在诉讼中处于不利地位，甚至败诉；同时，配套以“法律事实”的理念，在有限、甚至可以说是残缺的证据收集诉讼体制中，依据“程序中的证据所证明的事实”进行，将法院应有的客观判断证据及事实的真实发现义务，片面理解为当事人通过证据证明自身主张的义务。

　　以上关于新职权主义在民事诉讼体制中的表现的概述，仅仅是其中比较突出部分，类似的制度以及原则、规则实际上已经在整个民事审判制度中逐渐定型化并主导民事审判的过程，从而导致了裁判可预测性程度的降低，也造成了法律解释的歧义性，实质上损害了当事人的权益，也损害了裁判的公信力。

　　基于这些现象对司法改革方向可能产生的负面影响，或者是玷污司法改革形象的担心，尝试作出“新职权主义”的概括"当然，如果这样的现象本身可以用其它词义加以概括，笔者自然乐意选用。但是，我们不得不惊奇地发现，这些制度性特征，恰好是我们曾经批判并决心废弃的，而且实际上也造成了司法不公，因此有理由用职权主义加以称谓。可是，为什么要称之为“新职权主义”呢?应该说，相对于以往的职权主义(这里权且可以称之为旧职权主义)而言，目前反映出来的职权主义经具有了新的方式和运作途径。从而具有了不同于旧职权主义的显著特点。

　　首先，从结构上说，旧职权主义在我国计划经济的体制下，尽管采用包揽包办的方式推进民事诉讼，在很大程度上侵害了当事人的诉权和相关的处分权。但是，在统包统揽中实际上是承担了当事人应该承担的义务和责任。而且在普遍缺乏法律规定的环境中基本上没有让司法不公成为严重的社会问题。因此，负责任和相对公正的司法判断并没有在计划经济时代招致社会骂名"而新职权主义则并不体现在整体结构上包揽当事人的诉讼行为和责任，反而是通过逐渐减少法院负担的方式将原本由当事人实施的诉讼行为及承担的责任归还于当事人，并逐渐划分开了法院与当事人各自应该承担的责任范围。这么看来，民事诉讼体制似乎应该接近“当事人主义”轨道了。然而，案件的大量增加以及法院人员数量的有限性，以及基于司法政策的考虑，法院采取了变相限制当事人诉权及其诉讼权利的方式来减少审判负担，却在更深的层面上伤害当事人的权利。

　　其次，从作用的对象看，旧职权主义的作用对象并不在当事人诉讼权利以及实体权利本身，而在于当事人的行为。进一步说，旧职权主义通过包揽方式实施了当事人的诉讼行为，甚至超越当事人诉讼请求，或者代替当事人确定诉讼请求，并依据法院自身确认的诉讼请求实施集审判行为与当事人诉讼行为于一体的行为。其行使固然表现为对当事人意思自治及处分权的侵害，然而从那个时代当事人的角度来说，当事人并不视为是一种侵害，反而欢迎这样的包揽做法。实际上，我国自古以来为老百姓广为称颂的“包公办案”方式，也可理解为与现代的旧职权主义相近的审判方式。尽管在市场经济时代，旧职权主义由于其落伍的一面而显得与社会发展脱节，并倍受指责。然而其负责任部分仍然被保留在诉讼制度之中，并与“当事人主义”一道共同承担起推进诉讼进程的重任。可是，新职权主义在发挥作用的时候并不以当事人的行为作为其主要对象，而是直接指向当事人诉权、诉讼权利以及实体权力本身。因此，通过对权利性质的解释、权利行使方式和条件的限制直接影响权利的作用及实现。前面议论中涉及的“法律真实”，通过程序的安排，通过“适时主义”限制当事人收集证据的期限，将证明不能后果的责任推卸给当事人。既限制当事人“证明权”的行使，也危害法律适用必须基于客观真实基础之上的根本要求。

　　再次，从支持理念看，旧职权主义以实体正义为其支持理念，因此追求符合政策和法律的诉讼结果，也就意味着追求实体权利与诉讼中发现的事实的吻合性和一致性。而追求实体正义过程，必然表现为不受当事人诉讼请求限制的外观形式，所以强调和追求客观真实，一直是旧主权主义坚持的主要诉讼制度之一。也正由于该制度的持续实施，在很大程度上以司法上时间和资源的耗费作为代价。在案件数量不多的计划经济时代，这种耗费并不会造成司法负担，只是到了市场经济环境下，诉讼案件数量的急剧增长，凸现了司法在处理案件上的迟缓性和消耗资源的缺点。而新职权主义以形式上的程序正义作为支持的理念背景，注重程序过程对实体权利实现的作用，强调程序自身的正当性，同时允许程序与实体的相对独立，也自然容忍诉讼请求与实体法规定的不一致。这里使用有重复意义嫌疑的“形式上的程序正义”加以表述新职权主义的程序正义理念，主要是要说明这种程序正义与其理论和制度来源的英美国家所倡导的程序正义并非同一含义。程序正义的追求目标不是简单的程序行为的完成，而是寻求裁判的正当性。这种正当性体现为事实认定合乎真实以及法规的解释适用正确。如果仔细考察其诉讼过程和裁判过程，便会发现其对于强调发现客观真实和准确适用法律(或者体现法律精神)的制度特点，概而言之就是裁判的正当性。而新职权主义追求的程序正义并不以裁判的正当性作为其核心，其核心是如何树立裁判的权威。此外，强调当事人的义务和责任，淡化客观真实的意义也是其重要内容。在这样的程序正义理念支配下的民事诉讼制度，限制再审、片面强调既判力和判决的终局性显然成了其代表性特征。

　　除上述之外，新职权主义与旧职权主义在运行机制、程序处理和安排上都体现出明显的特点。囿于篇幅，在此不作赘述。

　　新职权主义之所以出现并且呈现制度控制程序的强势倾向，与其获得较多的理论支持不无关系。其实，这些理论的的倡导者并无发展新职权主义的意图，其理论指向反而是对职权主义的反思。然而，“无心插柳柳成荫”的理论适用结果，恐怕也是理论家们所始料不及的。

　　第一，涉及宪法及宪政方面的理论"主要包括司法权与法律监督权的理论"无论是理论还是现实，没有人会否认司法权对于裁判案件的作用。宪法和法院组织法对此所作的规定也十分明确。近年的司法权理论研究中，出现了两种倾向，一是强调司法权权威性和终局性的观点，二是狭义司法权的观点。前者指的是以司法权具有的强制民事纠纷的特征为依据，主张在程序上终局性地解决民事纠纷。后者指的是将司法权限定为法院行使的审判权，而把检察院的法律监督权作为行政权看待。应该说，这些观点与西方国家目前的司法理论并无二致，也不具有职权主义的意识倾向，而且还具有积极的意义和影响。在法院推行的司法及诉讼制度改革中，这些理论成为重要的指导理论"然而却形成了限制再审救济请求权(有的人主张要废除再审，代之以三审制度)、限制甚至否定检察院抗诉权(有些学者和实际部门人员甚至还主张将检察院权限视为行政权)的重要司法政策。如前所述，再审请求权与公正裁判请求权、程序救济权紧密关联，如同诉权及其它诉讼权利一样，都是广义人权的重要组成部分。而检察院

　　的检察监督权在中国宪政权力理论中被定位为司法权的组成部分。从学术上探讨宪政改革背景下检察院的权限及其定位值得肯定，但是在宪法尚未修改的情况下，对于宪法规定的权利以及实质上具有宪法性的权利加以限制，然后对作为司法权组成部分的检察监督权加以排挤，并且形成司法方针及政策，乃至制度，无疑都是对宪法的莫大蔑视。

　　第二，关于发现真实的理论。作为民事审判对象的权利义务关系，应该遵循意思自治原则由当事人自由处分，与此对应的是对作为权利义务关系基础的事实证明，也成为当事人的责任。然而，这并非等于不需要法院就当事人之间争议的事实发挥其应有的作用"法院必须为保证发现案件真实付出最大限度的努力。因此，充实当事人发现和收集证据的机制和功能，制止当事人出于利己目的实施的妨碍发现真实行为，都需要法院适当行使诉讼指挥权促使当事人及时收集和提供证据"实际上也是保证通过民事诉讼程序尽可能的发现案件真实，为法官作出正确判决创造重要的基础。从比较法的角度看，尽管两大法系国家采用不同的法律体系，设置不同的发现真实机制，但是在最大限度地追求符合事实的案件真实方面，其目标却是完全一致的。

　　如上所述，尽管关于案件真实的发现责任主要由当事人承担，但是不能排除法官发挥职权功能积极协助当事人发现证据。此外，为了保证收集证据的时间和权能，法律并不在时间上设定苛刻的限制。但是为了防止一方当事人利用诉讼程序拖延时间，阻碍对方当事人实现权利的机会，有必要对当事人行使诉讼权利设置一定的时间限制。在通常意义上，如果懈怠行使诉讼权利，将会丧失继续行使该项权利的机会。这种在大陆法系国家被称为失权的制度，从原来主要适用于与诉讼请求对应的答辩，逐渐向证据提出方面扩大，出现了关于诉讼攻击防御手段的“适时提出主义”理论。我国学者出于对中国民事诉讼中当事人无端耗费时间和司法资源的警惕，提出了“举证时限”、“证据失权”的观点。这些理论的提出无疑也是具有积极意义的。然而，与理论的主张者不同的是，理论提倡者主张“举证时限”或者“证据失权”时，同时强调关联制度的同时设立和互相支持，但是在新设置的证据制度中，当事人收集证据的权能并未得到保障，同时法院行使职权协助当事人发现真实的义务也被忽略。尤其是在收集证据的时间上，由于片面照顾审判期限，不得不将当事人收集证据的期限大大缩短，造成司法实际适用中对当事人证明权的影响，反而凸现了在发现真实过程中法院对真实义务的推诿，而“法律真实”理论的登场是推诿义务的印证。

　　第三，在判决效力理论方面，以既判力为中心的判决效力，对于保证正当裁判的终局性和法院权威具有重要意义。既判力在阻止重复诉讼上具有积极作用。但是，判决所产生的既判力，是以判决具有正当性作为前提。如果判决不具有正当性，也就意味着判决出现事实认定或者法律适用错误，或者出现程序瑕疵，这将可能导致判决的既判力基础发生动摇。各国的民事诉讼程序中都设置有再审程序以对错误裁判进行救济，就是为了判决的正当性。不过，我国关于民事裁判既判力理论的研究注重维护裁判的稳定性和权威性，同时在比较法研究上出现了重大的认识偏差，造成了制度借鉴的失误。例如，本来既判力理论在英美法系国家与衡平救济以及裁判的正当性理论密切关联。以美国为例，美国的民事诉讼制度中规定了完整的具有与大陆法系国家民事再审制度同样功能的再审制度。但是在我国，甚至是权威性著述中居然被理解为英美法系国家民事诉讼制度注重生效裁判稳定性和权威性，所以不存在像大陆法系国家民事诉讼中的再审制度。

　　如此一来，新职权主义对既判力理论吸收的结果，就是让该理论成为否定再审，或者限制再审的依据。理论研究的欠缺固然为实践运用打开了肆意的缺口，然而违心的实践运用却能够将理论的本来意义肢解得面目全非。这或许不过是新职权主义对既判力理论创造性“发展”的一个侧面而已。

　　通过上述分析，可以说无论我们愿不愿看到，在我国民事诉讼制度中，我们曾经批判、摒弃的职权主义的阴影仍然挥之不去。而且附随在民事诉讼以及司法制度中产生着影响。具有讽刺意味的事，很多理论性和科学性很好的理论在中国的司法运用中发生了惊人的变异。笔者也认为，这种情形的出现绝非人为意图使然，但是它们又现实地影响着我们的司法。因此，进一步深入研究其成因，不仅对于我国诉讼和司法制度，即便对于整体法学研究而言，无疑将会提供很好的素材。也许，笔者的担忧不过是“杞人忧天”，笔者的论述也不过是“盲人摸象”。为此，只能由世人作判断了。




【作者简介】
刘荣军，北京师范大学教授。