民事证据立法与证据制度的选择（下）

【出处】《法学研究》2001年第5期
【摘要】选择什么样的证据制度是我国民事证据立法必须回答的问题。证据制度的选择必须充分考虑我国社会主义初级阶段以及与民事诉讼相关的现实国情。我国应选择法定证据与自由心证相结合，以自由心证为主，以法定证据为辅的证据制度，在民事证据法中不仅要规定举证、质证、认证等证据规则，而且要设置一些有关证明力的规则。
【关键词】法定证据；自由心证；立法选择
【写作年份】2001年


【正文】

　　首先，选择这一证明模式有利于实现建设社会主义法治国家的目标。依法治国，建设社会主义的法治国家已成为我国的基本治国方略，这表明从人治走向法治是我国政治体制改革的基本方向和总体目标，也是我国社会未来发展的大趋势。法治的基本含义是指国家机关及国家机关工作人员在处理事务时，尤其是处理那些涉及公民的权利和义务的事务时按照预先制定的规则办理。建设法治国家意味着社会生活的各个方面均应纳入法律调整的轨道，作为司法活动的一部分的民事诉讼更应如此。当前，我国民事诉讼中存在的突出问题是法官在运用和采信证据时缺乏证据规则约束，自由裁量权太大、随意性太大。这显然不符合法治的要求。因此，选择法定证明与自由证明相结合的证明模式，既可以解决现实诉讼中的突出问题，又有利于实施依法治国的方略。

　　其次，选择这一证明模式与我国社会主义初级阶段的国情相吻合。我国还处在社会主义初级阶段，这就要求我们处理一切问题均需从初级阶段的现实国情出发，选择民事诉讼的证据制度自然也不能例外。笔者认为我们应当考虑基本国情中的三个方面：法官素质、当事人及其他诉讼参与人的法律意识、关系诉讼。

　　社会法治化的必然结果是将愈来愈多的社会矛盾变成法律上的权利义务之争，变成需要用司法来裁决的问题。自70年代以来，我国法官解决了大量的民事、经济纠纷，为我国的改革和建设作出了重大的贡献。但另一方面，我们也应当看到我国法官的素质与法治国家对法官的要求仍有相当大的距离。法官整体素质不高，或者说部分法官素质偏低的问题仍然是我国法治建设中的突出矛盾。法官素质偏低主要表现为两个方面的问题：其一是由于我国以往未按照司法的规律来设定法官的任职资格和条件，让相当多未接受过法律专业知识系统培训的人直接进入法院，造成法官的法律素养不高。其二是司法不公问题在一些地方仍较为突出，一些法官接受当事人的请客送礼，收受当事人的贿赂，办关系案、人情案、金钱案。法官素质问题并不是一个在短时期内能够解决的问题，[]在整个社会主义初级阶段，我们都要为解决这一问题进行不懈努力。[15]法官素质的高低与证据制度的选择有紧密的相关性，如果说法官的高素质是实行自由心证的必要条件的话，法官素质偏低是选择两结合证据制度的充分理由。

　　在社会主义的初级阶段，当事人及其他诉讼参与人的守法意识不高也是我国民事诉讼中的一个突出问题，当事人贿买、指使他人作伪证，证人不出庭作证或向法庭提供虚假证言，鉴定人出于人情或金钱方面的考虑提供不真实、不科学的鉴定结论，这些现象在民事诉讼中带有一定的普遍性，给法官认定案件事实造成了相当大的困难。证据规则对当事人的证明活动也具有约束作用，它可以从当事人提供的证据材料中剔除那些虚假的或真伪难辨的材料，防止法官受到误导。

　　关系诉讼既是一种社会观念，也是一种社会现实。作为社会观念，是指不少诉讼当事人及一般的民众都认为在诉讼中与法官的关系比法律和案件事实本身更为重要，只要与法官建立了过硬的关系，本来败诉的可以胜诉，若自己与法官没有关系而对方当事人与法官有良好的关系，则本来应胜诉的也可能败诉。这虽然是片面的、与真实有较大距离的观念，但因广为流传而有相当大的市场。在这一观念的支配下，当事人、诉讼代理人千方百计地与法官拉关系，甚至贿赂腐蚀法官。关系诉讼与司法不公实际上是一个问题的两个方面，它们互相促进，互为因果。关系诉讼为司法不公提供了条件和机会，而司法不公又反过来印证了关系在诉讼中的重要性，强化了关系诉讼观念。关系之所以在一些情况下能够起到左右诉讼的作用，与我国证据制度中证据规则数量少，不能通过证据规则来有效地约束法官，使得法官在认定事实上有太大的自由裁量权有很大关系，因此，建立两结合的证据制度，用证据规则来缩减法官的自由裁量权，使法官必须按证据规则的要求合理地运用证据，对淡化关系诉讼和抑制司法不公将起到积极作用。

　　再次，选择这一证据制度有利于克服现行民事证据制度的缺陷。在探讨我国民事证据立法的证明模式选择时，还需要对现行证据制度有一个切合实际的认识。笔者认为，我国原先的民事证据制度可以说是一种超级自由心证的证据制度，之所以把它称之为“超级自由心证”，是由于我国的法官比两大法系的法官在运用证据和认定事实方面有更大的自由。造成这种现象的原因主要有三个方面：(1)我国民事诉讼法对证据粗线条的规定为法官评价和采信证据留下了极大的自由裁量的空间。我国于1982年颁布了民事诉讼法(试行)，1991年对该法作全面修订后重新颁布。这两部民事诉讼法虽然都用专章规定了证据，但都存在着规定得过于原则、简单的问题，与德、日等国相比，证据条文的数量要少得多(证据条文的比较见下图)。

国家证据条文数 民事诉讼法总条文数 证据条文所占比例 书证 人证 鉴定勘验 当事人陈述

　　中国 12条 270条 4%4条[16] 1条 1条 1条 1条

　　德国 113条 1048条 11%27条 2条 13条 3条 10条

　　日本 95条 555条 17%22条 31条 10条 3条 7条

　　法国 251条[17]1507条 13%47条 28条 25条 7条 21条

　　(2)我国法院的裁判文书中一般不写明双方当事人为支持其诉讼主张提出了哪些证据，也不具体说明法院采信了哪些证据，理由是什么。裁判文书往往写得相当武断，在列出双方当事人的诉辩主张后，接下来就用“经本院审理查明”写出法院所认定的案件事实，并用“以上事实有书证、物证、证人证言??证明”来表明法院对事实的认定是有根据的。然而，从裁判文书中既看不出法院是运用哪些证据认定案件事实，也看不出对存有争议的证据材料，法院是如何评价、如何采信的。[18]

　　(3)我国一直将证据制度命名为实事求是的证据制度，回避了法官的心证问题。其实，审判活动既然是由法官运用证据认定事实，就无论如何也摆脱不了法官的心证问题，回避只能使这一问题变得更糟。何家弘教授也认为这是造成我国法官在证据问题上自由裁量权过大的原因之一：“由于我国多年来一直宣称我国采用的是‘实事求是’的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持‘具体问题具体分析’的原则，因此我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。”[19]实行两结合的证据制度势必要求制定包括证据证明力在内的较为系统的证据规则，这些规则将大大缩减法官的自由裁量权，使法官的审判活动在一定程度上成为依法审查与采信证据，认定案件事实的活动。

　　第四，选择这一证据制度有利于增强司法的公信力。社会的法治化将越来越多的矛盾和纠纷推向法院，法治社会奉行的“司法最终解决原则”又使发生争议时人们的权利、义务、责任的认定最终取决于法院的裁判，法院在我国社会法治化的过程中扮演着愈来愈重要的角色，司法活动的重要性还在与日俱增。然而，司法要想有效地发挥其作用，就必须有很强的公信力。

　　要使人们愿意将纠纷提交法院裁决而不是回避诉讼，要使人们尊重并自觉履行法院所作的裁决而不是抗拒生效裁判，就必须使公众对法院有高度的信任感，使他们相信法院是正义的化身，法官裁判的公正性是无可置疑的。实行法治较早的西方国家十分重视法院的公信力。澳大利亚首席大法官杰勒德·布伦南爵士认为：“法治取决于甚至可以说等同于法院的公信力。??摧毁公众对法院的信任，也就摧毁了法治的基础。”[20]法院的公信力对于法治的重要意义具有普适性，绝不限于西方国家。苏永钦教授从台湾地区实行法治的经验教训中得出的结论是：“就司法的社会控制本质而言，能不能充分发挥规范力，一如宗教或伦理，关键还是在于其决定的‘被信赖’而被接受，不在于其‘正确性’。故当信赖不足时，决定的质与量再改善，也是徒劳无功。”[201]

　　目前，我国法院的公信力从总体上来说还不高，个别地方的法院甚至因公信力不断下降而面临着信任危机。造成这种情势有多方面的原因，民事证据制度不完善也是其中之一。由于缺乏证据规则的约束，一些法官暗箱操作，滥用审判权，极大地损害了法院的威信和公民对法院的信赖。在此情形下，如果仍片面地强调自由心证，就会进一步损害司法的公信力，因为当事人并非法律专家，他们见了“自由心证”极有可能“望文生义”，以为它是指法官可以随心所欲地评价证据。而一旦有了这样的误解，当事人就有可能利用不正当手段影响法官的心证。台湾地区着名的证据法专家李学灯对此有警告说：“正以此故，部分当事人及利害关系人等便会力求影响法院的自由、关说、请托、威胁、利诱，甚至街头抗议，可以无所不用其极。此不仅足以引起误解与滥用的问题，甚至足以引起影响整个法制公信力的问题，我们不能要求每一国民都是专家，让他可以考证机械评估与自由评估的由来，知道真义是由自由评估而得正确的心证，而不是任意心证或任意判断的自由。”[22]两结合的证据制度能够防范法官在证据问题上滥用审判权，因而有利于保障司法公正和增强法院的公信力。

　　第五，有利于加强对审判的监督。针对一些地方出现的司法不公问题，我国近年来加强了对包括法院在内的司法机关的监督，采取的措施包括由人大实施个案监督、实行错案追究制等。我国的诉讼法设置了体制内的监督方式和监督程序，审判监督程序规定的上级人民法院对下级人民法院的审判监督，人民检察院的抗诉监督就是体制内的监督方式。个案监督是由人大监督法院，属诉讼体制外的监督，这一监督方式的设置，实际上说明了体制内监督效果不甚理想。监督效果不佳的原因何在呢?就民事诉讼而言，这同缺乏系统的证据规则有很大的关系。民事诉讼涉及到认定事实和适用法律两大问题，而正确认定事实又是正确适用法律的前提，虽然认定事实正确并不必然引出适用法律正确的结果。证据规则同审判中对事实的认定相关联，证据规则不仅可以在事前防止法官随意认定事实，提高对事实认定的透明度和增加事实认定的正确性，还可以为事后的监督设定标准。正是证据规则的存在才使人们能够从错综复杂的证据材料中判断法官运用和采信证据是否正确。

　　四

　　法定证据如何与自由心证结合，至少涉及到两个基本问题：第一，应当制定一些什么样的证据规则，尤其是否需要针对证据的证明力预设一定的规则；第二，法定证据与自由心证相结合，是平行的结合，还是有主次之分的结合，如果有主次之分，它们中谁为主、谁为辅?我国一位对证据制度研究造诣颇深的学者亦主张我国应建立“两结合”的证据制度，他提出的具体方案是：“我国证据制度的改革应该坚持以法定证明模式为主，以自由证明模式为辅的思路。在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。换言之，收集使用证据一定要规范化，审查判断证据可以自由化。具体来说，我国的证据法应该明确规定各种证据规则，包括收集证据的规则，保管证据的规则，采用证据的规则，排除证据的规则，举证的规则，质证的规则等。但是在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应该给予他们较大的自由选择权。”[23]笔者完全赞同这位学者提出的针对收集使用证据设置系统的证据规则的主张，但以为审查判断证据不可以完全自由化，也应当设置一些必要的规则。

　　经验告诉我们，如果抛开个案中的少数特殊情形，证据证明力的大小在一般情况下还是有规律可循的。例如，由于证人证言固有的缺陷，即使法官认为证人完全值得信赖，仅凭一名证人提供的证言就对争议事实作出认定出差错的机率是相当高的；证人与当事人存在亲属关系时，证人一般倾向于提供对该当事人有利的证言，其证言的可信度会因此而降低，同与当事人没有亲属关系的证人提供的有利于该当事人的证言相比，后者的真实性较大；在通常情况下，原始证据比传来证据更为可靠。既然在一些情况下证据的证明力大小有规律可循，既然一些证据证明力的大小存在着可比性，那么，在总结规律的基础上设置一些关于判断证明力的规则便是可行的和必要的。

　　关于证明力的规则，可考虑主要设置两类。一类是某些证据的证明力高于另一些证据证明力的规则。例如，同当事人无亲属关系的证人提供的证言其证明力高于同当事人具有亲属关系的证人提供的有利于该当事人的证言，原始证据的证明力高于传来证据。另一类是规定法官不得仅凭某一或某些证据认定案件事实的规则。从历史上看，法定证据有积极和消极两种形式，前者指当案件具备了法律规定的“完全的”或者“完善的”证据时，无论法官个人的看法如何，都必须作出有罪判决；后者则指只要没有具备法律规定的“完全的”或“完善的”证据，即使法官个人认为被告有罪，也不得作出有罪判决。[24]第二类规则类似于消极的法定证据规则，设置这类规则的目的在于防止法官在证据不足的情况下就草率地认定争议事实存在。一些证据的证明力较弱，如果允许法官以这些价值小的证据来认定事实，既可能造成对事实的错误认定，又容易放任法官滥用自由裁量权。从审判实务看，尽管民事诉讼法已经把“认定事实不清、证据不足”作为上诉审撤销原判发回重审或改判的理由，把“主要证据不足”作为当事人申请再审和检察机关提出抗诉的理由，但审判实务中因犯这方面的错误而被撤销的裁判仍不在少数。

　　这两类规则虽然都是针对证据的证明力而设置的，但在性质上存在一定的区别，关于证明力高低的规则属指导性规则，而关于不得单凭某一证据认定争议事实的证据则为约束性规则。作为指导性规则，尽管对法官评价和确定证据的证明力具有重要作用，但属柔性规则而非刚性规则，该规则应具有一定的灵活性，它只要求法官在一般情形下应当遵循规则的要求对证明力大小作出判断，但允许有例外，如果法官认为他遇到了特殊情形，可以在充分说明理由的情况下，对证明力作出与规则规定不同甚至相反的判断。换言之，设置这类证明力判断的规则并不要求法官在任何情况下都必须机械地按照法律的规定来确定证据的价值，在规则之下法官仍有一定的裁量权，可以基于正当理由不适用规则。这样，既可以防止法官随心所欲地决定证据的价值，又避免了历史上法定证据制度过于刻板、僵硬带来的缺陷。

　　事实上，最高法院为适应审判方式改革的需要，保证各级法院正确、及时地审理案件，已在1998年颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》规定了这两类证据规则，其中第27条规定了证明力大小的三种情形，第28条规定了四种证据不得单独作为认定事实的根据。对关于证明力大小的规定，一些学者提出了批评，认为这是法定证据制度的现代版。[25]其实，最高法院关于证据证明力高低的规定与法定证据制度是存在明显区别的。法定证据制度对证明力的规定是机械的、僵硬的，它要求法官必须按照法律中的规定确定和计算证据的证明力，既未给法官留下自由评价证据的任何余地，又不要求法官在认定事实时须形成内心确信。最高法院的规定则不同，它是建立在法官通过评价证据形成心证这一大前提之上的，它并不是关于证明力高低的机械规定，而是要求法官在评估某些证据的证明力时，应充分注意规则的要求，应在规则的指导之下进行。例如，法官在比较、权衡互相矛盾的证人证言时，应充分考虑到当证人与当事人存在亲属关系时，该证人会提供有利于该当事人的证言这一一般情形。但这并不意味着法官能够因证人与当事人有亲属关系就简单地否定其作证资格，也不意味着法官能够以此为理由拒绝采信其证言。只要把最高法院作出的关于证明力判断的规定理解为具有一定弹性的证据规则，这些规定是具有明显合理性的。

　　约束性规则的存在对法官评价证据形成了刚性约束，即使法官认为一些证据完全可信，已据此形成了内心确信，由于规则的存在也不得仅依此认定案件事实存在。这确实限制了法官心证，缩小了法官的自由裁量权。

　　毋庸讳言，在少数例外情形下适用关于证明力的规则反倒造成了法官难以正确认定案件事实的结果，从而牺牲了少量案件中个案的正义。不过，这是经过反复权衡后作出的痛苦选择，为了保证法官认定案件事实整体上的正确性，为了提高裁判的公信力，我们不得不付出一定的代价。

　　限制自由心证缩小了法官的自由裁量权，但这未必是件坏事。由于历史的原因，中国社会迄今在很大程度上仍然是个熟人社会、人情社会、关系社会。这对法官公正司法造成了非常严重的干扰。法官生活在社会中而非真空中，也有亲朋好友，也处在社会关系的纽带中，各种社会关系常常被诉讼当事人用来影响法官办案。老百姓中流传的“案件一进门，双方都托人”就是这种不良司法环境的真实写照。在这样的司法环境中，即便法官评价证据时客观公正地行使了自由裁量权，受到不利认定的一方当事人也难免会有种种猜测和怀疑。这种猜测和怀疑还会透过当事人的亲友扩散到社会上，毒化公众对司法的信任。而法律预先设定了关于证明力的规则，法官严格依法认定争议事实，就能够把法官从无中生有的猜疑中解脱出来。因此，限制自由心证实际上起到了保护法官，减轻法官压力的积极作用。

　　当然，即使法律或最高法院今后再对如何确定证据的价值作一些规定，也不意味着在证明力的判断上将采用法定证据为主，因为能够预先对证明力作出规定的毕竟是少数，在多数场合，法律无法预先设置这方面的规则。所以，从总体上说，就证明力的判断而言，自由心证仍然是主导。

　　这就是说，在证据的收集和使用上，法定证据的成分多一些，而在证明力的判断上，自由心证的成分多一些。那么，这是否意味着两者是平分秋色，是不分轩轾的结合呢?尽管笔者主张在证据的收集使用和证明力的判断上都应设置一些证据规则，但仍倾向于将这一证据制度称为以自由心证为主法定证据为辅的证据制度。自由心证与法定证据的根本区别不在于证据规则的有无或多少，而在于法律是否以及怎样对证明力的判断作出规定。从这个意义上说，笔者主张的“两结合”的证据制度仍然是一种自由心证成分居多的证据制度。最后需要强调的是，证据制度的选择首先应当符合本国的国情。与多数大陆法系国家民事诉讼中的证据制度相比，两结合的证据制度无疑会有更多的法定成分，但这并不表明这一证据制度落后于自由心证证据制度，证据制度的优劣，不在于其是否与法制发达国家证据制度相一致，而在于它是否切合本国的国情，能否有效地解决本国的实际问题。诚如葡萄牙最高法院首席大法官访华时所言：“司法制度只要符合本国国情，没有好坏优劣之分。”[26]




【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[14]90年代中期以来，我国为提高法官素质进行了不懈的努力。1995年我国颁布了法官法，明确规定了法官任职资格条件。今年6月30日，全国人大常委会通过了法官法修正案，提高了法官任职资格条件，并将初任法官任职资格考试从原来系统内考试转变为由司法部主持的全国统一的司法考试。最高法院为提高法官素质也采取了一系列强有力的措施，如审判长选任制，书记官系列单列制等。尽管如此，要想在短期内提高法官队伍的素质仍然是不现实的。我国的法官队伍在法官法颁布之前就已经基本形成。这支人数庞大的队伍主要由三部分人组成：法律院系的本科生、研究生，复员退伍军人，司法学校的毕业生和从社会上通过公务员招考进入法院的高中毕业生(这部分一般先担任书记员，后来有不少当了法官)。在基层法院甚至中级法院，法律院系的本科生、研究生的数量相对来说是比较少的。由于我国法官的人数已基本饱和，今后通过统一司法考试进入法院的人数将是相当有限的，加之现在仍存在“出口”不畅的问题，法官队伍的更新将是一个漫长的过程。
[15]有学者认为即使制定民事证据法，也将是一部过渡性的法律，因为随着法官素质的提高，司法公正度、司法权威性的提高，就没有必要再用许多证据规则约束法官，证据法也就大部分失去了它的作用。参见张卫平：《民事证据法必要性之考量》，《法商研究》2001年第3期。笔者虽然也希望如此，但对此并不抱乐观态度，如果说民事证据法是一部过渡性法律的话，其过渡期也将是相当长的。
[16]我国民事诉讼法未单独规定书证，但涉及书证的有4条。另外，将视听资料单独作为一类证据，外国民事诉讼法中无相应分类，视听资料是作为书证的一部分。
[17]法国除了在民事诉讼法中规定证据外，还在民法典中对证据作出规定，这里的251条包括了民法典中的50余条，13%的比例，是根据民事诉讼法中的条文算出的。
[18]最高人民法院已注意到裁判文书存在的问题。在《人民法院五年改革纲要》中，要求“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说明性。”
[19]何家弘：《中国证据法学前瞻》，1999年9月2日《检察日报》。
[20]杰勒德·布伦南爵士：《是“为人民的法院”，不是“人民的法院”》，《人民司法》1999年第3期。
[201]前引〔9〕，苏永钦文，第14页。
[22]前引[10]，李学灯书，第715页。
[23]前引[19]，何家弘文。
[24]参见前引〔2〕，陈一云主编书，第24页。
[25]参见潘剑锋、何兵：《证据空调化与错案的形成》，《中外法学》1999年第6期。
[26]参见肖扬：《当代司法制度的理论与实践》，《中共中央党校报告选》2001年第1期。