评“美国诉中国知识产权保护与执法案”对知识产权执法的影响

【出处】世界贸易组织法研究会
【关键词】美国；中国；知识产权案
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、美国向WTO诉中国“影响知识产权保护和执法案”简介

　　2007年6月7日至8日，美国根据《世界贸易组织争端解决与程序谅解》（DSU，下称DSU）第1条和第4条以及《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）第64条的规定，请求与中国就其知识产权保护和实施措施问题进行磋商。美国的请求包括：1）刑事程序和刑事惩罚的门槛，2）海关对没收侵犯知识产权商品的处理，3）中国不给予未获批准出版发行的作品以版权及相关权利保护，4）对于仅从事未经授权作品的复制或发行的人不能适用刑事程序与刑事惩罚。日本、欧共体、加拿大和墨西哥等WTO成员相继要求加入磋商。由于双方不能在DSU规定的60天内达成协议，美国于8月21日请求成立专家组，由于中国最高人民法院和最高人民检察院在2007年4月通过了第二个《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，美国在8月21日请求成立专家组的诉求中删去了第四项诉求，仅就前三个问题对中国提起诉讼。

　　（一）刑事程序和刑事惩罚的门槛问题

　　美国在其成立专家组的请求书中指出，中国刑法第213条（假冒注册商标罪）、第214条（销售假冒注册商标的商品罪）和第215条（非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪）规定某些侵犯商标的行为构成犯罪，但是，这些条款都设定了门槛，即“情节严重”、“情节特别严重”，或“销售金额数额较大”、“销售金额数额巨大”；中国刑法第217条（侵犯著作权罪）和第218条（销售侵权复制品罪）规定了某些盗版行为构成犯罪，但第217条规定这些行为必须满足“违法所得数额较大或者有其他严重情节”或“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”的条件，第218条要求这些行为必须符合“违法所得数额巨大”的条件。美国认为，由于这些门槛的设定，一些达到商业规模的恶意商标侵权行为和盗版行为不能适用刑罚，中国刑罚中的有期徒刑和/或罚金惩罚对这些侵权行为也起不到威慑作用；由于这些门槛，中国没有满足TRIPS协定第三部分执行措施的要求，没有在法律中规定有效的措施以制止商业规模的恶意冒牌和盗版行为。因此，中国的措施不符合TRIPS协定第61条和第41.1条的规定。

　　（二）对海关没收的侵犯知识产权商品的处理

　　美国认为，中国《海关保护条例》第27条、《<海关保护条例>实施办法》第30条和海关总署2007年第16号公告对没收的侵犯知识产权的货物的处理规定了顺序，在这种顺序之下，海关有义务优先适用拍卖等方式，只有在无法完全去除侵权标志时才必须销毁货物。美国认为，这种处理方式使侵权商品通过拍卖等方式回到商业渠道，违反了TRIPS协定第46条的规定；同时，这种设定顺序的方式似乎意味着海关缺乏依据TRIPS协定第46条命令销毁侵权货物的权威，因此，这种措施也不符合TRIPS协定第59条的规定。

　　（三）拒绝给予未经批准出版或发行的作品以版权和相关权利的保护

　　美国这一指控主要针对中国《著作权法》第4条第1款，该款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”美国认为，该款规定使那些被禁止出版或发行的作品的作者不能享受《伯尔尼公约》（1971）第5.1条规定的权利，这种拒绝给予版权保护的规定违反了TRIPS协定第9.1条的规定；另外，《伯尔尼公约》第5.2条规定，权利人享有《伯尔尼公约》第5.1条规定的权利不需要履行任何手续，中国《著作权法》第4条规定将给予作品版权保护与作品出版前或发行前审查这一手续结合起来，违反了《伯尔尼公约》的这一规定，并进而违反了TRIPS协定第9.1条的规定；由于第4条的规定还拒绝给予这些作品的表演者（或其录像制作者）和录音制作者的相关权利（相邻权）以保护，因此，该条与中国承担的TRIPS协定第14条项下的义务不符；再之，该规定似乎为中国国民的作品、表演（或其录像品）和录音制定了不同于外国作品、表演（或其录像）和录音的出版或发行前的审查措施，这种不同的措施似乎导致了给予前者更有利的保护，因此不符合TRIPS协定第3.1条的规定；最后，中国《著作权法》第4条（独立或与其他有关规定、措施一起）实际上使那些没有得到许可或被禁止的作品、表演或录音的版权实施成为不可能，这样，中国没有满足TRIPS协定第三部分规定的“WTO成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协定所包含的知识产权的行为”、以及在一些版权侵权中适用刑事程序和刑事惩罚的义务；这些规定违反了中国根据TRIPS协定第41.1条和第61条所承担的义务。

　　（四）争端解决进程

　　2007年9月25日，争端解决机构（DSB）正式通过了设立专家组的决定。12月13日WTO总干事任命新西兰气候变化大使、乌拉圭回合谈判期间有关争端解决谈判的新西兰代表Adrian Macey，世界知识产权组织前副总干事、智利律师Marino Porzio和新加坡首席检察官办公室高级国家政策顾问Sivakant Tiwari组成专家组。[1]阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、欧共体、印度、日本、韩国、墨西哥、中国台北、泰国和土耳其作为第三方参与本争端。专家组于2008年10月9日向争端当事各方提交中期报告，并于11月13日提交最终报告，2009年1月26日专家组报告向WTO各成员公布，对三项争议措施分别做出了裁决，专家组主要裁定包括：

　　第一、中国《著作权法》，特别是第4条第1句违反了TRIPS协定第9.1条所纳入的《伯尔尼公约》第5（1）条以及TRIPS协定第41.1条的规定；

　　第二、中国有关海关措施违反了TRIPS协定第59条所纳入的TRIPS协定第46条第4句设立的原则；

　　第三、驳回美国关于中国的刑事门槛违反TRIPS协定第61条第1句义务的指控。

　　专家组建议中国根据裁定修订其《著作权法》和海关措施中的相关内容，使之符合中国在TRIPS协定项下的义务。[2]

　　2009年3月20日，争端解决机构召开会议审查通过专家组报告，美国表示不上诉并要求通过该专家组报告，中方也就此发表声明， 3月27日，中美双方均未提出上诉。3月29日，争端解决机构正式通过了这一专家组报告，自此本案进入执行阶段。

　　二、本案的主要影响

　　2007年美国向WTO诉中国“影响知识产权保护和执法的措施案”，是美国在WTO针对中国提出的第一起有关知识产权的诉讼，也是WTO成立专家组处理涉及TRIPS协定执法条款的第一个案件。它既是美国在单边和双边手段力不从心后启动多边机制在知识产权保护和执法问题上对中国施加新的压力，又是以美国为代表的发达国家近些年来加速推进“超TRIPS协定执法标准”的新举措，其结果将不仅对中美贸易关系产生重大影响，而且对TRIPS协定所确定的知识产权保护与执法的全球性最低标准造成直接挑战，进而会对发展中国家与发达国家围绕知识产权保护与执法标准的“世界性论战”产生意义深远而复杂的影响。

　　（一）对美国的主要影响

　　在专家组报告公布前，有学者对案件结果和影响做了分析和预测，主要认为美方由于TRIPS协定相关条款的灵活性和模糊性、缺少先例以及证据不足等而处于不利地位。[3]有美国学者质疑美国提出申诉的时机是否成熟。[4]对于美国而言，最大的问题是缺乏先例。此前，美国曾向WTO提起了四起[5]涉及知识产权执法的争端，但都没有进入专家组程序，而在磋商阶段就达成了解决。由于TRIPS协定规定的是执法的最低标准，各WTO成员可以依据自己的实际情况确定适当的知识产权执法措施，因此，在没有先例对TRIPS协定做出解释的情况下，很难证明中国知识产权执法措施违反TRIPS协定。[6]其次，即使美国能够获得专家组的支持，诉讼的实际效果不一定明显。以海关措施为例，美国认为中国海关拍卖侵权货物的措施不符合TRIPS协定，中国可以修改法律废除这一规定，因为争议措施在实践中本来就很少使用，但修改个别规定的做法对于改善知识产权执法不力并不会有特别显著的效果。[7]最后，一旦中国在诉讼中获胜，这一专家组报告的结论将对国际贸易秩序产生重要的影响。专家组报告的结论会建立在对TRIPS协定最低标准的解释上，这种解释会与美国在诉讼中提出知识产权执法措施对侵权行为“不构成充分的威慑”的主张冲突。毫无疑问，如果专家组最终支持了中国，广大发展中国家会从中受益，而知识产权的主要持有者发达国家则会因此受到影响。另外，有专家认为案件判决可能引起的贸易报复会影响中美两国的经贸关系，从而认为美国在向WTO申诉时应采取更谨慎的态度。[8]

　　2009年1月26日，专家组报告刚刚发布，美国贸易代表（USTR）就迅速宣布美方获得了“重大胜利”，专家组报告指出了中国知识产权保护不充分，在一些重要问题上不符合TRIPS协定的义务。[9]随后，媒体也相继以“美国赢得对华知识产权诉讼”为题进行报道。[10]然而在一片看似欢欣鼓舞的气氛当中，法律专家们却不约而同地发出了另外一种声音。加拿大法学教授、著名知识产权专家米歇尔·吉斯特（Michael Geist）指出，任何读完了专家组报告的人都会发现，美国在这场诉讼中不但没赢，反而输得很惨（lost badly）。因为在案件最重要的问题——刑事门槛和海关措施上，几乎中国的所有法律都被认可。这种结果对美国来说无疑是重大失败。[11]英国欧华律师事务所北京代表处的美国律师Stan Abrams认为，认为这场判决能对缩小中美贸易逆差起作用是很可笑的想法，美国产业很难从中获得实质性的利益。[12]《福布斯》杂志刊发题为“WTO针对中国知识产权的判决：雷声大，雨点小”的评论，讽刺“美国欢呼WTO的裁决内容空泛且为时尚早”，评论援引美国律师史蒂夫·迪金森（Steve Dickinson）的说法，“美国所赢不过是些非常技术性的问题，没有实际意义。在此案唯一重要的刑事处罚门槛问题上，美国输了。这意味着美国在这起诉讼中，竹篮打水一场空。”迪金森在另一篇文章中还认为，美国政府或许一开始就明了无法在刑事处罚门槛问题获胜，但为讨好美国媒体出版产业和应对国会压力，只好“明知不可而为之”。[13]

　　（二）对中国的主要影响

　　1.对中国知识产权保护与执法的影响

　　首先，在对中国海关执法措施的认定上，专家组明确指出，中国的执法措施高于TRIPS协定规定的最低标准。因为TRIPS协定规定的边境措施只适用于进口货物，而中国的海关执法不仅适用于进口货物，也适用于出口货物。这是对中国知识产权海关执法保护体系的肯定。

　　其次，在对TRIPS协定条款的解释上，专家组强调了TRIPS协定顺应各成员国法律制度与发展水平差异的重要灵活性。在解释第59条时，专家组认为该条款没有规定WTO成员主管当局只能实施某些特定的救济方式，第59条 “处置侵权货物”的规定，实际使成员主管当局有权在国内法授权的范围内决定采取任何一种具体的措施。在解释第61条刑事措施的规定时，专家组强调在认定盗版或假冒行为是否构成“具有商业规模”时，应当从成员的实际情况出发，通过具体国情、相关市场和产品等因素综合考虑。在涉及刑事措施这类与国家安全有关的争端时，专家组认为，还应当考虑国家主权的因素。

　　最后，专家组肯定了知识产权的私权性质，这与TRIPS协定强调民事保护的特点一致。在认定海关措施时，专家组特别提到了知识产权海关执法措施程序的启动以申请为前提，海关没有义务主动启动执法程序，从而使政府可以避免承诺对知识产权侵权采取直接行动。尽管知识产权保护与执法的确依赖国家强制力，但知识产权保护的实施仍然主要依靠权利人，至少应当由权利人提出请求并承担执法费用。

　　综上所述，在海关执法措施上，中国基本获得了胜利，美国只得到了微弱的支持；而在刑事处罚门槛问题上，中国大获全胜。美国没有达到通过这起诉讼迫使中国提高知识产权执法标准的目的。无论如何，在知识产权保护方面，我国不会也不应当因西方发达国家的压力而被动采取不符合中国实际情况和发展水平的知识产权执法与保护措施，否则不但会浪费执法资源，加重执法部门的负担，更有可能危及国内的技术创新和经济发展。

　　对中国来说，从短期来看，作为本案的当事方，中国应尽快履行WTO争端解决机构的裁决，积极准备应对美国提出中国执行不力的指责，甚至贸易报复的威胁。从长远来看，中国完善包括执法措施在内的知识产权保护体系，不是发达国家压力的结果，而是自身发展的需要。实施知识产权战略，是提高自主创新能力、建设创新型国家、促进国民经济又好又快发展、实现全面建成小康社会奋斗目标的重大战略抉择。我国应当根据国家经济和社会发展的目标，健全有利于我国社会主义市场经济建设与长远发展的知识产权保护体系。

　　2.对中国参与WTO争端解决活动的影响

　　首先，加强了中国在WTO处理贸易纠纷的信心，有助于今后更积极地运用WTO规则。加入WTO八年多来，中国已经基本度过过渡期完全进入全球多边贸易体制，逐渐从旁观者转变为参与者，日益频繁地成为在WTO争端解决活动中的原告或被告。中国逐渐了解和熟悉WTO规则，积极应诉，充分准备，运用规则维护国家和企业利益。这次争端，是中国首次运用WTO规则解决中美贸易摩擦中的知识产权保护问题，结果令人满意。通过诉讼，中国明确了在WTO体系下自身应承担的知识产权执法义务，更深入地认识了争端解决机构解释协定的规则，在参与WTO活动、运用国际规则方面又进了一步。在世界经济形势较为困难的情况下，中国在未来一段时间内可能遭遇更多有关知识产权保护的诉讼，也同样应当以积极的态度去对待，也可以主动出击，运用国际规则维护自身权益，在国际贸易争端中占据主动。

　　其次，注意证据和资料的收集。要在诉讼中占据主动，掌握大量具有说服力的证据是极为关键的。在本案中，专家组之所以没有支持美国有关刑事处罚门槛的主张，一个主要的原因是由于美国提出的证据不足。专家组特别指出，仅仅以报刊文章、新闻报道作为证据是不够的。在今后的诉讼中，中国应当进行充分的调查取证，特别注意实质性证据的收集。

　　（三）对国际知识产权执法机制和贸易体系的影响

　　鉴于各国实际发展水平的差异，在制定全球统一的知识产权保护最低标准时，TRIPS协定为WTO各成员留有较大的政策空间，使各成员能够依照自己的实际情况制定最适当的知识产权执法措施。发达国家及其利益集团认为最低标准的规定不能提供充分的知识产权保护，因而竭力在多边、区域和双边场合掀起了另一轮制定全球知识产权执法标准的谈判，企图建立规则更严格，适用更广泛的超TRIPS执法标准。这次美国起诉中国，也是其启动多边机制，希望通过WTO争端解决机构的裁决建立新的全球知识产权执法标准的一次尝试。本案涉及的海关执法措施和刑事执法措施，正是发达国家主要关注的两大问题。

　　在海关执法方面，特别值得注意的是通过国际海关组织（WCO）制定的海关统一知识产权执法的临时标准（以下简称SECURE）草案。SECURE草案中包含的执法范围和力度大大超过了任何以前的由TRIPS为代表的国际协议。例如，海关执法措施的适用范围由TRIPS协定第51条规定的“进口货物”扩展到“包括进口、出口、运输、仓储、转运及免税店的货物”，由“商标盗版和版权侵权货物”扩展到“涉及其他知识产权的货物”。在救济措施方面，SECURE改变了TRIPS协定第59条规定的有权当局可以处置或销毁货物的规定，而规定所有侵权货物都应当被销毁。[14]在刑事执法措施方面，尽管TRIPS协定第61条只对蓄意的版权盗版和商标假冒规定了刑事执法措施，但发达国家往往要求将刑事执法措施扩展到其他知识产权侵权行为上来，完全忽视不同的侵权行为性质上的差异，并要求将权利持有人应负担的举证责任转移到政府。尽管美国和欧盟自身的法律也并没有将专利侵权纳入刑事处罚范围之内。将刑事处罚措施扩大到其他知识产权侵权类型上去，还可能导致过度保护和执法措施的滥用。[15]

　　发达国家要求提高全球知识产权执法标准的主张和广大发展中国家要求坚持TRIPS协定最低标准的立场，导致了一场关于知识产权执法标准的全球性大辩论，目前这场辩论中的观点越来越趋于两极化，以发达国家及其企业为代表的一方认为，应当大力强化知识产权执法，实施超TRIPS的执法标准。发展中国家反对这一主张。支持强化知识产权执法的人认为，更高标准的知识产权执法措施会使所有国家（包括发展中国家）从中受益，例如国家可以获得更多的税收，创造更多就业机会以及吸引更多的外国投资。[16]据认为这一主张缺乏确实证据支持，特别是对于发展中国家而言。发展中国家强化知识产权执法措施，也许可以使一部分知识产权持有人和公司获益，但国家因此获得的利益可能不能弥补由此产生的投入。此外，发展中国家的经济也可能因为过高的知识产权保护标准而受到影响。因为过于严格的知识产权执法意味着企业将花费大量财力物力人力进行相关的法律程序和法律活动，这可能是发展中国家的市场所不能负担的。对于发展中国家的人民来说，他们更关心的问题可能在于教育、医疗、公共健康等问题，国家必须保证将其有限的社会资源投入到能够最大程度确保公众利益的领域中去。[17]换句话说，关于知识产权执法的讨论焦点在于在贯彻知识产权执法标准和分配知识产权执法资源时，如何在私权和社会公共利益之间达成适当的平衡。应当认识到，知识产权执法不是一个孤立存在的问题，关于知识产权执法的国际性讨论实际上是一个更广泛议题的一部分，即如何在现有知识产权体系与其面临的挑战之间寻求平衡，以确保知识产权保护体系给各国带来的利益高于维持体系的消耗，特别是应确保那些近年来大力发展和改进了自身知识产权保护体系的发展中国家的利益。[18]

　　从本案结果来看，专家组在解释TRIPS协定所规定的最低标准时，相当谨慎。专家组报告强调了TRIPS协定，特别是第三部分关于执法措施的义务，具有很强的灵活性，WTO成员可以运用自由裁量权并制定符合最优要求的执法措施，同时对TRIPS协定相关条款以及术语含义的认定，应当充分考虑成员的实际情况。专家组报告无意创立全球知识产权执法的新标准，相反，作为涉及TRIPS协定执法措施的第一个专家组报告，它对TRIPS协定的解释，澄清了TRIPS协定在执法方面的一些规定，为今后WTO成员更好地履行协定义务提供了条件，为今后类似案件提供了不可忽视的先例，在一定程度上限制了发达国家在多边贸易体制内寻求超TRIPS执法标准的行径，对发展中国家坚持知识产权保护和执法的最低标准提供了支持。

　　值得注意的是，WTO争端解决机构的这一裁决，可能使发达国家重新采取主要通过双边和区域贸易协定提高知识产权保护的做法。在专家组报告公布之前，就有美国专家声称，一旦中国在本争端中获胜，TRIPS协定的可靠性和有效性将受到影响，暗示美国将会降低对TRIPS协定和WTO争端解决机构的信任，指出要解决与中国的知识产权争端与摩擦，中美商业和贸易联合委员会（JCCT）和其他双边机制可能更为实用和有效。[19]当前双边及区域贸易协定的竞相发展，已经对以WTO为基础的全球多边贸易体制造成了冲击和侵蚀。必须警惕双边和区域贸易协定对TRIPS协定确立的全球知识产权保护和执法的最低标准的修改与挑战。

　　三、正确认识知识产权保护，认真对待知识产权执法

　　（一）国际知识产权执法的法律和政策的发展趋势

　　历史上，国家知识产权体制随着经济和社会的变化而发展。但直到19世纪，一些知识产权的净出口国才开始寻求保护知识产权的国际协定。最初协定缔约方主要是欧洲国家，而不包括美国（虽然后来成为最主要的知识产权出口国）。20世纪80年代，国家竞争力的不断受损才促使美国与其他工业国寻求扩大知识产权的全球保护，以获得经济利益。为保护知识产权持有人的利益，知识产权产业强烈地推动发达国家提高多边渠道的知识产权执法水平。TRIPS协定部分体现了这一点，其第三部分致力于规范知识产权的实施，也包括一些义务平衡方面的规定。TRIPS协定不仅为知识产权保护在国家层面的全球最低标准创造了一个新的多边框架，而且首次规定了有关国家知识产权执法的措施和程序方面的国际义务。但是TRIPS协定并没有在各国知识产权体制之间使保护标准一体化或统一化，各国管辖范围内的知识产权保护标准仍存在重大实质性的差别。顾及各成员国法律体制和实践的不同，TRIPS协定为缔约各国留有很大余地，既允许缔约各国适用具有不同灵活性的各种条款，也不扩展到知识产权法的全部领域。TRIPS协定最重要的灵活性之一是，各国自由决定其履行协定条款的方式，包括知识产权执法方面的实体义务和程序义务。

　　发展中国家之所以在乌拉圭回合同意TRIPS协定，一个主要原因在于期望该协定达成时美国会减少有关知识产权标准的双边谈判；另一主要原因在于发展中国家期望TRIPS协定能排除发达国家的单边报复行为。近十多年的事实证明，这两种期望都落空了。自TRIPS协定生效以来，发达国家又通过新的多边和双边机制进一步强化TRIPS协定的实施义务，这导致知识产权执法成为发展中国家为维持本国知识产权体制平衡而面临的一个主要挑战。

　　美国采取了一系列措施加强知识产权执法：第一，1999年成立全国知识产权执法协调委员会统一协调美国贸易代表办公室、商务部、专利商标局、国际贸易管理署、国土安全部（包括海关边境保护局和移民与海关执法局）、司法部、国务院；2005年新设立担任该委员会主席职务的国际知识产权执法协调员（Coordinator for International Intellectual Property Enforcement），以进一步加强领导。第二，2004年10月美国政府宣布实施“打击有组织盗版战略”（Strategy Targeting Organized Piracy, STOP!），要求政府部门扩大并增强对知识产权持有人的协助。第三，2006年3月美国总统签署了《打击假冒制成品法》（Stop Counterfeiting in Manufactured Goods Act），将贩卖假冒标志和包装的行为也视为犯罪。第四，2007年4月美国司法部和联邦贸易委员会联合发布反垄断法和知识产权报告，强调知识产权执法，同时限制适用反垄断法和知识产权滥用条款；第五，2007年和2008年司法部连续向国会提交知识产权执法新法案。第六，美国最高法院审理的知识产权案件日益增多。

　　欧盟委员会2003年颁布打击涉嫌侵犯知识产权产品的海关行动和打击证实已侵犯知识产权的产品的第1383/2003号条例，2004年颁布有关知识产权执法的2004/48/EC号指令。2005年欧委会通过了一项第三世界国家知识产权执法策略。

　　强化第三世界国家知识产权执法成为欧盟、美国和日本知识产权方面主要的对外政策目标和三方合作的推动力。发达国家协商一致努力通过多边、区域和双边途径提高知识产权的全球执法。欧盟、美国与日本正在进行新的努力以加强和协调各国在国际层面寻求强制实施知识产权权利的各种方式：第一，在G8共同议程中，把知识产权执法作为优先议程，提议对反假冒国际协定予以协商。第二，要求WTO把知识产权执法列入TRIPS理事会常设议程。第三，加大向WIPO执法咨询委员会（Advisory Committee on Enforcement，ACE）施压力度，使之能够制订诸如“关于执法的最佳实践和指南”之类的软法性规则。第四，加强世界海关组织和国际刑警组织在知识产权执法方面的作用，特别是通过边境控制和刑法的适用。第五，在美欧与发展中国家签署的双边自由贸易协定（FTAs）和经济合作伙伴协定（EPAs）中，订入超TRIPS义务的知识产权执法的具体条款。

　　许多发展中国家在过渡期结束后，于2000年开始实施TRIPS协定。最不发达国家要到2013年才开始实施，但也有给予国民待遇和最惠国待遇的义务。在发展中国家内，最值得注意的知识产权执法趋势是知识产权执法似乎主要是政府执法机构的责任：开展提高知识产权意识的活动，加强政府机构对知识产权执法的合作，建立专门的知识产权法庭，采取各种行政措施，实施专项打击等警察行动，审查、修改和制定相关知识产权法律。

　　尽管1995年TRIPS协定引入了知识产权保护与执法的全球性最低标准，但在TRIPS协定所规定的实体义务在国内立法中得到广泛执行的背景下，发展中国家正面临着日益增大的加强知识产权执法的压力。当前广大发展中国家的知识产权执法面临四大挑战：第一，当国家资源不足并且应向卫生和教育等重点发展领域投入时，如何维持一个有效的知识产权执法制度？第二，如何防止知识产权持有人滥用知识产权权利，包括通过滥用知识产权执法程序来滥用知识产权权利？第三，如何评价和纠正TRIPS协定对发展中国家技术转让、创新与创造的影响？第四，为确保可强制执行的知识产权的质量，如何在知识产权制度中维持知识产权持有人与公共利益的平衡，特别考虑到近些年来国际场所正在提高各种超TRIPS协定标准的执法措施？

　　综上所述，国际知识产权执法的法律和政策的发展趋势是：强化知识产权权利的保护，加强和扩大政府通过公法手段提高知识产权执法水平和效率，注重国际协调。具体来说，美国国内政策是严格知识产权执法，重知识产权权利，轻竞争法/反垄断法。欧盟则是积极协调知识产权执法标准和执法机制。发达国家协商一致努力在多边、区域和双边层面提高知识产权的全球执法。发展中国家正面临着日益增大的加强知识产权执法的压力，知识产权执法似乎主要是发展中国家政府执法机构的责任。

　　（二）知识产权保护与执法体制必须满足各国的特殊需要并符合具体国情

　　知识产权保护是一项非常复杂并且学科交叉性的行为，知识产权保护背后的原因一般包括9大因素：（1）法治和相关部门的使命；（2）道德；（3）名声；（4）保护消费者；（5）收入损失；（6）促进投资；（7）保护当地产业；（8）WTO方面的考虑；（9）政治力量的博弈。其中一项或几项因素都可能影响或决定一国知识产权的执法。

　　各国法律体制大不相同，不同国家体制的知识产权执法程序和措施也不一样。为维护知识产权持有人和公众之间的利益平衡，各国政府应该拥有决定其行政机构和法律程序的政策空间。知识产权侵权应当主要由知识产权持有人来解决。事实上，知识产权是法律授予个人的权利，并由知识产权持有人来实施。国家可以坚持要知识产权持有人来实施该项权利，受影响当事方承担采取行动的首要责任。行动的发起及其耗费的成本都取决于知识产权持有人。

　　在大部分发达国家，知识产权持有人通过民事程序来解决侵权纠纷。与刑事处罚相比，民事救济，特别是禁令和赔偿金，对知识产权持有人更为有用。刑法，在处理知识产权侵权方面作用有限，并且在此类案件中，特别是专利，刑事判决很少。一般而言，只有知识产权侵权是蓄意并具有商业规模或对国家造成其他重大威胁时，刑法才被适用。除非侵权规模和损害程度太大，考虑到冗长而昂贵的诉讼程序，投诉人一般不会对侵权人采取任何诉讼行动而是选择法庭之外的解决办法。发达国家把刑罚作为一种威慑手段予以利用，但这很可能造成公众的怨恨，也与知识产权体制本身的运作不相符。

　　采取警察搜捕和适用刑法的执法机制可能具有很大的威慑力，但也可能具有高度的危险性。此外，这也要求发展中国家使用大量公共资金，民事程序则允许私人当事方实施自身的权利，不需要使用大量的公共资金。在认定是否存在事实上的损害或者在确定损害的范围和适当救济方面，如果知识产权持有人不发挥主导作用的话，即使执法机关的目标在于打击侵权，其目标也可能无法实现。确定有关国内立法可适用的措施和程序的一个中心问题是确定该国在多大程度上应该并且能够有效地进行知识产权执法。因此，尊重知识产权执法程序的有效性比知识产权本身更重要。

　　为了保证知识产权体制适当平衡，知识产权执法政策应包括：（1）除保护知识产权持有人的权益外，知识产权实体法还应捍卫第三方和公众的合法利益，提供知识产权的适当限制和例外规定以及规范不正当竞争行为；（2）知识产权程序法对所有当事方都应该公平和公正。

　　综上，国家自主推行和实施与其国际义务相符合的知识产权法对于国家知识产权体制的有效运行具有举足轻重的作用。知识产权体制是否能够推动经济和社会政策目标的实现，与该体制是否满足各个国家特殊的需要、国情直接相关。

　　（三）完善我国知识产权执法体制的主要建议

　　对我国来说，我国知识产权执法需要考虑下列四点：第一，把知识产权保护纳入我国国家发展长期战略；第二，实现提高知识产权保护水平与促进其他公共利益与社会利益之间的适当平衡；第三，促进知识产权权利与公平竞争之间的平衡；第四，推动现行国际知识产权执法机制向一种更有助于可持续发展的互利共赢的国际知识产权制度发展。为此，特提出下列六点建议：

　　1.执法措施必须公平公正，在知识产权持有人的权利和第三方的权利以及知识产权体制所规定的各种限制和例外之间保持平衡

　　虽然政府应该为知识产权持有人提供法律途径以强制实施其权利，但知识产权执法责任必须由知识产权持有人承担。知识产权持有人应主动发起任何法律行动并承担所有费用。对知识产权侵权适用刑法要慎重，至少要对适用刑法的知识产权案件限定为具有商业规模的蓄意侵权行为，并且详尽列举构成“犯罪”的所有要件。

　　对假冒和盗版的定义要明确，以避免法律上的不确定性以及执法措施的潜在滥用。要适用TRIPS协定中一致同意的定义，其共同要件包括：（1）与本地所保护的知识产权相同或相似；（2）使用未经授权；（3）在进口国构成侵权；（4）属于国际贸易。确保假冒和盗版定义既不适用于符合TRIPS规则的平行进口产品，又不包括专利侵权。

　　加强对滥用和误用知识产权和执法措施的打击。其方式包括更加严格地检查专利申请，进一步强化竞争法执法，保证知识产权执法措施的公平和公正，对知识产权的限制和例外（如为获得信息、教育和研究之目的而“合理使用”知识产权）提供强有力的保护。

　　2.充分利用TRIPS协定所提供的可用于知识产权执法的各种灵活性

　　TRIPS协定规定了下列可用于知识产权执法的五种灵活性：（1）各国法律体制中执法措施和程序的实施方式的灵活性；（2）在执法资源方面，平衡一般执法措施与知识产权执法措施的灵活性；（3）边境措施和刑事制裁程序的适用只限于TRIPS协定第51条注释14所规定的假冒商标或盗版产品的灵活性；（4）准予禁令的灵活性；（5）在判定赔偿损失时确定何为“适当补偿”的灵活性。

　　3.警惕超出TRIPS协定规定的更强的知识产权执法措施和程序

　　鉴于接受超TRIPS执法义务有可能迫使我国不仅放弃采取适合于本国发展水平的创新与知识产权政策的主权权力，而且丧失TRIPS协定所提供的顺应国内法律制度与发展水平差异的重大灵活性，除非事先评估认为超TRIPS协定执法标准将产生重大国家利益，否则就不得接受超出TRIPS协定规定标准的更高的知识产权执法措施和程序。我国应该坚决抵制区域性和/或双边性自由贸易协定（FTAs）所规定的超TRIPS协定的知识产权执法标准。对于发达国家在WTO与贸易有关的知识产权理事会、WIPO和其他领域内建立软法规范，包括那些可能要求超出TRIPS协定标准而加强国内知识产权执法以及可能导致执法标准协调一致的各种最佳实践（best practices）和宣言的压力，也应该坚决予以抵制。

　　4.加强与扩大国际交流，提高国际合作与协调的水平与效率

　　在国际交流方面，不仅注重有关部门处理仿冒品和盗版的信息、经验和作法的交流，而且应分享使用强制措施防止知识产权权利滥用（包括对知识产权权利进行限制、知识产权权利例外，竞争法的使用，对有关国内案例法的分析）的经验，还应加大与私人部门、政府与市民社会等利益攸关者的协调与对话，以寻求解决与国际仿冒商标和盗版货物贸易有关的供需问题的适当办法，注意协调与国际多边机构强制实施知识产权权利的各种倡议与活动。

　　5.量化下列要素，制定知识产权执法考核评价指标体系

　　第一，有法可依，立法完善；第二，执法体制健全，机构设置合理；第三，执法机关、执法人员专业水平高；第四，公众保护知识产权意识强；第五，国际交流与合作制度化、有成效；第六，知识产权管理与利用、保护与执法等各环节协调流畅，平衡有效；第七，决策程序公开透明、公正，救济有效而且多元化；第八，行政管理机关在知识产权执法考核评价中的主导作用。

　　6.坚持科学发展观，体现法治原则

　　法治原则普遍认为包含4项基本要素：第一，政府及其官员和机关必须对法律负责；第二，法律不仅要明确公布、稳定公平，而且要保护基本权利（包括个人与财产的安全）；第三，法律程序（包括立法、执法、司法与强制实施）必须易于接近、公平有效；第四，必须由充足而有适当资源支持并能反映社会构成成分的称职、独立和道德高尚的执法官员、律师和法官来维护法律、伸张正义。

　　我国的知识产权执法体系，不仅应该体现科学发展观，而且应该有助于从完善立法、严格执法、公正司法、自觉守法等方面扎实推进我国知识产权法治建设。通过科学考核知识产权立法，进一步提高知识产权立法质量，尽快形成更加完备的中国特色社会主义知识产权法律体系；通过客观评价知识产权法律的实施，有助于维护人民合法权益和社会公平正义，维护社会主义法制的统一、尊严、权威；通过对知识产权执法活动的有效监督，有利于确保权力正确行使，真正做到有权必有责、用权受监督、违法要追究；通过正确评价知识产权法治宣传教育，有助于进一步提高全社会的知识产权法律意识和法治观念，早日形成自觉学法守法用法的社会氛围。

　　知识产权执法是当今世界关注的重大问题，十分复杂，不仅涉及现实利益争夺，而且涉及知识经济能否给人类社会创造一个公平而可持续发展的新时代，更关系到我国“和谐社会”和“和谐世界”战略构想能否变成现实。因此，我国需要认真对待知识产权执法，更深入持久地开展研究，将知识产权保护与执法进行到底！




【作者简介】
余敏友，汉大学国际法研究所副所长、教授、博士生导师，武汉大学WTO学院院长，中国世界贸易组织研究会常务理事，中国法学会世界贸易组织法研究会副会长，中国国际法学会常务理事。廖丽武，武汉大学国际法研究所博士研究生，禇童，武汉大学国际法硕士。


【注释】
[1] China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights - Constitution of the Panel Established at the Request of the United States - Note by the Secretariat, WT/DS362/8, //www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds362_e.htm.
[2] China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362/R, Report of the Panel, circulated on 26 January 2009.
[3] T.E Volper, TRIPS Enforcement in China: A Case for Judicial Transparency, in Brooklyn Journal Of International Law, Vol. 33, 2007, No. 1, pp336-340
[4] Konstantina K. Athanasakou：China IPR Enforcement: Hard As Steel or Soft as Tofu? Bringing the Question To The WTO Under TRIPS, in Georgetown Journal of International Law, Vol. 39, 2007, p236
[5]美国诉丹麦影响知识产权执法案（DS83）、美国诉瑞典影响知识产权执法案（DS86）、美国诉欧共体电
影和电视节目的知识产权执法案（DS124）和美国诉希腊电影和电视节目的知识产权执法案（DS125）。
[6] Konstantina K. Athanasakou：China IPR Enforcement: Hard As Steel or Soft as Tofu? Bringing the Question To The WTO Under TRIPS, in Georgetown Journal of International Law, Vol. 39, 2007, pp237-240
[7] Ibid, p240
[8] T.E Volper, TRIPS Enforcement in China: A Case for Judicial Transparency, in Brooklyn Journal of International Law, Vol. 33, 2007, No. 1, p.332
[9] United States Wins WTO Dispute over Deficiencies in China’s Intellectual Property Rights Laws, //www.ustr.gov/assets/Document_Library/Press_Releases/2009/January/asset_upload_file105_15317.pdf
[10] See US claims victory in WTO complaint on China piracy，//uk.reuters.com/article/mediaNews/idUKN2651177820090126；China vows to help WTO on piracy, //news.bbc.co.uk/2/hi/asia-pacific/7853016.stm.
[11] Michael Geist: Why the U.S. Lost Its WTO IP Complaint against China badly, //www.michaelgeist.ca/content/view/3645/125/.
[12] Stan Abrams：U.S.-China WTO IP Dispute IV - final thoughts，//www.chinahearsay.com/us-china-wto-ip-dispute-iv-final-thoughts/.
[13] Tina Wang：WTO’s China Piracy Ruling: All Bark and No Bite, //www.forbes.com/2009/01/27/china-wto-piracy-markets-equity-0127_markets2.html.
[14] Xuan Li , SECURE: A Critical Analysis and Call for Action, South Bulletin. Reflections and
Foresights, 16 May 2008, Issue 15, //www.southcentre.org.
[15] Carlos M. Correa: The Push for Stronger Enforcement Rules: Implications for Developing Countries, in The Global Debate on the Enforcement of Intellectual Property Rights and Developing Countries, pp41-43, //ictsd.net/i/publications/42762/.
[16] S. Liebowitz and R. Watt , How to best ensure remuneration for creators in the market for music? Copyright and its alternatives, in M. McAleer and L. Oxley , Economic and legal issues in intellectual property, Blackwell, 2007, pp. 31-63.
[17] Carlos M. Correa: The Push for Stronger Enforcement Rules: Implications for Developing Countries, in The Global Debate on the Enforcement of Intellectual Property Rights and Developing Countries, p59, //ictsd.net/i/publications/42762/.
[18] Carsten Fink, Enforcing Intellectual Property Rights: an Economic Perspective, in The Global Debate on the Enforcement of Intellectual Property Rights and Developing Countries, p1, //ictsd.net/i/publications/42762/.
[19] T.E Volper, TRIPS Enforcement in China: A Case for Judicial Transparency, in Brooklyn Journal Of International Law, Vol. 33, 2007, No. 1, pp336-340