论民事诉讼中的拟制自认

【出处】《政法论坛》2007年第5期
【关键词】拟制自认
【写作年份】2007年


【正文】

　　拟制自认，是指在诉讼过程中，当事人一方对他方主张的事实，保持“沉默”（不明白表示其意见），或作“不知道”或“不记得”陈述，或经合法送达而在言词辩论期日缺席亦未提出准备书状争执的，除存在法定排除适用事由外，法律上拟制其为自认。拟制自认并非真正之自认，但在辩论主义诉讼模式下，各国和地区的立法多承认拟制自认制度。

　　一、拟制自认之法理基础

　　拟制自认与自认并不相同，其本质上系建立在违反当事人明白表示下为不利虚拟之认定，在相当程度上存在与当事人的实际意思不一致的危险性。那么，涉及违反宪法所保障的意思表达自由及个人对于权利处分的自主之法律拟制，其正当化的法理基础何在？对此，笔者从以下几个方面予以阐述。

　　1．辩论主义诉讼模式。

　　当事人一方对他方主张的事实不予争执，就使该事实处于无争议状态，在辩论主义诉讼模式下，法院便受到该事实的拘束。与辩论主义相对的则为职权探知主义，也即法院不负有必须认定当事人无争议的事实的义务。拟制自认对法院的拘束力源于辩论主义。如果实行职权探知主义，拟制自认制度便无生成的土壤。

　　2．当事人诚实信用原则。

　　诚实信用原则要求当事人基于诚实信用实施诉讼行为，真实陈述，禁止当事人故意做出不真实陈述或者故意对他方当事人及证人等所做出的真实陈述进行争执，以鼓励诚实，督促双方当事人尽快解决争议，实现社会合作。同时，诚实信用原则还要求当事人负有完全、具体陈述义务及诉讼促进义务。“当事人未尽其所负陈述义务及诉讼促进义务，对于他造主张之事实负有提出答辩以使主张或否认具体化之责任，如其就此有所不尽或懈怠，则可将其视同自认为处理。”[1](P.167-168)

　　3．盖然性理论。

　　当事人各具其自利心，多有维护自己受争议的权益的本性。法律赋予了当事人对于他方主张的事实予以争执的诉讼权利，如与其诉讼胜败有利害关系的他方主张了于己不利的事实，大凡正常的、有理性的人都会起而争执，不可能保持“沉默”或作“不知道”、“不记得”陈述，更不会在言词辩论期日缺席而放弃争执的权利。当事人如有不争执情形，则在经验上，可认为对方所主张事实的真实性具有高度盖然性，否则，其岂有不争执之理？在这种情况下，推论其承认他方主张的于己不利的事实的存在符合盖然性理论。

　　4．诉讼效益。

　　当事人消极对待诉讼，对于他方的主张不及时表明态度，不利于诉讼活动的开展，一定程度上妨碍了诉讼效益的实现。而“既然被告未积极为争执，将其拟制自认以作为判决基础，自可省略调查证据，而可因此追求程序利益，促进诉讼，是亦符合诉讼法承认自认制度之本旨。”[2](P.169)拟制自认的确立有助于调动当事人诉讼的积极性，缩小双方当事人之间的争议范围，有助于开展集中审理活动，促进诉讼进行，提高诉讼效益。如果在立法上疏忽了对拟制自认制度的确立，将使当事人有可能利用立法上的漏洞玩弄诉讼策略，拖延诉讼进程，无助于法官对程序加以正常管理借以提高诉讼效益。[3](P.755-756)

　　5．独特的程序功能。

　　自认是对于己不利事实主张的明确承认，自认的成立将会直接导致于自认方当事人不利的法律后果，故诉讼当事人对于他方主张的于己不利的事实，往往都不情愿明确地表示承认，但基于诚实信用原则以及诉讼中的其他证据,又不愿意在法官面前做虚假陈述而予否认，为了回避这种两难选择便对此保持“沉默”或回答“不知道”、“不记得”甚至干脆在言词辩论期日缺席。因此，较之自认，拟制自认在司法实践中更具其独特的程序功能。

　　二、拟制自认之具体形态

　　1．当事人保持“沉默”是否必然视为自认。

　　关于当事人一方对他方所主张的于己不利的事实保持“沉默”是否视为自认，世界各国和地区的立法大体一致，并无太大差异。

　　《德意志联邦共和国民事诉讼法》第138条第3款规定：“没有明显争执的事实，如果从当事人的其他陈述中不能看出有争执时，即视为已经自认的事实。”《日本新民事诉讼法》第159条第1款规定：“当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争执时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应认为争执了该事实时，则不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第1款规定：“当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执者，视同自认。但因他项陈述可认为争执者，不在此限。”

　　可见，当事人在口头辩论中不明确争执对方所主张的事实，并不必然视为自认。只有从辩论的总的意图来看不能认为有争执时，才赋予自认的效力。如果该当事人在其他陈述中已表现出争执的意思，则不能视为自认。

　　2．当事人作“不知道”或“不记得”陈述是否视为自认。

　　由于立法政策的不同，世界各国和地区就当事人一方对他方所主张的于己不利的事实作“不知道”或“不记得”陈述是否视为自认，存在三种不同的立法例。

　　第一种是肯定说。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第138条第4款规定：“对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”也就是说，不知情表示只有当涉及他人行为或他人感觉时才合法。对自己的行为和感受作这样的表示是不合法的，并因而被看作是不争执。[4](P.238)

　　第二种是否定说。《日本新民事诉讼法》第159条第2款规定：“对于对方当事人所主张的事实，已作出不知的陈述的，则推定为争执了该事实。”也就是说，对对方主张的事实作“不知道”的陈述，将推断其对该事实有争议。[5]（P.202）《美国联邦民事诉讼规则》第8条第2款规定：“当事人应当以简要明确的措辞对每一请求作出答辩，并应对于对方当事人所主张的事实加以自认或否认。如果他对当事人主张的事实没有足够的知识或信息确信其真实性时，对此所作的陈述具有否认的效果。”

　　第三种是法官酌情判断说。我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第2款规定：“当事人对于他造主张之事实，为不知或不记忆之陈述者，应否视同自认，由法院审酌情形断定之。”也就是说，“凡某事实于情理上不能责当事人知悉或记忆者，皆不得因其为不知或不记忆之陈述而视同自认。反之凡某事实于情理上当事人应能知悉或记忆而为不知或不记忆之陈述者，则应视同自认。如当事人一造主张之事实，为他造自己之行为或其自己所经验，时间距离，由非过久，而他造仍以不知或不记忆为陈述，则可审酌情形视同自认。”[6](P.353)

　　比较以上三种立法例，笔者认为，“肯定说”与“否定说”都难免有武断之处，因为事实情形千状万态，法律不可能预为断定，不能排除在有的情况下，当事人对于亲身经历的事实情形由于时间和记忆的因素而淡忘了；然对于“不知道”或“不记得”的陈述一律视为争执，也不利于诉讼效益的提高。而“酌情判断说”则调和了“肯定说”与“否定说”的僵化性与呆板性，较为灵活，因此最为可取。当事人回答“不知道”或“不记得”大体可以分为两种情况：一是因各种原因确实不知道或不记得；二是知道或记得某一于己不利的事实，但不愿意承认，也不愿意在法官面前作虚假陈述，为了回避该事实而回答“不知道”或“不记得”。因此，对当事人“不知道”或“不记得”的陈述应具体分析、区别对待，应由法官裁量决定，裁量的标准应是当事人“不知道”或“不记得”该事实是否合乎情理。如果当事人对于他方主张的某种事实确实不知道或不记得，强迫其作出明确表示，无异于鼓励说谎。反之，对于他方当事人主张的事实，为其本人所亲身经历的重要事实在短时间内，应为其所知和所记忆，对其佯装“不知道”、“不记得”，则可拟制为自认。所以，对于当事人作“不知道”或“不记得”陈述，应由法官结合日常经验法则和其他证据，综合考量当事人知悉该事实的可能性，采取自由裁量方式对事实作出认定。

　　3．当事人在言词辩论期日缺席是否视为自认。

　　一方当事人主张于另一方不利的事实，而另一方在言词辩论期日缺席的，拟制自认是否可以适用？对此，《日本新民事诉讼法》第159条第3款规定：“本条第一款的规定，准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况。但是，对该当事人以公告送达进行传唤的，不在此限。”我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第3款规定：“当事人对于他造主张之事实，已于相当时期受合法之通知，而于言词辩论期日不到场，亦未提出准备书状争执者，准用第一项之规定。但不到场之当事人系依公示送达通知者，不在此限。”

　　笔者认为，对于当事人在言词辩论期日缺席的情形，若当事人既缺席又未提交答辩状等诉讼文书的，与虽出庭但不予争执的情形一样，应被视为自认。因为自认的本质属性之一就是自认方当事人对于己不利事实的抗辩权的舍弃，拒不到庭便为舍弃抗辩权的一种表现。然而，如果当事人是依公告送达通知而缺席的，不得依此规定。因为拟制自认应当以当事人“明知”而“不予争执”为前提，而公告送达本为拟制送达，在通常情况下，被通知的缺席当事人无法实际地了解出庭方当事人所主张的事实，若承认其拟制自认的效果，对缺席方当事人过于苛刻。另外，对于当事人虽然缺席但提交了答辩状等准备文书的，如果从文书中可以看出有争执的意思，就不应被视为自认。

　　三、我国拟制自认制度之重构

　　1．辩论主义诉讼模式的确立。

　　我国民事诉讼法由于并未完全确立辩论主义诉讼模式，而允许法院在自己需要的场合实行职权探知，以致拟制自认制度目前在我国尚无基本制度的模式环境和法律基础。笔者认为，要真正发挥拟制自认的程序功能，使其对当事人和法院均产生拘束力，改变我国法院的职权探知主义，确立当事人辩论主义，应当成为我国民事审判方式改革的基本走向。

　　2．自由心证证据评价制度的引入。

　　事实情形千态万状，法律不可能预先全部加以规定，只能将认定之权赋予法官，法官可依自由心证进行独立判断。规定拟制自认，必须引入自由心证原则，赋予法官以自由裁量权，决定对当事人保持“沉默”，或作“不知道”或“不记得”陈述，或者在言词辩论期日缺席的行为是否责以于其不利的法律后果。

　　3．法官阐明义务的完善。

　　由于文化水平低下、法律知识缺失等原因，我国仍有相当一部分当事人缺乏对诉讼中复杂事实作出正确判断的能力，因而，有时难以明确分辩他方主张的事实中哪些将会给自己带来严重的不利后果，从而难以及时地表示争执。因此，法官应当就事实主张的诉讼意义和保持“沉默”，或作“不知道”或“不记得”陈述，或者在言词辩论期日缺席的法律后果，向有关当事人阐明，以使得当事人能在充分知晓其行为的法律后果后而为自主选择，以促进拟制自认的最大盖然性，保障其正当性。

　　4．当事人真实、完全与具体化义务的确立。

　　民事诉讼法应当就当事人的真实义务、完全义务与具体化义务作出规定，以使拟制自认制度真正建立在诚实信用原则基础之上。

　　5．具体拟制自认规则的构建。

　　我国民事诉讼法将来修订时应当增加规定：“（1）当事人应就案件事实为真实、完全且具体的陈述。（2）当事人对于他方主张的具体事实和提出的证据，应及时为认否的具体陈述。当事人对于他方主张的事实保持沉默，经审判人员询问并充分说明其法律后果后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。但从该当事人在诉讼过程中的其他陈述可看出其有争执意思的，不在此限。（3）当事人对于他方主张的于己不利的事实，为“不知道”或“不记得”陈述的，应否视为对该项事实的承认，由审判人员根据具体情况斟酌决定。只有在该事实既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说“不知道”或“不记得”。否则，其“不知道”或“不记得”陈述即被视为对该项事实的承认。如果审判人员拟将当事人“不知道”或“不记得”陈述视为对该项事实的承认，应对该当事人予以询问并充分说明其法律后果。（4）当事人对于他方主张的事实经法院合法传唤与通知，而于言词辩论期日不到庭，亦未提出答辩状等准备文书进行争执的，准用第1项规定。但不到庭的当事人是依公告送达通知的，不在此限。”




【作者简介】
奚玮，安徽师范大学副教授。


【注释】
[1]邱联恭.口述民事诉讼法讲义（三）[M].台北：邱联恭自版，2002.
[2]许士宦.证据收集与纷争解决[M].台北：新学林出版股份有限公司，2005.
[3]毕玉谦、郑旭、刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].北京：法律出版社，2003.
[4][德]奥特马·尧厄尼系.民事诉讼法[M].周翠译.北京：法律出版社，2003.
[5][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚，等译.北京：法律出版社，2001.
[6]王甲乙、杨建华、郑健才.民事诉讼法新论[M].台北：三民书局，1999.