行政行为的可诉性

第一章  行政指导的基本理论
一、行政指导产生的背景
行政指导成熟并盛行于二战后的日本，日本行政指导的产生有很多原因，是市场经济和行政模式的发展以及行政民主化趋势的加强的结果。[2] 其中的社会心理和经济原因是不容忽视的，也正是这两种因素的交错发展促进了政府行政干预范围的扩大及多种行政方式的产生。
（一）行政指导产生的社会心理原因
 1．等级制度渗透于行政指导主体与相对方的关系中
按照日本的等级制观念，各种社会主体的地位是规定好的，势必行政指导主体与相对方也会被赋予一定的社会地位，但是因为这种关系是新生的，这就要借助日本人在传统中所认同的并且与行政指导双方关系相似的地位赋予机制。[3]日本等级制是国家社会关系不断巩固和确立的事实，其反映在传统社会心理领域，被表述为人们根深蒂固的“各得其所、各守其份”的思想认识。[4]
与其他独立民族相比，日本的大和民族更加会接受这样一种社会的制约，每个日本人最初都是在家庭中适应等级制的习惯，然后再将这些习惯运用到经济、政治、生活等领域。这说明了等级制在日本社会心理中的核心地位，与此同时等级制的影响不断渗透到社会的各个层面，当然行政指导领域的很多特征也出于此。
 2．行政指导符合日本社会中传统的心理趋向
在日本人传统的思想中，他们宁愿接受已经安排好了的每个人的地位，也不愿意自己去争取。他们的社会地位均由天皇等所谓的上位者来安排。为了保护名誉、避免竞争，行政指导主体的安排自然是被指导者乐于接受的，行政相对方因为接受的是有保障的义务，从而使自己的社会地位和利益得到了保障。
（二）行政指导产生的经济原因
18-19世纪的自由资本主义时期，人们尊崇经济自由主义的观点，以亚当.斯密的自由市场经营论为中心的经济自由主义学说占有统治地位。人们信奉“最好的政府，管理最少”，认为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一种“必要的罪恶”，越小越好，反映在国家管理方面，就是政府扮演“守夜人”角色，推行消极行政。[5]这个时代的国家的行政目的主要是维护社会的安全和秩序，管理方式大都表现为单方面的强制性和命令性的行为。
随着经济的发展、科技的进步，生产社会化水平的不断提高，单方面的市场调节开始出现弊端。长时间的个人自由主义导致社会财富过度集中，失业和贫困程度加深，原来所谓的个人自由主义反而成为强者对弱者剥削和压迫的工具，再加上市场经济自身所具有的盲目性、自发性、滞后性等因素，经济危机频频爆发，生产倒退，社会处于停滞不前的状态。
市场失灵以及垄断资本主义导致的社会问题，为政府全面深入地干涉经济生活提供了契机，但经过一个时期的全面干涉证明了政府不是万能的，在许多方面也存在着缺陷。另一方面，公共事务的日趋繁杂也使得政府的职能机构运行缓慢，这使人们开始怀疑政府是否有能力负担得起全部的社会公共事务。传统的“命令与服从”的行为模式已不能适应社会发展的需要，错综复杂的社会关系除了需要强制性以外，还需要大量运用一些权利色彩较弱的行政手段，使行政相对人能够从被动变为主动与配合，从而降低行政成本，顺利实现行政目标。[6]行政指导的出现，以其“柔和、富有民主色彩”的行政方式赢得了社会的好评，作为现代市场经济、民主、法治不断发展的产物，既体现了政府行为之目的性，又兼顾了市场的自由性，是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失败双重缺陷的一种补救方法。[7]
二、行政指导内涵及法律特征
（一）行政指导的涵义
行政指导通常是指“行政机关并非基于给予法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去做的事项，以指导劝告和建议等方式向相对人做工作促使自愿协力和同意去行动”。近二三十年来，行政指导在现代市场经济条件下渐渐显现出特殊的功效和适应性，促使许多经济大国都开始通过专门的立法对行政指导行为加以规范。
首先是日本的学者，室井力：行政指导是指行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图行为的行为方式。[8]原田尚彦：行政指导是行政机关为达到行政目标采取被称为建议、指导的非强制手段鼓励国民，诱导国民做出行政厅希望的行政目标的行政行为。[9]
其次是我国的学者，应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律、政策、所采取的非权力行政执法活动。[10]罗豪才：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事物范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或者协助下灵活的采取非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。[11]
国内外的学者在行政指导的涵义上还存在着分歧，但是作为一种非强制性的行政方式，行政指导已经为大多数国家所接受并达成共识。因此我们将行政指导定义如下：行政指导是指行政主体在其职权范围内，为实现一定的行政目的，对行政相对方依法采取的以指导、劝告、建议等非强制性手段为表现形式，不直接产生法律效果的行为。
（二）行政指导的法律特征
1．行政指导行为是一种单方行为
有的学者认为行政指导效果的实现或者法律后果的产生是以相对方接收指导为前提的，是双方行为。笔者认为将其视为双方行为则不妥，因为行政指导做出后尚处于不稳定状态，如果认为它还未成立，则不利于行政机关的信誉、形象，指导工作的顺利进行和相对人权利的保护。其实，行政指导作为一种行政管理手段，不需要基于对方的同意就可以进行。从行为成立与生效两方面来看，行政指导一经宣布即成立，而“实现一定的行政目的”是衡量其是否生效的标准，行政相对人的同意与协助只是影响其“生效”的条件，并不影响行政指导的成立。所以仅就其成立而言，行政指导具有单方性。
2．行政指导不具有强制性
行政指导是行政主体在其职权范围内为实现一定的行政目的，对行政相对方依法采取的以指导、劝告、建议等非强制性手段为表现形式，不直接产生法律效果的行为。从行政指导的涵义中不难看出，虽然行政指导是一种行政管理行为，但是其借助的手段却是“指导”“劝告”“建议”等，并希望通过此种方式得到相对方的协助。可见此种管理方式具有非强制性的特点，给行政相对方留有选择的余地，这是行政指导区别于其他行政管理方式最显著的特点。
3．行政指导是一种权力性行为
关于行政指导的权力性问题学界历来就是各持己见，笔者认为行政指导是一种权力性行为，我们常理所说的权力可包含静态和动态两种，动态的权力是指强制力量等支配力量；静态的权力的是指某种使人信服的力量和威望，因此，强制力并不代表权力的全部。政府尽管有一定的强制力，其实施的管理手段必然的会有公权力的背景，但是随着民主的发展，政府不得不以一种灵活的方式来进行管理。从规范上来看，行政指导作为一种行政管理方式已经为立法所接受并写入法律，所以它必然是一种权利性行为。
4．行政指导的利益诱导性
对于行政指导的实施者来说，总是希望行政相对人能够接受其指导进而为或不为一定的行为，在这一过程中，相应的利益引诱是不可缺少的。倘若没有任何潜在的经济利益或政治利益可图，行政相对人就不可能对行政指导产生兴趣甚至对行政指导自身的存在也不会关心。[12]因此，没有利益诱导的“行政指导”不能算是真正意义上的行政指导，充其量不过是行政主体单方面地发布消息来表达其自身的某种意愿而已。
 
第二章  行政指导在国内外的状况
一、日本行政指导的诉讼状况
日本是最早确立行政指导的国家。行政指导在日本已经渗透到行政的各个领域。虽然行政指导在日本有着很重要的地位，但在很长的时间里，它却被排除在行政诉讼之外。原因是日本法学界普遍认为行政指导属于指导性行为，没有国家强制力，对相对人来说是否接受指导具有自主性。[13]
日本《国家赔偿法》第一条第一项规定，行使国家权力的公务员在执行职务过程中，因故意或过失不法加害于他人者，国家承担赔偿责任。因此，要获得赔偿就必须判断实施行政指导是否属于“公权力的行使”、指导是否违法、是否存在损害、指导与损害之间是否存在因果关系。
在日本的司法实务中，行政相对方因行政指导而受到损害，只能请求国家赔偿法上的救济，而难以获得行政诉讼法的保护。日本《行政案件诉讼法》第三条二项规定：本法所谓“取消处分的诉讼”是指请求取消行政机关处分以及其他相当于行使国家权力的行为。所以，行政指导是否属于行政诉讼的救济范围的判断就必须依赖于其是否具备行政的处分性。而日本的传统学说则认为，行政处分就是对国民的权利义务产生法律效果的行为，行政指导没有法律拘束力，对其服从与否基于相对方的任意，所以行政指导就不能成为取消诉讼的对象。
二、美国行政指导的诉讼状况
市场经济产生之初，美国严格限制政府对经济、贸易的干预和指挥，美国的情况是符合市场经济发展规律的，市场经济运行的很好。所以美国在刚开始对行政指导比较排斥，认为行政指导的存在导致了对贸易的公平性、公正性和自由性的破坏。
二十世纪八十年代以后，美国自由资本主义经济的发展出现了问题，美国政府对行政指导的态度也发生了戏剧性的变化，开始在法律中确立行政指导，但是其使用受到较为严格的限制。[14]对行政指导的约束除了司法判例为主的约束之外，相关立法也逐渐增多。例如，美国法典第五编第七章第七百零四条的有关规定是：“法律规定可受审查的机关行为和没有其他适当的法院救济的机关最终行为应受司法审查，预备性、程序性等中间阶段的机关行为，应在审查机关最终的行为时受到审查。”所谓“预备性”、“程序性”的中间阶段行政行为是指那些无国家强制力，尚不直接产生法律效果的非正式行为，当然包括行政指导行为在内。
美国法属于英美法系，其对公法和私法并不刻意加以区别。它的行政法实行的是联邦行政法与州行政法并行的双轨行政法制，具有判例传统，法官在司法审查中的裁判具有很大的自由裁量权。具有这些特点的美国行政法，能够在议会立法中逐渐制定出一些有关行政指导的法律规范，对行政指导进行法律约束，这样的做法和思路非常难得，值得肯定和借鉴。
三、我国行政指导的实践情况
在日本，判例和学说都承认公权力机关进行的具有事实上强制力的行政指导给行政相对人造成损害时适用国家赔偿，这是现代法治原则的要求，也是“有损害必有救济”原则的体现。遗憾的是我国现行的《行政诉讼法》及其司法解释明确将行政指导排除在外，对行政指导是否可以提起行政诉讼也没有做出明确的规定。在我国，行政主体对行政指导的性质、作用及其方式的认识都不是很透彻，这就导致了行政指导与其他行政行为的界限模糊，行政主体与行政相对人之间缺少合意性，保障异化为强制等现象的发生。
（一）与其他行政行为之间界限模糊
行政指导方与相对方关系的关键就在于指导的“非强制性”，然而在具体实施过程中，行政主体多具有公权力背景，其做出的具体行政行为往往被权力的面纱所笼罩，行政指导的双方关系变的混乱致使行政指导失去其真实性。[15]
（二）行政主体与相对人之间缺少合意性
在行政指导的制定是实施过程中，行政主体与行政相对人几乎没有什么沟通和交流。大多数情况下是行政主体“闭门造车”，这使行政指导的民主性和合意性大打折扣。另一方面，在指导过程中行政主体大部分规定了具体的指导模式和对相对人具有直接意义的政策，然而这些规定仅局限于系统内部知晓，缺少透明度，使相对人处于被动的地位。
（三）裁量权滥用致使保障异化为强制
在指导的过程中行政主体往往实施一些利益引诱以确保指导目的的顺利实现，或采取一些保障性措施以降低成本达到较好的效果，比如行政奖励；相反如果行政相对人不服从指导，行政机关可能会采取一系列的措施实现指导，当然，这些都是强制措施。以上的情况完全取决于行政主体自由裁量权的使用程度。行政主体在行政指导方面具有很大的自由裁量权，裁量权的过于宽泛导致了对行政指导相对方利益的损害。
 
第三章  我国行政指导可诉性的分析
一、理论和实践要求将行政指导纳入司法体系
（一）行政指导性质的界定
我国将行政指导纳入行政诉讼受案范围的最大阻碍来自于对行政指导性质的界定，因为我国法律规定只有行政行为才能接受法院的司法审查。行政指导受我国传统的行政主体要素、职权要素、法律要素的影响，因而将其归为事实行为。
但是这种传统的界定是有瑕疵的。究其原因是行政指导一经做出之后，相对人接受了该指导，那么此指导就对行政主体产生了约束力，同时相对人也对行政指导享有了相应的合法的信赖利益。于是该行政指导的行政主体与相对人之间就产生了一种法律关系，即该行政指导行为在一定的条件下能够产生法律效果。因此,行政指导属于权力性行为，应被纳入到行政行为的范畴中。
（二）事实上的强制力是将其纳入司法审查范围的依据
由于传统原因，自古以来行政权力在中国的影响无处不在，即使行政主体并未主动对相对人施加压力要求其接受行政指导，相对人也会迫于行政权力的威慑，或许是基于对行政权力的依赖而接受行政指导。一些政府机构对行政指导的行使不持审慎的态度，草率地做出失策的指导从更大程度上地损害了相对人的合法权益。
一直被学者们所概括的行政指导非强制性的特点，只是基于理论上的分析，在当代中国我们却不能不正视这样的现实：“行政指导虽不具有法定强制力，但这并不能掩盖它是行政主体的一种权力行为，并时常具有事实强制力的真相”。在这种情况下即使违反了行政指导的本意使相对人服从，法律也往往认为是其自愿接受。行政指导侵犯相对人权益的事实的大量存在表明将行政指导行为纳入到行政诉讼的受案范围正符合了尊重和保障人权这一价值的要求。这一构想如果能得到贯彻实施不仅能为公民保障和维护自己的权利提供法律依据，还能添补我国立法的空白。 [16]
二、将行政指导纳入诉讼范围的具体建议及措施
（一）将行政指导分类并区别对待
如前所述,从理论上分析行政指导是不具备强制性的,但事实上是具有强制力的，据此可分为为事实上具有强制性的行政指导和事实上不具有强制性的行政指导。事实上具有强制性的行政指导无疑应该纳入行政诉讼的受案范围；而事实上不具有强制性的行政指导相对人自愿性的体现，属于完全意思自治的领域，加之司法资源的有限性等因素，我们认为应当将其排除在司法审查的范围之外。
行政指导还可以分为抽象的行政指导和具体的行政指导。目前，我国行政诉讼法规定,法院只受理对具体行政行为不服的案件，对抽象行政行为不得提起行政诉讼。若相对人认为具体行政指导行为侵犯了其合法权益，可以依法向人民法院提起行政诉讼，通过司法途径来保护自己的合法权益，若换做是抽象行政指导行为侵犯了其合法权益，就不能寻求司法救济，因为抽象行政指导针对的是不特定的多数人，适用范围广并且能够反复适用，因此它比具体行政指导更具有侵害性，应纳入行政诉讼的受案范围。
（二）明确司法审查范围并确立复议前置
法院对行政指导行为进行司法审查的内容应重点放在是否越权、是否有显失公平、服务信息是否虚假、是否违反法律的禁止性规定等方面。法律如果没有明文规定行政机关必须做出行政指导，而是依据政策做出的，在这种情形下行政指导的必要性和可行性问题属于事实性问题，法院对此应遵守其合理性标准；对行政指导是否超越职权、相关服务以及信息是否违反法律，法院可以根据自己的判断行使职权。这样区分主要是考虑了行政机关和法院在事实问题和法律问题方面的各自优势，以及各司其职的需要。[17]
笔者认为行政指导属于一种与其他行政权力行为不同的新型行政行为，结合调查取证的方便与否，应当将行政复议等行政处理程序安排在行政诉讼之前,只有经过了行政复议等行政处理程序相对人仍然不服的情况下才能提起诉讼 。
（三）行政指导诉讼可适用调解制度
行政指导是行政机关在不同层次、不同领域中与行政相对人的合作，于是便有了这种新型的 “沟通—合作 ”的行政管理方式。[18]行政指导所体现出来的合作精神使行政机关与行政相对人具备了在产生纠纷时达成合意的基础。对于行政指导纠纷，法院适用调解在理论上是可取的，同时也不违背司法运行的目的和价值。
法院依据法律和相关事实对行政机关与相对人之间的纠纷进行调解，这就使行政机关与相对人又重新获得了一次沟通的机会，能够促使双方在平和的氛围中达成合意来解决纠纷。此外，行政指导诉讼中适用调解制度能够节约诉讼成本的同时也在正义与诉讼效率之间找到了平衡。
总之，行政指导行为作为一种新兴的非强制性的行政行为在兴起之初被排除在司法审查范围之外是不足为奇的，关键是我们对其规范制度、救济方式的认识应当随着行政指导实践的发展而不断深化，制度建设应跟上时代的步伐，只有这样行政指导才能更好的发挥其作用，为社会主义市场经济建设做出更大的贡献。
 
 
 

[2] 莫于川：《国外行政指导典型案例研究》，《行政法学研究》2005年第2期，第27页。
[3] 刘卫东：《中外行政指导制度的比较与借鉴》，《理论导刊》2002年第12期，第11页。
[4] 陈丽芳：《非立法性行政规范研究》，中央党校出版社2007年5月第一版，第253页。
[5] 王维达，刘杰：《中国行政法学教程》，同济大学出版社2006年7月第一版，第163页。
[6] 张帆：《论行政指导的法律救济》，《当代法学》2007年第5期，第35页。
[7] 黄雪芹：《从国家行政演变的角度看行政指导的性质》，2007年硕士论文，第15页。
[8] 室井力：《日本行政法》吴微译，中国政法大学出版社1994年版，第154页。
[9] 戚建刚：《行政法与行政诉讼法理论评述》，2005年8月第一版，第258页。
[10] 应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2003年版，第301页。
[11] 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，298页。
[12] 杨海坤，章志远：《中国行政法原论》，中国人民大学出版社2007年10月第一版，第265页。
[13] 张树义：《行政法学》，北京大学出版社2007年版，第172页。
[14] 王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第221页。
[15] 徐菲：《行政指导的法律救济问题研究》，《辽宁教育行政学院学报》2005年第2期，第45页。
[16] 罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社2007年第2版，第56页。
[17] 薛刚凌，李春燕：《行政诉讼法》修订之结构模式研究，《江苏社会科学》2005年第6期，第79页。
[18] 王树民：《我国建立行政诉讼制度的必要性》，《前沿》2005年第10期，第32页。