中国特色的调解制度研究——基于美国调解程序和效力的启发

【关键词】调解制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　调解起源于中国，它不但是中国人解决纠纷的一种方式，更是中国传统法文化的重要组成部分。中国文化是以儒家文化为代表的，众所周知，儒家文化中核心的一个内容就是“和为贵”，在这种理念指导下，“无讼”是儒家的理想境界。因此，调解成为解决各类纠纷的主要方式。在中国几千年的历史发展进程中，调解作为一种传统文化，不断被传承。但不容回避的是，作为一种纠纷解决方式，我国的调解制度发展得还比较缓慢，也曾经历过彷徨和犹疑，甚至对调解作出过一定程度的修正。尤其是随着我国社会经济等各项事业的迅速发展，调解技术、调解程序和效力等具体的制度化措施的滞后更是不能适应现实社会的需要。相比较而言，没有调解文化和调解传统的美国，却在近三四十年间，随着ADR运动的兴起，将美国调解发展得如火如荼。尽管不同时代东西方对于调解的理解和发展路径存在着差异，但可以肯定的是，无论东西方，目前调解都已被认为是一种愈益重要的解纷形式。在此过程中，“东西方呈现出相互影响、相互融合的发展态势，以至于中外调解逐渐处于相同的语境之下，即ADR或者现代法治社会的语境。换言之，调解这种非正式的纠纷解决方式在当代东西方社会都无可避免地处于法律的阴影之下了。也因此，在对中国调解制度的研究中运用比较研究方法不仅具有必要性，同时还具有可行性。”[1]

　　本文首先分析美国调解制度建立的社会背景，通过最新的调解制度运作实例，来观察和评价美国调解的程序、目标和模式，藉此启发，并结合一定的实证调研分析，尝试寻求构建中国特色调解制度发挥作用的途径和方式。

　　二、美国ADR与调解制度建立的原因

　　ADR的意思是“替代性”纠纷解决方式、或“选择性”纠纷解决方式、或“非诉讼”纠纷解决方式等等。对于什么叫ADR，并没有固定的定义。ADR这个术语涵盖解决纠纷过程中一个广阔的领域，在这个领域内除了每种方法都是相对于诉讼的另一种选择外，许多方法之间几乎没有什么共同点。诉讼当事人、律师和法官经常采用目前的ADR程序或创造一种新的方法，以达到该法律纠纷的整体需要。为了涵盖这些新技术，ADR技术在不断地扩展。[2]

　　ADR是美国20世纪70年代末80年代初发展起来的。此前美国的民权运动、越战、政治不稳等社会问题凸显，法院的医疗纠纷、产品责任纠纷、交通事故纠纷、保险纠纷以及行政机构管制行为纠纷、集团诉讼案件增多，“诉讼爆炸”使法院不堪重负。诉讼的昂贵、耗时、程序繁琐等固有局限性日益显露，在大城市，最简单的案件走诉讼审判程序可能花上几年时间。很多案件重复出现，也并非所有纠纷都涉及法律原则，是否非走诉讼审判不可呢？于是美国人开始反思司法过程对于现实生活的作用。

　　在反思的过程中，人们已经清楚认识到美国司法体系内的拥塞和停滞，开始寻求诉讼以外的纠纷解决方式，即ADR。2009年4月至5月间，应美国麻省大学麦考麦克研究院和麻省法官协会联合主办的“民事诉讼合作项目”的邀请，我作为这个项目的一员，赴马萨诸塞州的波士顿参与了为期一个月的中美民事诉讼程序的交流和学习活动，亲身感受了美国当今ADR制度的发展情况以及有关的程序，对美国ADR制度中的调解制度印象深刻。在波士顿学习交流时，戴维·麦兹（David E．Matz）教授[3]介绍美国的调解制度时说：1970年以前美国只有劳工法院有调解，此外没有调解。……（美国）这个国家的法庭有两大问题，一是案件积压，多年以后才审理；另一个是法庭的费用昂贵，所以有些案件就和解了。后来法庭开始设调解员对案件进行调解。70年代美国开始了调解，法官的作用受到了限制。

　　对于替代性纠纷解决方式的出现，美国历史学家杰罗德·奥巴可在《没有法律的正义》（Justice Without Law）一书中写道：美国的纠纷解决方式一直以来都比我们当前受限的法律观点所能提供的方式更加多样和复杂。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验，以验证一种持续的对法律文本主义传统的抗制。在众多不同的社会共同体中，纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系，解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功，一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷，从相反的角度说，就是如何（或者是否）维护社会共同体……历史上，仲裁和调停是优先的替代手段。它们所表达的社会共同体的司法意识形态，是在既没有正式的法律，也没有基于社会共同体成员相互接近和相互信任的衡平过程的情况下产生的。它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。拒斥纠纷的法律解决的社会共同体，由地理、意识形态、信仰、伦理和商业追求做了不同的定义。然而，它们见识的单一性是显著的。尽管它们是多样的，但它们却适用同一个程序，因为它们对社会共同体存在的本质分享着共同的确信：共同的门路、责任和信任。17世纪马萨诸塞州基督徒的乌托邦社会共同体戴德姆（Dedham）的创始人，费城的贵格教徒，19世纪的乌托邦公社奥奈达（Oneida）的约翰·汉弗莱·诺伊斯（John Humphrey Noyes）的追随者，旧金山的华人和明尼苏达州的北欧人，甚至商会成员，都很容易形成一种共同体的纠纷和解的蓝图。出于对法律和律师的怀疑，他们所发展的冲突解决模式，反映了他们对社会和谐的共同憧憬：超越个人冲突，实现没有法律的正义。[4]由此可见，在美国寻求诉讼以外的纠纷解决方式，是历史的选择。

　　美国的ADR制度，从根本上缓解了法院的压力，并对维护家庭关系、社会关系、经济关系起到了积极的作用。在美国的影响下，很多国家开始探索非诉讼纠纷解决方式，像英国等欧洲国家、邻国日本等国家的ADR也得到迅速发展；我国法学界对多元纠纷解决机制的研究和改革也不断地深入。对ADR制度的研究和实践，已成为全球性的命题。

　　ADR之所以受到各个国家的青睐，究其原因，是它所表达的思想和追求的目标，是人类的共识——和平与安宁，即和谐的经济关系与和谐的社会关系。ADR的突出特点表现为：一是程序上的非正式性（简易性和灵活性）；二是纠纷解决基准上的非法律化；三是纠纷解决主体具有非职业化特征；四是性质和形式的民间化（社会化）或多样化；五是纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平（horizontal）或平等性构造；六是纠纷解决过程和结果的互利性和平和性（非对抗性）。[5]因此，ADR不像诉讼那样自然地形成两极对抗。诉讼的对抗制，虽然能够得到判决，但往往使得问题更加恶化，不能从根本上缓和双方的利益冲突；而采用调解和ADR，通过双方面对面平等的交流、沟通，有利于消除纠纷双方的矛盾，维护的是长久的利益，实现的是互利双赢。

　　美国麻州萨福克最高法院的约翰·凯斯里（John Cratsley）法官说：在美国ADR制度中，调解是最受欢迎的一种方式。这是源于调解特有的自由、平等、和谐等程序特征。在萨福克最高法院旁听约翰·凯斯里法官主持的案件管理流程时，我亲眼目睹了一个个案件的当事人在法官面前表示愿意调解。法官对当事人和律师说，如果选择调解，案件会很快得到解决；如果选择审判，则需要很长时间。因为在美国仅发现程序就需要8个月，也就是说如果当事人不愿意调解，按照程序规则，案件进入证据的发现阶段，8个月发现期届满后，当事人及律师再回到法庭参加审理。

　　在案件管理程序中，法官还会告诉当事人他们有权选择调解员，可以选择法院（庭） 里的调解员，也可以请私人调解员；并确定调解的期限，如果在指定的期限内没有达成协议，他们将重回法庭接受审判。通常情况是：法庭的调解员是免费的，而私人调解是收费的。但很多当事人还是选择私人调解机构的调解员。不选择法庭免费的调解员而选择私人收费的调解员，这一现象很奇怪。但听到下面的解释也就能够理解了：（1）对法庭调解员不信任，担心调解员与法院有关系，不能独立地进行调解；（2）认为“天下没有免费的午餐”，担心调解员不尽心尽力；（3）之前接受过私人调解机构或调解员的法律服务，比较满意且信任他们；（4）认为花钱能请到有经验的调解员。不管当事人如何选择，法庭内和法庭外的调解员是并存的，他们的职责是一样的。

　　美国调解的社会化程度较高，在社区、学校、医院等行业广泛开展，还有专门的调解员培训机构专门进行调解员的培训。“冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课的一部分。”[6]甚至在小学的课堂上也开设了有关调解的课程。通过多种方式传授调解的方法，训练人们解决自身问题和他人问题的能力。罕布什尔遗嘱检验法院（Hampshire Probate Court）的伯曼（Perlman）院长说：“我非常鼓励人们去做调解的训练，学习怎样决策和帮助别人决策。”她举例说，她上小学的孙女在学校上了调解课，现在都开始做父母的调解工作了。有一次她的孙女放学回家，听到父母激烈的争吵，于是就对她的爸爸说：“你不要说，听妈妈怎么说，你只要听着听着就知道她在说什么了。”同样她对妈妈讲：“你不要说，听爸爸怎么说，你只要听着听着就知道他在讲什么了。”她的爸爸妈妈听到女儿讲的话有道理，都不好意思再争吵了。等到第二天女儿放学回家，看到父母非常融洽地谈话，就说：“我真为你们感到骄傲!”伯曼院长讲完这件事，我的眼前浮现出一幅和谐的画面，人类的感情是相通的。伯曼院长带我们参观了法院的设施和布置，该法院主要处理家庭纠纷，从外表看简朴无华（系车库改造而成），但内部却像温馨的家，墙壁上挂着多幅生动的照片和油画，有孩子的笑脸、有家人的团聚，有绚丽的色彩和斑斓的世界……它们阐释和传递的是幸福快乐和谐美满的家庭理念!在这样温暖的环境里，纠纷的当事人会自我反省，在这样和谐的氛围中有利于纠纷的调解。

　　三、如何调解——美国调解的程序

　　程序正义是美国法律的特点，美国视调解为一种程序，并通过法律的形式加以确立。如：1998年美国替代性争议解决（ADR）法案（中译本）第2条“政策的判定及声明”规定：“国会判定——（1）借助法院和律师的支持，利用法院充分管理程序中的经适当训练的中间人，替代性争议解决方式有能力提供一系列的利益，包括当事人更大程度的满足、解决争议的创新方法以及更有效地达到和解。（2）特定形式的替代性争议解决方式，包括调解、早期的中间人评估（早期中立评估）、微型审判以及自愿仲裁，可能能够减少现今在遍布于合众国的部分联邦法院处于未决的大量案件，从而使法院更有效地处理剩余的案件；并且（3）联邦上诉法院附属的调解程序的持续增长表明这一形式的替代性争议解决可以在解决位于联邦初审法院的争议方面同样有效，地区法院应当考虑在其地方性替代性争议解决程序中引进调解。”该法第3条规定了“在所有地区法院授权使用替代性争议解决程序”。[7]2001年颁布的《美国统一调解法》第2条（1）规定：“调解是指一种程序，在该种程序中，调解员推动当事人间的沟通和协商，协助其就争议的事项达成自愿的协议。”[8]

　　依据美国法律的规定，调解是合法的纠纷解决方式，而且调解员已成为一种新的职业类型。在调解员队伍中，有法官，有律师，也有专家和民众，他们通过一定培训后，可以从事专职调解员工作，比如：任职于某一调解机构成为一名专职调解员；也可以是兼职的，比如在社区从事义务调解员工作。美国有多种调解，其中最令人瞩目的是美国替代性纠纷私营服务机构中调解，即私人调解，其发展和运作，从案件的受理到调解协议书的制作，已形成了一套较规范的管理制度和调解程序。其案件管理的一般流程是：

　　立案→选择调解员→进行调解→达成协议

　　我们从下面的实例出发，可以比较清晰地了解美国私人调解的程序：[9]

　　案由：保险合同赔偿。本案的原告是被保险人某服装公司，被告是保险公司。原告因火灾导致厂房和部分货物受损，要求保险公司赔偿直接损失和间接损失10万美元。这起案件是从法院转到私营调解机构的。到达私营调解机构的案件，主要途径有：（1）通过法庭转来的案件。这种情况是当事人已经向法院提起诉讼，法院立案后，告知当事人或律师可以选择调解解决，如果双方同意，法院就将案件转到当事人选择的调解机构；（2）双方在合同中订立了调解的条款，发生争议后可直接向调解机构请求调解；（3）如果没有调解协议，一方向调解机构请求调解的，调解机构需要征得另一方的同意方可调解。一般的调解机构有网站，当事人可在网上填写相应的表格及提交所需的资料，在线提交案件。

　　调解机构有专门的秘书负责案件的接收。秘书接到案件后，决定是否立案。立案后根据案件的属性，联系擅长该类案件的调解员提供当事人选择。

　　调解员接到案件后按下列程序进行调解：（1）了解案情。调解员接到案件后，根据双方提交的书面资料，包括保险合同书、损失证明，答辩资料等，初步了解双方为何发生争议。（2）确定调解日期和地点。通过电话或其他书面方式与双方联系确定谈判日期，双方按照约定的日期到达JAMS谈判（协商）。在JAMS的调解指南中有明确记载，调解可以被描述为一个协助谈判的过程，谈判由调解员主持，调解员是中立的，不能对任何一方当事人有偏见或站在他们的立场上。调解员的主要任务就是协助双方达成协议，是在谈判进程中寻求双方的共同利益。调解的地点一般设在公司内。JAMS有宽敞的办公室，办公室走廊备有茶水和咖啡，办公桌上摆放着纸和笔，还配有对外联络的电话（当事人可以通话到世界各地）。调解开始，当事人坐在调解员两旁，距离很近。这样显得亲近随和，营造一种和缓的氛围。（3）身份介绍。调解员首先介绍自己的个人信息，并征求双方的意见。若双方没有反对意见，则要签署一份同意书。然后由双方相互介绍（核对身份），无异议就可以进入调解程序。（4）规则介绍。调解员向双方介绍JAMS有关调解的规定，包括调解的程序、保密条款以及调解协议的效力。（5）开始调解。调解员始终保持中立，认真听取双方当事人陈述争议的事实和过程，尽量不要打断当事人的陈述，要耐心，要尊重当事人，要给双方当事人平等的陈述时间，否则会被认为有偏袒一方的嫌疑，导致程序不公正，所以调解员的耐心是非常重要的。调解员在听取双方对争议的陈述后，鼓励双方多交流并积极引导。（6）单独会谈。调解员可以将双方当事人分开进行单独会谈，在单独会谈中，由于没有对方当事人在场的压力，当事人往往会更真实表达自己的思想，也包括某些顾虑。通过这种单独会谈的方式，便于调解员了解更多的细节问题，有利于探索当事人的利益所在，也有利于寻找双方的共同点。（7）暂停休息。在本案中，原被告因赔偿的范围和数额发生了激烈的争执，而且情绪较为激动，此时，调解员应向拳击场上的裁判，立刻分开双方。建议让大家休息休息，放松放松，以缓和双方对立的情绪，等冷静之后再继续谈判。（8）提供方案。为了协助谈判，调解员可以提出多种解决争议的方案和建议，供当事人选择。确认各方当事人的利益，缩小当事人之间的差距，着眼于未来。在JAMS的调解过程中，这一点很值得关注，那就是调解员很注重协助双方实现利益的最大化。虽然调解是在双方当事人妥协的基础上达成的共识，但不是简单地牺牲双方或某一方当事人的利益，而是通过调解实现共赢。比如说，在本案中，双方从建立长期的保险合同关系为出发点，以互惠互利为目的，原告放弃了间接损失以及厂房、机器的折旧损失，被告从有利于原告恢复生产，最大范围地予以赔偿，从而实现双方利益最大化。（9）签订协议。在调解员的协助下，双方谈判取得了成功（握手言和），要签署和解协议（JAMS SET-TLEMENT AGREEMENT）。调解员根据双方达成协议的内容，制作一份和解协议书，协议书由当事人双方代表和律师签名，但调解员不在协议上签名。协议书最后要写明：“对本案双方不能再有其他的争议”。这一点很重要，以免当事人再以同一事实要求仲裁或请求法院裁判。

　　上述调解程序并非固定模式，只是调解相对确定的一系列阶段。实际上调解是一个可变而灵活的过程，不可能有两个完全一样的调解，因为没有两个一模一样的案件，另外，调解员也有自己的调解技巧。

　　四、调解的目标及模式

　　下面的案例是我旁观美国调解员模拟调解的过程，它能帮助我们了解美国调解的目标是什么。

　　原告系被告朋友的孩子，擅长音乐，在被告的商业大楼一层经营一家音像店。开业不久，由于该商业大楼前道路实施拓宽工程，来此地的顾客越来越少，原告的经营惨淡。后因拖欠他人货款20万美元，只好变卖商品，但仍不能清偿全部的欠款，加之无资金保障，只好关门停业。原告称自己和被告是合伙关系，先要求被告对债务承担一半即10万美元。而被告认为自己和原告是租赁关系，原告租用自己的大楼从事经营活动，没有支付过租金，要求被告交付5万美元租金。[10]

　　此案双方同意调解。调解员按照程序对双方的争议主持调解，通过双方的陈述和与原、被告分别谈话后，调解员了解到以下事实：（1）原告、被告并没有签署明确的合同，也没有明确双方的权利和义务；（2）被告基于原告父母拜托，为原告提供了经营场所；（3）被告有时到原告店里帮忙并提醒原告如何经营管理，但原告并没有接受被告的建议；（4）现原告经营失败，无力偿还欠款，故提出双方是合作经营，要求被告承担一半的债务；（5）被告声明原告租用其场地未缴纳租金，要求被告偿还。

　　面对上述事实，调解员除了耐心倾听双方的陈述外，无需调查谁是谁非。为了进一步了解案情和双方的真实意图，调解员往往采用与双方当事人分别单独交流的方式。与原告的对话如下：

　　被告是你父母的朋友，你称对方为叔叔吗？ 是的。

　　你的叔叔在你经营期间做过什么？ 他常常去店里帮我照顾生意。

　　是否给过你建议？ 是的。

　　对他的帮助你是怎么想的？ 我很感激他。

　　你愿不愿意当面向他道谢呢？ （犹豫）愿意。

　　你现在有什么打算？ 我爱音乐，还想继续从事这份工作。

　　你想过没有，如果你向叔叔赔礼道歉后，他会不会原谅你？ 我没有想过。

　　你愿不愿意试试？ 愿意。

　　好的。接着调解员与被告进行了交流：

　　原告叫你叔叔是吗？ 是的。

　　你认为原告是个什么样的人？ 他很爱音乐，人也很聪明，做事也很有热情，但容易冲动，缺乏管理和投资方面的经验。

　　如果他继续从事这份工作，你认为能成功吗？ 如果他能吸取教训，善于听取别人的意见，应该会有成就的。

　　那么作为叔叔，你有经验又有实力，你是否愿意继续帮助他呢？ 如果他肯听我的，我想我愿意帮助他。

　　他承认之前你很照顾他，也给了他很多建议，他后悔没有听，他现在希望你能再给他一次机会，你愿意吗？ 我可以试试。

　　通过上面的谈话，调解员了解到：（1）原告系年轻有为之青年，在经营方面很有热情和抱负，但由于缺乏经营经验和投资计划，并且固执己见，最终导致经营失败。现在急于还债，并希望被告能帮助自己度过难关。（2）被告系资金雄厚、为人热情、乐于助人，且有丰富经营经验的成功商人，被告作为原告的长辈，他是非常乐意帮助原告的。但鉴于原告不善于听取被告的建议，导致生意失败，被告对此深感失望。但被告并不否认原告的能力，认为原告头脑灵活，做事有魄力，只要总结教训，善于听取意见，会有作为的。

　　于是，调解员让双方敞开心扉，将自己的想法告诉对方。原告当面向被告道歉并承认了自己所犯的错误，请求对方帮助自己；被告被原告的真诚打动，同意帮助原告度过难关。之后双方签署了调解协议。

　　从上面的调解过程，我们不难得出这样的结论：美国调解是在寻求建设性的、协商性的解决纠纷的方法，尽量避免双方对抗性的立场，促进双方共同利益的实现。这种调解是以一种立足未来、促进和谐为目标的高层次的调解。调解也有低层次的目标，就是立足眼前，化干戈为玉帛，以解决纠纷为直接的目的，而不考虑未来双方的关系会怎样。

　　当然，现实生活中的情况千差万别，因此，案件不同，当事人不同，调解的方法也不同。有一点很重要，就是调解员要充分了解当事人的心理和当事人的需求，才能最大程度地促进当事人之间的和解。

　　根据当代调解发展的实际情况，英国学者迈克尔·努尼将调解模式分为妥协调解模式、治疗调解模式和管理调解模式。[11]

　　妥协调解模式，通常适用于大型商业、工业冲突以及人身伤害纠纷中。这种模式主要基于当事人明显的法律权益和先前已确立的立场性要求。在妥协调解模式下，调解员主动地寻求在谈判开始阶段确定每一方的“底线”，然后鼓励双方朝着一个双方都可以接受的妥协数字方向渐近式地谈判。它不需要挖掘和发现每位当事人的真实需要和利益，也不需要很多调解技巧和战略。

　　治疗调解模式，常常用于家庭纠纷，无论是夫妻之间，还是父母与他们的孩子之间的纠纷。治疗调解模式的根本目的是改善当事人之间的关系，甚至理想地完全和解。调解的形式更注重治疗性的、心理学的和咨询技能，而不是正统的调解技术和战略。

　　管理调解模式，主要适用于商业和金融领域的纠纷。其特点是它是一个具有高度干预性的过程，雇佣在相关领域具有较高权威的专家担任调解员，例如专业的商事律师或经理人，强调法律权利以及客观标准和措施。“调解人”通常会在调解过程中明确地提出他的专家意见，并且常常积极参与谈判。这种模式注重的是权利而不是利益，所以这种模式有时也被形容为“没有约束力的仲裁”。

　　显然英国学者迈克尔·努尼的研究是比较深入的，其对案件的分类和性质的把握，以及对调解人员的要求和调解方法的概括，对于同类案件的调解具有指导意义。这种深入细致的研究态度和方法值得我们借鉴。

　　五、对于中国的启示

　　纵观美国的调解制度和实践，我们不难发现美国这样的移民国家，在追求多元文化价值和实用主义的同时，形成了个人主义和自由主义的价值观，因而在纠纷解决方式上有多元选择的基础。当社会矛盾凸显时，调解应运而生且被美国人推崇。

　　美国被认为是“好讼”的国家，并没有调解的文化传统，不可否认美国的调解借鉴了许多中国调解的元素和方法。据美国调解专家介绍说，从1980年代起，美国国务院就设立专项资金用于研究和学习中国的调解制度和调解方式。调解在美国兴起不过几十年，但其发展的速度和规模都令人惊讶，而且调解被广泛运用到纠纷解决的各个方面。在美国选择调解方式的案件高达95%（在国内的资料中和在国外时常常听到的比例），这么高的比例（与诉讼相比），我们不禁要问，美国人为什么要选择调解呢？

　　通过有关资料和数据研究分析，我认为：一是调解的程序灵活，成本低却效率高，这是人们选择调解的前提，但仅有此是不够的；二是私人调解具有法律效力。即调解员协助当事人达成的协议是有效力的，是可以通过法院强制执行的，这是选择调解的关键和保障。也就是说，在美国，有很多私人的调解公司，且这种私人调解方式与美国法院的审判方式是平行关系，不存在孰高孰低的问题，它们在效力上也没有本质的区别。诉讼繁琐的程序和昂贵的费用都让当事人望而却步，因此选择调解成为理所当然的事了。

　　将视角转回中国来看，我们是有悠久历史文化传统的国家，儒家思想中的“和为贵”是我们传统文化的核心内容，要求人们互相谅解、和睦相处，即“敦宗族、和乡里、戒诉讼”，所以如果发生了纠纷，往往是通过调解解决。调解是我们传统文化中不可缺少的重要组成部分。调解在中国的历史源远流长，至今盛行。它不仅被视为一种制度设计，还是处理纠纷的方法。我们既有官方的调解（法院调解、行政调解），也有民间的调解（人民调解、仲裁调解、律师调解）；既有制度化的调解（法院调解、人民调解），也有非制度化的调解（亲友调解、邻里调解）。调解盛行的原因，有文化方面的原因，也有心理上的原因，而传统文化是非常重要的因素。

　　基于传统文化，中国人不喜欢诉讼，甚至厌恶诉讼，因此在各个历史时期，调解都是解决纠纷的主要方式。但在司法改革的今天，传统的价值观发生了转变，调解被弱化了，特别是传统的民间调解的功能被削弱了。

　　近年来，在国外ADR蓬勃发展的国际大背景下，我国多元纠纷解决机制的理论研究和实践改革也在深入。2008年11月14日，在最高人民法院主办的多元纠纷解决机制国际研讨会上，最高人民法院常务副院长沈德咏指出，改革和完善多元纠纷解决机制是中国建设社会主义和谐社会的一项重要举措。采用公平的调解程序，确保调解协议的自愿性是建设多元纠纷解决机制的基石。……只有将矛盾纠纷化解在初始阶段、处理纠纷之前，才是最经济、最有效、也是最符合人民群众要求的措施……当前和今后一个时期内，必须着重做好两个方面的工作：一是尽快培养一批高素质的调解员和具备调解技能的法官；二是要规范和完善公平的调解程序，确保调解协议的自愿性和合法性。还提出要立足国情，学习和借鉴其他国家成功的做法，吸收人类文明的共同成果。[12]

　　建立多元纠纷解决机制，是国情需要，是人民需要。如何实现这一目标是值得深思的。我认为建立多元纠纷解决机制的核心，是如何发挥民间调解的优势。从调解的体系来看，我们有法院调解、行政调解、商事调解和人民调解。但这些调解的功能是否得到最大程度的发挥？能否满足纠纷者的需求？我想答案是不确定的。

　　在上述调解体系中，法院的调解是最有效的，因为法院象征的是国家的强制力。那么，法官应不应当主持调解或应当在什么时间调解？由法院调解，会不会削弱司法权力的正当行使影响司法的权威？法院调解是否具有强制性？我们曾经做了一个调研，调研的对象是78名在校法学院学生和80名基层法院法官，调查的结果统计如下：

　　上面的调查统计结果显示：大多数法学院的学生认为调解是民间性的，法官不应当主持调解，法官则不以为然；大多数法官认为，调解可以在判决前的任何阶段进行，法学院学生有25%多一点认同；对于法院调解是否会削弱司法权威，学生和法官大多数认为不会；对于法院调解的强制性看法，法学院近一半学生认为与自愿原则并不矛盾，有一半多法官认为法院调解与民间调解一样不具有强制性。

　　上面的调查虽不具有普遍性，但至少反映了问题的一个侧面。从理论上讲，我倾向于调解的民间性。我认为法院调解，会一定程度上损害司法的公信力和司法的权威性；而且让法院法官承担巨大的社会矛盾和压力，并不利于纠纷的彻底解决。我们的研究生去法院实习，他们告诉我们，法官工作繁重日夜办案，调解的任务重、压力大；法官常常是白天开庭、调解，晚上写判决书、调解书；日复一日、年复一年，法官几乎没有时间看书和研究，其压力可想而知。如何改变法院调解的现状呢？其实，我们可以尝试以下做法：即扩大民间调解的范围，提高民间调解的效力，使调解更加符合当事人的意思自治，且能更有效地解决纠纷。具体而言：

　　第一，建立退休法官调解制度。我认为可以借鉴其他国家如美国法院的一些做法，聘请退休法官做法庭的调解员。我国法官退休年龄与公务员相同，大多数法官退休时还“身强力壮”，最主要是他们有丰富的纠纷解决经验，由他们做调解员有非常大的可行性。这样既可以保证在职法官专心致志地从事审判工作，并有时间研究审判规律，不断提高审判水平和办案质量，也可以充分发挥退休法官的作用。

　　第二，发展民间调解，建立民间调解制度。按照最高人民法院常务副院长沈德咏的观点，我们应当吸收人类文明的共同成果。我们可以借鉴JAMS的做法，成立私人调解机构，集中社会优势力量开展调解。具体可以组织律师、法学教授、法学院学生、开展调解和调解员培训，让更多的人参与调解。经过培训的调解员可以从事调解工作，这样还可以为社会提供就业机会和就业岗位，其可行性也是存在的。

　　第三，完善调解程序，提高调解效率。调解虽然具有强烈的个性特征，比如调解员的性格、修养、学识、亲和力等，都有可能渗透到具体的案件中，甚至影响案件的结果。但科学地设计调解的程序，有利于提高调解的效率。调解的程序中除了规定必要的申请、受理、调解员的选择、调解的地点、调解内容的保密等程序外，还应明确规定调解的期限，避免案件久调不决，既影响当事人权益的实现，也不利于维护和谐的经济秩序和社会秩序。因此，完善调解程序有利于提高调解的效率。

　　第四，赋予民间调解协议效力，保障调解协议的实施。民间调解的方式可以多种多样，但我们不能仅仅停留在对调解方式的研究上，还应当研究如何保障调解的效力。因为效力问题不解决，再多的调解都是在做“无用功”。关于民间调解协议的效力，《中华人民共和国人民调解法》（2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，2011年1月1日施行）中虽然作出了明确的规定，较之前的人民调解条例和司法解释都有了显著提高，如该法第31条规定：“经人民调解委员会调解达成的协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。”第32条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”第33条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”

　　上述法律规定在一定程度上确认了调解协议的效力，但是，我认为调解的效力可以进一步提高。为了更好地发挥调解的作用，我国法律可以对调解协议的效力直接规定，即规定调解协议一旦达成即具有强制执行力，一方当事人不履行，另一方当事人可以直接向法院申请执行。提出这样的建议也是有可行性的，在民事活动中当事人都是具有完全民事行为能力的人，既然选择了调解，就应当对达成的调解协议严格遵守。以国家的强制力保障调解协议的实施，既可以唤起当事人的责任意识，也可以促进当事人之间相互诚信。




【作者简介】
李政，西北政法大学副教授。


【注释】
[1]尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，前言。
[2]参见［美］克丽斯蒂娜·沃波鲁格：“替代纠纷的解决方式（ADR）”，载《河北法学》1998年第1期，转引自中国民商法律网。这是美国威廉·马歇尔法学院法学教授克丽斯蒂娜·沃波鲁格女士就ADR方式专门为中国法律界朋友写的一篇介绍文章。克丽斯蒂娜·沃波鲁格教授主教劳工法律与仲裁、冲突纠纷解决、证据学等课程，任威廉·马歇尔法学院法律冲突解决中心主任，近期主要从事ADR领域以及劳工法律与仲裁方面的教学和写作，是美国比较权威的争议解决方面的专家。另外她还担任过律师、调解员、仲裁员等职，并且是多种学会组织的成员。
[3]戴维·麦兹（David E．Matz）是波士顿马萨诸塞大学争端解决研究项目的创立人和执行人。他同时也是一个积极的纠纷干预者。麦兹教授的工作专注于调解和谈判技术以及它们与各种组织和法院工作的关系。
[4]［美］博西格诺（John J．Bonsignore）等：《法律之门》第8版，邓子滨译，华夏出版社2007年版，第696－697页。
[5]参见范愉：“以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展”，载《法律适用》2005年第2期。
[6]［美］博西格诺等：同注4，第698页。
[7]参见中国仲裁法律网，仲裁法律之1998年美国替代性争议解决（ADR）法案（中译本）。
[8]参见中国仲裁律师网，仲裁法律之2001年美国统一调解法（UMA）（中译本）。
[9]这是我在美国观摩并参与模拟JAMS调解机构的调解案例程序记录。JAMS是美国最大的一家替代性纠纷解决∕诉讼外纠纷解决（ADR）的私营服务机构，成立于1979年，在全美有23个纠纷解决中心。现有250名有专业资质的纠纷解决专家，其中有前法官，律师、心理学家和其他专家。在此工作的人都是专职的调解员。
[10]本案例系2009年10月中美调解高级培训班（西北政法大学、西安仲裁委员会与美国麻省法官协会在西安联合举办）模拟调解之案例。
[11]迈克尔·努尼：《法律调解之道》，杨利华、于丽英译，于丽英审校，法律出版社2006年5月，第8－9页。
[12]陈永辉：“沈德咏强调立足国情改革完善多元纠纷解决机制”，中国法院网2008年11月15日。