风险社会中刑事立法正当性理论研究

【摘要】经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征，我国刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张，以应对风险社会隐藏的巨大危险。风险社会中，刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据，解决第一个问题的关键在于如何在立法中把握犯罪化与非犯罪化的界限，解决第二个问题的关键在于如何在立法中把握犯罪性质的界限，即危险犯与实害犯的界限。
【关键词】风险社会；刑事立法正当性；犯罪化；非犯罪化；危险犯；实害犯

　主持人语：自从德国人贝克提出风险社会的概念后，刑法学讨论的话题也开始有了新的内容，从刑法应当坚持行为主义立场还是应当采取行为人主义立场的论辩发展到了责任刑法与风险刑法或安全刑法之争。贝克的理论被翻译介绍到中国的时间虽然不长，但很快风靡中国刑法学界，以至于一时之间洛阳纸贵，并迅速在我国形成了积极响应、批判和折衷三个阵营。然而究竟何谓风险社会？中国社会的风险与贝克所说的风险有没有差别？刑法应如何应对这种风险？近年来，我国在刑事立法与司法方面的策略举措是否是应对风险的正确抉择？这一系列问题都值得刑法学人的认真思考。为此，本栏目邀请几位学者从各自角度对其进行研究，以求推动我国刑法理论的深入发展。

　 正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性，是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时，应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。目前，我国刑法学界形成的关于风险社会刑法立法比较一致的合理原则是：现代刑法面对危及社会安全的风险行为应当有积极的反应，必须进行自身调整，包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等，即在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展与刑事立法的协调互动关系，并经由这样的调整，使得刑法立法一方面坚持传统刑法的基本品质，另一方面又眷顾社会发展，在体现刑法惩罚害恶、恢复公平正义的同时，发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。这样的道理表述出来似乎是一个完满的理论命题，然而刑法对风险社会的干预如何获得正当性，最终还是要通过刑事立法表现出来并得以实现。在立法实践中，如此完满的理论逻辑带来的直接后果是，刑事立法者在“自由与秩序之间”、“报应与功利之间”的权衡中左右顾盼，在犯罪化与非犯罪化的抉择中焦灼不堪。因此，如何在立法上实现上述原则，恰当地处理刑法理论原则与维护社会安全秩序的对峙与矛盾、合理地划定犯罪圈，才是问题的关键。本文正是从我国刑事立法实践出发，在阐述风险社会刑事立法处境与回应的基础上，探讨刑事立法的正当性根据，即划定犯罪圈、区分犯罪化与非犯罪化的合理依据。

　 一、风险社会中刑事立法正当性概述

　 （一）刑事立法正当性问题的实质

　 风险社会中，刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据，即在什么样的情形下，必须动用最严厉的刑法来保障社会安全；刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时，必须受制于哪些因素的制约。德国学者将刑事立法的正当性问题描述成这样一个命题：即刑法在什么范围内处于这样一种境地，需要以其传统法治国的自由的全部手段，其中也包括法益概念，来克服现代生活的风险（例如，以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险）。学者普里查德（Prittwitz）指出，在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则，在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。“为刑法提供的空间，仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。”[1]学者施特拉腾韦特(Stratenwerth)认为，一种纯粹功能性的刑法是不可取的，这种刑法企图在忽视传统的法治国保障的前提下，仅仅实现一种最有效的防御威胁人类未来风险的目的，应当超越与人类中心思想紧密相连的法益保护观念，并且在诸如环境或者遗传技术的问题上，把生命关系当作这样一种利益来保护。[2]德国刑法学者所说的法治国保障，其实就是指传统刑法理论的基本观念与原则，认为用刑法手段干涉社会生活不能肆无忌惮而不受基本原则的制约。在这里，学者把论证落脚在法益概念上，将法益侵害作为犯罪化正当性的依据，并将刑法保护法益的界限归结为刑事政策性准则，法益侵害与刑事政策共同构成了刑事立法正当性的依据。由此，立法的正当性问题最终求助了政策的正当性。在中国，有学者将传统刑法的基本观念与风险社会的刑法应对视为原则与例外的关系，认为刑事责任基本原则构成现代刑法的根基，有必要以此对当代刑事决策中日趋强烈的功利倾向予以抵制，但这不意味着有理由固守原则，原则不是神明也非生活世界的边界，它只构成法律运作中的决策基点。只要必需、可行并且结果好，任何原则都可以存在例外，对原则与例外之间的关系作这样的处理，将是风险社会刑法发展的合理选择。{1}由此可见，对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会政策，当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候，社会的需要就是一个软标准，只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法是社会的，必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变，历史中的犯罪论表明，犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果，而是时代的产物。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中、从一般民众那里获得普遍遵守的力量。刑法也唯有时关注民众的所思、所想、所愿，才能不断修正自己的方向，从而始终与社会同步。{2}

　 （二）刑事立法实现正当性的局限性

　 在风险社会中，刑事立法面临着诸多技术上的难题。例如，如何在刑法上定义行为或者产品的危险性，以便将其与一般违法行为的危险性相区别？刑法应当在行为的何种阶段介人其中？刑法惩罚的是危险的原因行为还是结果行为？责任由谁承担，是制造风险的人还是从中受益的人？对危险后果的补偿方式由什么决定？在一个关于环境风险充满盖然性的世界里，什么才是认定犯罪充分的证据……刑法立法正当性的获得必须仰赖对这些问题的合理回答。但是应当认识到，上述技术问题并不是每一个都能够获得令人满意的回答，也就是说，刑事立法正当性的实现具有不可避免的局限性。首先，行为的危险很难认定。风险社会中遭受安全威胁的对象不仅包括不特定个人和不特定多数人，还包括后代的权益与自然生态的权益，而且当刑法对一种可能导致危险后果的行为进行处罚时，它意味着刑法要冒着不分青红皂白施以刑罚的危险去防护社会安全。其次，危险结果无法预见。就一般危险而言，例如，醉酒驾驶，该种行为既可能不发生任何具体的危害后果，也可能发生重大的公共安全事件；就技术危险而言，例如，转基因食物、核辐射、环境污染等可能引发的危害，在当前的科技条件下往往无法估测。第三，传统因果关系的证明无法奏效。传统因果关系以条件说为基础，并通过相当性、客观归责等判断限制因果关系的成立范围。但是在风险社会中，个人行为难以从组织整体行为中抽离出来，要把结果与个人行为建立条件关系并不容易甚至不可能实现。风险本身是不可估计的，我们无法准确地预计风险是否发生以及发生的概率是多少，从而也很难把握引起风险的行为在多大程度上是可以犯罪化的。虽然西方有激进的学者主张“精算式司法”，着力对可能风险的估算和对数据分配的分析，从注重社会实效和有效的管理出发，将犯罪和不文明行为都涵盖进需要管控的风险，控制的目标是潜在的犯罪团体而非罪犯。{3}然而如此，刑法必将蜕变成为规制性的社会管理手段，那么，人类法治文明千百年的进化成果将在所谓后现代社会的顽疾中消解殆尽，从而促使践踏人权与自由的另一种更大的危险的产生。毫无疑问，刑法理性绝不会容许这样的倒退。’当下，我们必须承认人类认识能力与实践能力的局限性，但是承认这种局限性并不意味着立法者可以在立法正当性的自我证明中消极懈怠，而是应当尽最大努力合理划定犯罪圈，在法理与政策、自由与秩序中寻求符合当下社会现实的规则之治。

　 二、风险社会中我国刑事立法的处境与回应

　 细致梳理风险社会中我国刑事立法的处境与回应，可以总结出刑事立法应对风险社会的一般规律，作为论证风险社会刑事立法正当性的经验论据。

　 （一）风险社会中我国刑事立法的处境

　 从我国刑事立法实践可以看出，刑事立法不断完善的过程其实就是刑事法网逐步严密的过程，然而这个过程并不轻松，刑事立法从来没有像现在这样面对着如此分化的社会利益与如此发达的市民社会而处境艰难。一方面，刑法承担着保障公民自由与维护社会安全的双重任务，怠慢了任何一方，都会招致理性的批判与现实的灾难；另一方面，刑法面临着理论自足与社会政策的双重制约，它不可能视任何一方于不顾。从而在实践中，我们再也看不到公众为立法者痛快地宣布某种危害社会的行为为犯罪而欢欣鼓舞，我们所看到的只是刑事立法的举步维艰，越来越多的声音为某种行为是否作犯罪化处理而争论不休。

　 1、刑事立法的处境之一：社会利益的分裂与对立。现代社会分工的形成和发展导致个人利益和公共利益的分裂与对立，而个人利益与公共利益的分裂与对立则成为社会生活风险扩张和加剧的直接影响因素。这种分裂和对立越是发展，风险扩张和加剧的程度越是严重。在这种分裂与对立的现实下，个体活动与公共利益的要求就不可避免地出现差别，个体活动的首要价值是主体的个别利益而非公共利益，公共利益则或者被视为“虚幻的”或者被视为“异己的”而被置于一边。{4}环境犯罪即是适例。在风险社会中，个人利益与社会利益如此对立，使得社会整体的安全处于极端不确定状态，公众的不安全感与日俱增。在群体性安全事件频发的今天，刑事立法如何作为才能既不辜负人们对其所怀有的权利保障的期望，又能充分发挥后盾法的功能为人们赢回社会安全的信心，这是立法获得正当性必须处理好的核心问题。

　 2、刑事立法的处境之二：法理与政策的对立。刑法作为一门独立的科学，其本身具有成熟的理论体系与基本原则，例如，归责原则、因果关系准则等，刑事立法与定罪的过程必须在预先设定的概念、范畴、规范中进行，这是体系性思维方式的必然后果。而在风险社会中，社会政策已经渗透进刑事立法，为了避免风险造成的社会不安全性，刑法依照社会政策的选择创设了大量的新罪名，作为一种惩治性手段，现代刑法已经把对抗风险作为其任务之一。以政治、经济为核心的社会基本发展状况对于立法尤其是刑法立法具有非常直接的影响。就政治影响力而言，虽然同属于上层建筑，但是政治在其中占据非常突出的地位，而隶属于法律范畴的立法往往为政治所左右，表现出一定的从属性。{5}在以风险为特征的当代社会中，风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量，这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法体系构造的外在参数，风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。{1}诚然，风险社会不仅要求国家，而且要求私有公司和各门学科开放其决策过程，它呼吁对风险冲突隐含的权力结构进行制度上的改革，这将促进环境的革新，并有助于构建一个更好的发达的公共领域，在这个公共领域中，人们可以讨论和判断支撑风险冲突价值的极为重要的问题。{6}但是，政策的介入不可避免地使刑事处罚的时间提早到来，于是现代刑法本身就存在背离法理的巨大危险。

　 （二）我国刑事立法对风险社会的回应

　 经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征，刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张，以应对风险社会隐藏的巨大危险。从1979年新中国第一部《刑法》颁布到2011年《刑法修正案（八）》发布的30余年间，我国刑事立法的总体趋势表现为犯罪扩大化。这虽然是我国刑事法网逐步严密、刑事立法逐步完善的过程，但是另一方面，立法的频繁使得我们必须保持足够的警惕防止刑法无节制的扩张。1979年《刑法》共192个条文，其中分则条文103条。从1979年到1997年《刑法》颁布前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，在107个非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。1997年《刑法》充分吸收了这些单行刑法和附属刑法的规定，共规定了452个条文，分则由原来的103条增加到350条。{7}从1997年《刑法》颁布至今，我国立法机关根据社会发展的现实和同犯罪作斗争的需要，又对刑法典进行了局部的修改补充，对某些刑法条文涉及的问题作了立法解释，颁布了1个单行刑法，并先后出台了8个刑法修正案。从我国刑事立法的轨迹中可以总结出刑法应对风险社会的总体趋势。(1)立法体现了惩治犯罪、保障社会安全的旨趣。前4个刑法修正案都阐明了修改刑法的目的和意图，例如，2002年12月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（四）》开头就申明，为了惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为，保障社会主义现代化建设的顺利进行，保障公民的人身安全，对刑法作如下修改与补充……以后出台的刑法修正案，虽然没有明确阐明本次修改刑法的目的，但是通过条文的内容不难看出，主要还是出于惩治犯罪、维护社会秩序的目的。(2)为应对风险社会的不安全因素，不断创设新的犯罪种类。主要表现为对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪行为，加大对弱势群体的保护以及加强刑法对人民群众生命健康的保护。[3]例如，2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》第22条规定，在《刑法》第133条后增加1条，作为第133条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”即增加了醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪。而到目前为止，《刑法修正案（八）》也是最能体现刑事立法应对风险社会旨趣的立法。(3)犯罪标准前移，将危险犯改为行为犯、将实害犯改为危险犯。为了应对风险社会所带来的诸多不确定与危险，世界各国刑事立法的一致选择是将犯罪标准前移。《刑法修正案（八）》第23条规定，将《刑法》第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……。”原条文的表述为：“生产、销售假药，足以危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；……。”由此可见，《刑法修正案（八）》将该罪由危险犯变为行为犯，即行为人只要生产、销售假药，即使没有达到足以危害人体健康的程度，也构成犯罪。《刑法修正案（八）》第46条规定，将《刑法》第338条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”与原条文相比，《刑法修正案(八)》着重修改了该罪犯罪构成的结果要件，即将原来的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改为“严重污染环境的”。由此可见，《刑法修正案（八）》通过改变重大环境污染事故罪的结果要件，从而将该罪由实害犯变为危险犯。降低了入罪门槛，增强了可操作性。(4)扩张或者缩减构成要件要素，使得刑事规制的视野更加广阔。例如，2001年8月31日全国人大常委会通过的《刑法修正案（二）》将《刑法》第342条非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，弥补了刑法对毁林开垦和乱占滥用林地、草地等危害行为无法规制的缺陷，更好地体现了刑法对土地和森林等资源的保护。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》将《刑法》第114条、第115条中投毒罪修改扩充为投放危险物质罪（即投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质罪），同时删去了第114条原列举的破坏对象，即工厂、矿场、油田、港口、河流、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，从而使与投毒行为危害相当的其他投放危险物质的行为也受到刑法的制裁。

　 三、风险社会中刑事立法实现正当性必须处理好的几个关系

　 （一）犯罪化与非犯罪化的界限

　 随着工业文明的进步，一方面社会生活非常得益，文明惠及每个个人，而另一方面却充满着危险，只要一步不慎，就会给人的生命和财产造成意想不到的损害，高速交通部门、化学工业、建筑、医疗行为就是其典型例子。在诸如此类的对社会生活是有益的、不可缺的，但同时内部包含着重大危险的生活领域内，在使生活顺利进行的同时，应该怎样应付从中预想到的危险呢？这就构成了立法政策上的一个大问题。{8}在实践中，一旦社会关系复杂化，便可看到作为社会控制手段而随便创设犯罪的倾向，对于这种过剩犯罪化（Over crimi-nalization）的现象，立法应当慎之又慎。{9}94关于犯罪化与非犯罪化的问题，日本学者指出，在实施犯罪化之际，应充分认清其保护的法益，只有在除了制定新的刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无其他保护方法可以选择的情况下，才可以进行犯罪化。犯罪化，仅有必要性尚不够，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即“谦抑主义”精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可。{9}94我国学者甚至进一步将风险社会中超越刑事基本原则创设新罪名的必要条件细化为7个标准：(1)存在压倒性紧迫的公共利益；(2)没有合理的替代手段，且构建例外与惩罚的目的并非不一致；(3)非此不足以保护公共利益，或者保护成本太大，刑事司法体系不能承受；(4)构建例外不会压制社会可欲的行为；(5)存在提出积极抗辩的机会，且达到优势证据或者引起合理怀疑的证明程度即可；(6)有明确的适用范围限制；(7)可以无偏私、非歧视地进行处理，且在操作上可行。{1}这些论述与设想的基本思想都是一致的，即刑法在应对风险社会带来新问题的同时必须接受基本原则的制约。笔者认为，从现代社会安全的角度来讲，刑事立法将犯罪标准前移是历史发展的必然，而刑法介入社会生活的力度必须以不违反经济发展的要求为限，不管在学理上刑法学多么努力地实现逻辑自足，但是在现实中还是自觉地采用与社会经济生产方式相适应的表现方式。现代社会的风险越来越呈现出“人类不能承受”的特征，正因为如此，公众对风险的反应才会如此强烈。在刑法理论上，一种行为的社会危害性越大，刑法介入的可能性就越大。对可能造成巨大危害的风险行为进行刑事规制应该采取十分谨慎的态度，不仅要贯彻目的正当、手段必要、符合比例原则，还要具备辅助性，即刑罚作为最严厉的处罚手段只能适用于危害最严重的行为，只能是在没有其他合适方法的情况下最后采用的手段，这是现代法治国家对刑法的要求，也是刑法保障公民自由的要求。基于此要求，必须对风险进行严格鉴别，把公认的、具有严重危险的风险行为进行规制，而把具有争议的风险或为了社会的发展必须容忍的风险排除在刑法规制之外。在这一点上，刑法的反应应该是冷静的、稳妥的，对任何风险的刑事规制都必须以社会安全的急切需要为前提并由此可以及时挽救社会已经出现的巨大危险。在无法做到这一点时，刑法就要停止恣意的干涉。

　 （二）危险犯与实害犯的界限

　 当代社会的风险性质使得刑法承担了预防、惩治严重危险行为的功能和任务，风险成为塑造刑法理论、制定刑法规范的重要社会力量。因此，刑罚提前处置危险犯便成了刑法立法的必然选择。然而，任何偏离原则对某种行为予以犯罪化的做法，都需要提供特别的理由，立法者必须承担说明正当根据的责任：为什么将欠缺某种危害结果的危险行为科以刑事处罚？仅仅宣称出于公共利益的考虑，并不足以说明立法的正当性。与刑法例外地处罚过失犯一样，刑法例外地处罚危险犯必须遵循客观必要原则与主观特别过错原则。

　 1、处罚危险犯必须具有立法上的急切必要性。古典刑法所强调的是侵害犯，在诸如杀人、伤害和盗窃的犯罪当中，犯罪分子给那些利益造成了某种程度的实际损害，事实侵害犯是古典刑法的核心。然而在风险社会中，刑法必须对超越可允许的危险行为进行规制。刑法中的危险，是指行为本身所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态。{10}为了使工业文明的成果最大限度地惠及人们的生活，社会必须在一定程度上承受文明带来的危险，这在刑法理论上被称为被允许的危险。被允许的危险行为涵盖了当今公共交通、工业生产、有风险的体育表演、医生在医疗事故归责范围内采取的治疗措施等诸多领域。然而在当下的社会中，危险已经迅速扩张并在个人极端漠视公共利益的心态下演变为极大危害公共安全的危险，即刑法所不能容忍的禁止性危险。与此相对应，在德国，犯罪性质正在经历转变，危险犯处于刑法关注的中心地位，首先表现在那些具体危险犯身上。{11}刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性，只要在具体危险犯罪（例如，德国《刑法》第315条规定的危害道路交通）中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了，与此同时，在抽象的危险行为（例如，德国《刑法》第316条酒后驾驶）中，在行为构成中完全没有提到所要保护的法益，而是仅仅提到了制定该条刑法条文的动机。{12}在我国，以《刑法修正案（八）》第22条规定的危险驾驶罪为例，在道路上驾驶机动车即是被允许的危险，醉酒驾驶即是一种极端漠视公共安全、超过了可允许的风险的行为，从而被作入罪化处理。然而，超过可允许风险的行为绝不仅仅是醉酒驾驶，与醉酒相当的还有吸毒驾驶，立法将醉酒驾驶做入罪化处理，却未将吸毒驾驶作入罪化处理，其根本原因不是吸毒驾驶的危害比醉酒驾驶更小，而是因为吸毒驾驶这种行为不具有普遍性，而立法者只能决定将多发的严重危害社会的行为作犯罪化处理，醉酒驾驶与吸毒驾驶罪与非罪的区别在法理上没有任何依据，之所以在实践中出现这样的差别，则主要是受制于现实中该行为的多发性与立法的急切必要性。

　 2、处罚危险犯必须是行为人主观上具有不可容忍的过错。提出不可容忍的过错的目的是为了把行为人主观方面的内容限定在合理的范围内，以防止刑法过于苛刻地追究危险行为的责任。不可容忍的过错主要是指其意志因素具有刑法所不可容忍的态度。首先，就危险故意来说。(1)行为人明知自己的行为会发生某种危险状态，这是构成危险故意的认识因素。即行为人对自己行为的内容、性质以及会对何种社会利益产生危险有明确的认识，这种认识能力的判断遵循主客观相统一并以客观标准为主的原则，即主要以社会一般正常人的认识能力为判断依据。例如，醉酒驾驶会对道路公共安全产生巨大危险，这是任何一个智力正常的人都能够认识到的，那么行为人也应该具有这样的认识能力。(2)行为人严重漠视公共利益而希望或者放任这种危险的发生，这是构成危险故意的意志因素。也就是说，刑法例外地苛责没有实际危害后果的危险行为，必须是行为人主观上具有特别的不为刑法所容忍的心理态度，这种心理态度就是行为人已经认识到行为会给公共安全造成严重危险，还极端漠视公共利益，希望或者放任该危险的发生。其次，就危险过失来说。传统的过失犯均为实害犯，因此刑法处罚过失危险犯是例外中的例外。(1)行为人应当预见自己的行为可能发生某种危险而没有预见到，或者已经预见到自己的行为可能发生某种危险却又否定了这种危险发生的可能性。这是危险过失的认识因素。这种认识能力的判断遵循主客观相统一并以主观标准为主的原则，即主要依据行为人自身的注意义务、业务水平等因素来判断认识能力的有无，因为在作为特别例外而处罚过失危险行为时，立法者不能提出过高的认识标准从而为社会一般人凭添苛刻的义务负担。(2)行为人并不希望自己的行为发生危险，其没有预见到危险或者已经预见到却又否定危险发生的可能性是由于疏忽大意或者过于自信能够避免。这是危险过失的意志因素。一般来说，刑法将危险过失行为作入罪化处理，要么是行为人负有业务上的特殊义务，例如，我国刑法规定的妨害传染病防治罪；要么是过失行为一旦发生严重危险，将是无可挽回的，例如，妨害国境卫生检疫罪。这里主要涉及行为人负有特殊业务义务的情形。这种业务上的注意义务事关公共安全的重大利益，行为人一旦疏忽大意导致危险发生将会对人民群众的生命健康和财产造成巨大灾难，因此法律为此类负有特殊义务的行为人设定了特殊的责任。如果行为人漠视这种责任而置公共安全于不顾，便是刑法所不能容忍的。

　 四、结语

　 当刑法观念在自由与秩序、权利与控制、报应与功利的两难中论争不休的时候，刑事立法则不能优柔寡断，因为公众对社会安全的信心全部依赖于公布与实施的权威法律规则，没有规则，一切正义、秩序都将是个飘忽不定的东西。从某种意义上说，立法考量因素的加增直接导致了立法的艰难，正是在反复的考量与权衡中，具体的技术问题得以解决，立法从而收获了正当性以及公众的信赖认可。新中国刑事法治实践60余载，我们在刑法立法方面取得了显著的成绩，积累了丰富的经验。[4]我们在充分肯定刑法之于保护社会秩序的价值的同时，又必须对其所潜在的忽视正义的危险有一清楚的认识，从而将刑法对保护秩序的价值追求严格控制在正义所允许的范围内，这才是刑事立法获得正当性的所有根据。

【注释】
[1]Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993，384.
[2]Stratenwerth , Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts, ZStW105 (1993)，679.
[3]参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第16次会议上所作的《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》。
[4]这些经验总结为：第一，刑法立法要从我国实际出发，立足于本国国情；第二，刑事立法要有理论依据、宪法依据和政策依据；第三，刑法立法只宜规定成熟的东西，不成熟的不要定，能写多少写多少，逐步完备；第四，刑事立法要能适应形势发展的需要，便于各地执行；第五，要做好立法前的充分准备工作；第六，实行民主立法程序；第七，要吸收各方面的专家参加立法工作；第八，要密切注意法律执行中的问题，适时进行修改、补充；第九，为搞好立法，必须学习法学理论。参见高铭暄：《刑法肄言》，北京：法律出版社，2004:86-90.
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作者简介：高铭暄 北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、特聘教授、博士生导师。
文章来源：《法学论坛》2011年第4期。