论证人出庭难及其对策

发布日期：2011-12-31 作者：110网律师

试论证人出庭难问题及其对策

　赵俊峰孔维强

（１．河北十力律师事务所　邯郸　056002；河北广播电视大学　石家庄　050071）

摘要：证人出庭作证难问题在我国是根深蒂固的，要解决这一问题，必须在法律上明确规定证人不出庭应负的法律责任，赋予法院对证人不出庭的行为的处置权。
关键词：直接言词原则；证人资格；拒证责任
　　
中华人民共和国民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法证据中都有证人证言，证人证言是指证人就自己所知道的案件情况向司法机关所作的陈述。证人普遍不出庭作证是中国司法制度的一大特色，它违反了直接言词原则，在实践中形成诸多弊端。
一切法律关系的发生、变更、消灭，总会被某些人直接或间接地了解，这些人出庭所作的重述，对案件的认定起着决定性的作用。人民法院将证人所作的陈述调查收集起来，可以用来鉴别其他证据的真伪。从而更加准确地认定案件事实，及时作到公正、公平的司法。因而，证人证言是诉讼中经常被广泛运用的证据之一。它对审判工作起着不可替代的重要或决定性作用。
由于证人作用的不可替代性，在审判实践中都比较重视，但是又由于在诸多方面的情况又使证人难于出庭作证，笔者就从事法律工多年中所遇到的种种情况，试做以下分析。
一、证人出庭难的原因分析
（一）从人们的处事方式看
中国有句话就是，多一事不如少一事。官司（诉讼）是是非之事，少掺和。由于有这种意识和处世方式，一些证人都不愿意出庭作证，甚至连证言都不愿出。就是出具证言时，也要附带条件，只管出具证言，不管出庭作证。
（二）从司法实践中对证人的合法权益进行保护角度看
在司法实践中，证人往往受到打击报复，其合法权益往往受到侵害，这是作证的重要原因。如果相关案件的证人在合法权益受到侵害时，不能得到及时有效的保护，必然会使证人作证的积极性、受到打击。例如：某自诉案件的十余名证人证明了被告人打人的过程，自诉人自诉进入司法程序后，法院依法逮捕了被告人。后被告人聘请了律师并找到相关“明眼”后，被告人家属找到每个证人说：都是因为你们的证词才使我家人“入狱”，如果你们不作证，就不会有这样的事发生，十余名证人除两名证人未改证词外，其余的都不同程度的改了证词。而这两名未改证词的证人之后被不明身份的人毒打一顿，直至今日，也没有一个明确的说法。以后，这个案发区域的人都不愿作证。再如：一民事案件，当证人当庭作证走出法庭大门后，就被一方当事人的亲朋好友撕打一番。找法院，法院说：这事归公安机关管，因为又不是在法院内发生的事。找公安，公安说：这事在诉讼过程中，应归法院管。两机关相互“扯皮”，让受害的证人无所适从，合法权益得不到保护。如果证人的合法权益，得不到及时、合法、充分的保护，将会极大的挫伤证人作证的积极性。从而给司法审判带来不利的后果。
（三）司法实践中，从证人的经济利益损益角度看
证人因出庭作证而受到的经济损失往往得不到补偿，也使得证人不愿意出庭作证。就我所办的数百件案件来看，没有一个证人得到过一分钱的误工报酬和其他经济补偿。一般的情况是，给那一方当事人作证，那一方当事人到吃饭的时候，就请证人吃饭而已，但在误工损失等经济利益上没有得到任何补偿或赔偿。这无疑也会影响证人出庭的积极性。
个别证人有时主动要求作证的一方当事人给予“作证费”，同时又会涉嫌证人证言的真实性、合法性。
（四）从证人有无违法行为角度看
俗话说的好，打铁先得自身硬。如果一个人自身有“污点”，那么难免就会产生怕人揭发检举的畏惧心理或意识。作为某一案件事实的知情人，同样也不会例外，人人都不是生活在真空里。如果这一案件事实的知情人有违法犯罪活动可能被他人得知，尤其是被某一案件几方当事人得知，那么让其作证，情形不想而知。笔者现在正在办理的一件民事案件，就遇到了类似的情况：某县政府一领导，其本人在家有一妻两儿，另在外又有一“妾”，且同时生有一子一女。由于该人掌握案件双方当事人的相关情况，故笔者曾向其取证并要求其出庭作证，该人当面表示什么都不知道。但我们离开其家是，我的当事人没走，埋怨（由于他和我的当事人关系不错）他不给作证，他的解释是：我如果给作证尤其是出庭作证，对方当事人很可能会“乱咬“他的事以图报复而引起不必要的麻烦。虽然他请求我的当事人给予谅解，同时表示私下里利用其的社会关系给予暗中帮助，但最终仍然拒绝了出庭作证。
（五）从现行法律规定看
我国《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”可见，我国在立法上将出庭作证作为证人的法定义务，仅作了一般原则性的规定，没有对强制性的规定，但是对证人经合法传唤仍未能出庭作证的行为如何处置，却没有明文的规定，证人不出庭，不仅不利于当庭查清事实，使庭审流于形式，而且当事人难以当庭质证，将严重影响到证据的真实可靠性。而我国《民事诉讼法》对在：“确有困难”情形下，可提交书面证言的规定缺乏严谨性，何谓“确有困难”未有成文法上的明确规定，而全部交由法官自由裁量，未免有欠妥当。
我国《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上，有缺陷的或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证。”
符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：
（一）未成年人。（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的。（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的。（四）有其他原因的。
第58条规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证的等法庭调查程序，查证属实，否则不能作为定案的根据。”
对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质证，起证言经过审查确实的，才能作为定案的柑橘，未出庭证人的证言，宣读后，经当庭查证属实的可以作为定案的根据。
通过以上法律和司法结实，不难看出，要求证人出庭作证是义务，不出庭为补充，同时也规定相关不出庭作证，怎么办的程序规定。但对证人经合法传唤不出庭作证行为缺乏相关规定。
《行政诉讼法》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，也未见有关于证人出庭的问题规定，但在“解释”第99条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法律和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”其和民事诉讼在于证人方面的规定，有相通之处。故不再多说。
通过三大诉讼法的现行规定和对证人出庭难的原因分析，不难看出我国现行法律对证人出庭作证规定滞后，对证人出庭作证的具体程序，权利保障等均未作一套较为完善的可操作性强的出庭规则以及相应的惩罚与补偿措施，加上司法人员对法条理解的偏差，证人出庭难已成为司法机关推动新的审判方式的一大障碍，同时也为公正审判带来障碍，无论是对个人、单位、团体和国家多将带来不利的后果。
二、解决证人出庭难问题的对策建议
（一）完善证人出庭制度
无论民事、行政、刑事诉讼，都应严格遵循，并采取相应的措施。应规定：除遇有特殊情况，如证人出庭前下落不明，或死亡外，均应出庭。二审法院可利用指导、监督权促使一审法院执行，如有违反，则以违反法定程序而发回重审，并要对主审法官给予相应的处分。
（二）切实实现证人的获得经济补偿权
证人负有出庭作证的义务，但证人因出庭作证势必耗费精力、财力和时间，影响正常的生活和工作，因此，许多国家法律都规定有证人享有获取经济上的补偿权利。
对履行出庭作证义务的证人，根据公平、合理的原则对因作证支出的费用和误工费，予以经济补偿，范围包括交通、食宿、误工工资等费用，作为办案经费由财政列支。强制到庭的，则丧失经济损失补偿权。使出庭证人得到合理补偿，既是对证人的精神鼓励，又能教育其他公民自觉履行作证义务。
当然，审判制度的运转成本最小化作为法律经济学追求的目标，也应予以重视，但把节省费用所带来的不能公正审判的负面效应与经济代价之间权衡后，我们理应保证案件的公正审判。
（三）完善证人保护制度
证人保护制度是指司法机关对依法履行作证义务的证人及其亲属的安全，应当提供法律保护的制度。对证人切实保护，不仅关系到证人能否出庭，诉讼能否正常进行，而且事关国家法律的尊严和神圣。
《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》对事后保护证人作了规定。实际上，对证人事前保护更为重要。事前保护应作到：既可在司法机关认为必要时提供，也可以在证人认为存在一定威胁时自行提出而由有关机关提供。因此，建议我国在立法时细化保护证人的具体内容，强化司法机关的保护责任，既要突出，具体地规定对证人人参安全的保障，又要将保护的函盖面扩大到财产及其它合法权益，把“应当保护”修改为“必须保护”并规定有关机关不予保护应负的责任和承担的后果。
（四）鉴定人也应出庭
英美法系的证据法，对鉴定结论和证人证言没有明确的区分，而称为“专家证言”，鉴定人成为“专家证人”，大陆法系的鉴定结论作为一种独立的证据形式，仅在询问鉴定人方式上与英美法系的定义询问有所区别，即先由法官询问。我国法律虽然把鉴定结论作为一种独立的证据形式，但确定的是控辩式审判模式亦应把询问鉴定人的方式，鉴定人的权利义务等同于证人。鉴定结论涉及到案件的专门性问题，往往成为审判案件的关键，在作为证据的一种，同样要经过严格的审查判断。有人把鉴定结论视为“科学的判决”，认为不需要审查。实际上，鉴定结论同样可能出现错误。因此，只有经过查证属实，才能采信，而查证只有在鉴定人到庭陈述鉴定根据、方法、结论并接受询问时才能实现。因此，建议规定：鉴定人也应出庭接受询问。
（五）特定的证人应赋予拒证特权
综观两大法系各国（或地区）的立法，构成证人拒绝权利的原因主要有以下几种：
１．因夫妻关系、亲属关系而享有的拒绝证言权；
２．有可能招致证人或起亲属等受到刑事追诉或处罚等不利影响享有拒绝证言权；
３．因财产上的权益受到损害而享有拒绝证言权；
４．因职务上或业务上负有秘密义务而享有拒绝证言权；
５．因技术上或职业上的秘密而享有拒绝证言权；
建立拒证权制度，一可减少当事人诉累；二可节省国家诉讼成本；三可对某些知情的证人减少相关压力和损失；四可显示出国家法律的尊严。
（六）应当规定拒证的法律责任和制裁措施
英国刑事诉讼法规定，法庭可以对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭的，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚。美国、法国、德国也都有类似的规定。
在民事方面，各国（或地区）立法强制证人出庭一般都有明确的规定，凡拒不到庭作证又没有正当理由的，都做出了相应的制裁，主要分为以下两类：
１．     要是从妨害民事诉讼而实施强制措施的角度予以规定。
如德国民事诉讼法规定，证人并未提出理由或经宣誓手续，即可不经过申请，命证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。同时对证人处以罚款，不能交纳罚款时，处以拘留。当证人再次拒绝作证时，依申请，命令拘留之强制其作证，但不得超过在该审审中诉讼终结之时刻。
我国台湾地区“民事诉讼法”规定：证人受合法传唤无正当理由而不到场时，法官可科以５０元以下的罚款，证人已受处罚裁定后，于再传时仍不到庭时，可科以１００元以下罚款，并可适用拘留，至于拘留，则准用刑事诉讼法关于拘留被告的规定。
关于证人到场作证义务，我国台湾地区有学者认为，证人对法院负有公法上的义务。证人以到场义务，尽限于其本人到场之义务，不得委托代理人到场陈述，或以书面代其到场，如本人位能亲自到场，而委托代理人到场或仅以书状陈述，则仍视为其未履行到场之义务。
２．     采取民事诉讼强制措施外，还采取刑罚手段。
如美国联邦证据法规定：除特殊情形外，在所有审判中，证人应当在公开法庭以言辞方式作证。美国联邦地区法院在民事诉讼规则中规定，如果没有充分的理由，证人出庭或不提供证言，将被以藐视法庭治罪，如果宣誓证人未按照笔录证言地区法院的指定宣誓或回答问题时，这种不作为可被视为藐视法庭。
日本民事诉讼法规定：证人没有政党陆游而不出庭时，法院得以裁定令其负担依次而引起的诉讼费用并处以10万日元以下的罚款。同时该法规定了对不出庭的刑罚措施，即证人没有政党理由而不出庭是可以处以10万日元以下的罚金后拘留。同时规定，法院可以拘传没有正当理由而不出庭作证的人。拘传准用刑事诉讼法，关于拘传的规定。
关于对证人拒绝出庭作证的处罚措施，许多英美法学者认为应采用刑罚制裁。如英国南德克萨斯法学教授彼得。莫非（Peter-Murphy）认为，当一个人具有作证能力时，就负有被强制作证的义务，如果证人经法庭合法传唤而拒绝出庭作证，将被是为藐视法庭而理应受到刑罚制裁。澳大利亚学者彼德。吉利斯（Peter Gillies）认为，作为普通法的一项基本原则任何一个有资格作证的人同时将负有出庭作证的义务，这种作证义务具有法律上的强制性，也就是说，如果证人拒不出庭作证，他将被指控犯有藐视法庭罪而受到监禁。
为此，建议相关规定中，把拒不作证视为违法行为予以制裁，以体现法律规范的强制性，同时，设立强制出庭作证的规定：对无正当理由不出庭的证人，实行拘传到庭。对到庭后拒不提供证言的，法庭可以以妨害审判为由予以罚款，拘留，严重拒证的，以“拒绝作证罪”对其追究刑事责任。为防止司法擅断和滥用“拒绝作证罪”建议规定法院在向证人送达出庭通知书中注明证人的出庭义务及享有的权利，并同时宣读。
建立完善的证人出庭法律制度，改变证人出庭难的现状，人民法院的审判工作才能作到及时、效率、公平、公正，才能体现我国人民法律的神圣和在人们心中的地位。　
参考文献：
（1）毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》       出版社，2002年。
（2）陈光中、徐静村：《刑事诉讼法学》        出版社，1999年。
（3）《中国律师》
（4）《司法文件选》
（5）《人民法院报》

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