论我国新闻侵权法律制度之完善

论我国新闻侵权法律制度之完善
 
摘  要
 
二十年前，谈及新闻侵权，相信对大多数人而言，还是一个陌生的概念；二十年后，众多法学、新闻学的专家、学者在这片昔日荒芜之领域，经过辛勤的耕耘已收获丰硕的果实。理论上的收获也推动了新闻侵权司法实践的发展，实践又为理论提供了殷实的经验教材。
依法治国、人民民主、人权保护和政治改革，都将聚焦于新闻传媒的制度变革，新闻传媒的制度变革将不可避免的涉及到新闻侵权法律制度的构建和完善，而新闻侵权法律制度构建的基石和核心在于如何平衡言论自由与公民人格权之间的保护问题。目前我国新闻侵权法律制度已基本确立，但是它与一般侵权法的差异性还没有得到应有的重视和体现。因此，我国现行的新闻侵权法律制度亟需进一步完善。
   本文在前辈学者经过披荆斩棘、筚路蓝缕的经验总结基础上，采用演绎、归纳、比较、例证等研究方法，通过对新闻学与法学学科的交叉研究、通过对国内外相关领域的比较研究，重点对我国新闻侵权法律制度提出了五点完善建议，即对新闻侵权主体、客体、主观过错、举证责任分配及抗辩事由进行了详细论述；文章最后对新闻媒体的权利保护提出了针对恶意新闻诉讼应设立诉讼前置程序及在新闻报道过程中追究新闻从业人员刑事责任时应采取“从严认定”标准的新观点。旨在通过本文的论述对今后我国新闻侵权方面的立法或司法解释的制定能有所裨益，同时又能在保护公民人格权的基础上提升新闻自由的活动空间。
 
关键词：侵权   新闻侵权   举证责任   抗辩事由

目  录 绪  言. 1
第一章  新闻侵权概述. 2
第一节  新闻侵权的概念与特征. 2
第二节  新闻侵权的成因与对策. 4
第二章  新闻侵权法律制度完善之内容. 7
第一节  新闻侵权法律关系主体之完善. 7
一、权利主体. 7
二、义务主体. 10
第二节  新闻侵权法律关系客体之完善. 12
第三节  新闻侵权“主观过错”之完善. 14
一、明确以“过错推定”为常态、“过错”为例外的归责原则. 14
二、新闻侵权实行过错责任的情形. 17
三、新闻侵权中过错推定责任与侵权作品真假证明责任的区别. 18
第四节  侵权作品内容真伪不明时，举证责任分配的完善. 20
第五节  新闻侵权抗辩事由之完善. 21
第三章  新闻侵权相关立法有待明确之事项. 25
第一节  恶意新闻诉讼及其预防. 25
一、恶意新闻诉讼的概念及其特征. 25
二、恶意新闻诉讼的预防——诉讼前置程序. 27
第二节  恶意新闻诉讼中新闻媒体反诉权之思考. 28
第三节  新闻报道中新闻从业人员承担刑事责任之辨析. 29
结   论. 31
参考文献. 32
攻读硕士学位期间发表的学术论文. 36
致   谢. 37


绪  言 按照马克思主义的观点，经济基础决定上层建筑。作为思想上层建筑领域的新闻传播业也决定于一定的经济基础，同时与政治上层建筑之间相互影响、相互制约。一个国家的新闻制度受制于本国的经济制度、政治制度，同时也能促进、影响本国的经济、政治制度。任何国家的新闻传播制度、观念及管理、运作模式，都与本国的政治、经济制度、思想意识形态、传统价值观念等相关，前者适应并服务于后者，后者对前者起着决定性作用。
可以说，任何一个国家的新闻媒体发展历史都经历了从早期的报纸，到现代的广播、电视直至当今互联网的发展过程。新闻理论发展都经历了从早期绝对的新闻自由到如今的以新闻自由为主兼顾社会责任的理论发展过程。随着互联网和传播技术的不断发展,媒体正在人们的社会生活中扮演着越来越重要的作用。基于媒体影响力的日益扩大, 有学者将媒体的这种“权力”称为与西方传统的立法、行政、司法权并立的“第四种权力”,而媒体机构则被称为“政府的第四部门”。相对于立法权、行政权和司法权等有形的、刚性的权力而言, 媒体所享有的“权力”是一种无形的“权力”,也是一种柔性的“权力”。但，它以其特有的方式广泛渗透到社会生活的各个角落, 改变人们所处的社会环境、改变人们的价值观念、生活方式和思维方式，推动人类文明的发展、丰富人们的文化生活，于潜移默化中达到对人们思想和行为的指引与控制, 从而成为现代社会控制体系的重要组成部分。
像任何事物一样，新闻媒体也表现出其“双刃剑”的威力，既有对社会发展起舆论监督、保驾护航的积极引领作用，又有滥用新闻自由侵犯公民人格权的消极影响。因此，如何从制度上指引、规范媒体发挥其对社会应有的积极作用就显得格外重要。

第一章  新闻侵权概述 第一节  新闻侵权的概念与特征 新闻，乃对新近发生事实的报道也。这是我国现当代著名的新闻理论界与新闻实务界专家陆定一先生对新闻的定义。
    我国自八十年代初就有学者开始主张新闻立法的倡议，及至1984年全国人大常委会决定由全国人大教科文卫委员会和中国社会科学院新闻研究所共同设立新闻法研究室，它的任务就是从事新闻法的研究，在适当时候还将承担新闻法草案的起草工作，这标志着我国新闻立法工作已正式提上全国人大立法议程；至1987年国家新闻出版署成立，新闻立法筹备工作改由新闻出版署承担，并草拟了《中华人民共和国新闻法(草案)》。根据新闻出版署的要求，1988年2月在上海成立了新闻法起草小组，与新闻出版署的起草组同时开展起草工作。[1]之后公布的三个《新闻法》文稿可被视为这一时期新闻法研究的学术结晶。中国社科院新闻所新闻法研究室的《新闻法（试拟稿）》于1985年即已写出，后经修改发表于1988年4月出版的《新闻法通讯》第20期上；新闻出版署的新闻法起草小组于1988年6月初出稿；上海新闻法起草小组的《新闻法（征求意见稿）》也于1988年7月出稿。[2]但，可惜的是，随之而来的“六四运动”风波及其它一些因素将新闻立法工作束之高阁了。
    新闻侵权这一概念从新中国成立至上世纪80年代初，无论在法学界还是在新闻界都是一个还未深入研究的领域。但，至80年代后期以《中国人民共和国民法通则》颁布为标志，新闻侵权诉讼急剧上升，成为当时新闻界、法学界所关注的一个热点社会问题，新闻法学研究者也都不约而同将注意力转向了新闻侵权纠纷。之后新闻侵权诉讼已“蔓延”至全国大部分省、市；与此同时，我国新闻界及法学界对新闻法学的理论与应用研究也经历了一个由浅到深、由点到面的全面深入研究历程。伴随着这场旷日持久的“新闻侵权运动”而来的是最高人民法院分别于1993年、1998年公布的司法解答及司法解释以及新闻出版署1999年公布的《关于报刊刊载虚假、失实报道处理办法》。上述三个文件可以被看作是我国现行调整新闻侵权纠纷的主要规范性文件，因为在司法实践中，司法机关据以裁判新闻侵权纠纷的法律依据主要来自于上述规定。
新闻侵权，首先是民事侵权行为中的一种类型，都是行为人不法的侵害了法律所保护的合法权益，并造成了一定的损害后果，因此新闻侵权与一般民事侵权之间有着诸多的共性。但，新闻侵权又有着不同于一般民事侵权的个性特征，对此从学者对它的定义中可窥一斑。魏永征先生认为：“新闻侵权行为特指新闻传播活动中发生的侵害他人（自然人、法人）人格权的行为。”[3] 孙旭培先生认为：“所谓新闻侵权，一般是指通过新闻手段，对公民、法人和其他组织的名誉权、荣誉权、姓名权、名称权及其他合法权益造成不法侵害。”[4] 王利明先生认为：“新闻侵权行为是指新闻单位或个人利用报纸、刊物、广播电视、新闻电影等新闻传播工具，以故意捏造事实或过失报道的方式向公众传播有损公民、法人及其他社会单位合法权益的不当内容或法律禁止的内容，从而破坏了公民或社会组织的真实形象，降低对他们的社会评价，影响公民个人宁静的生活和尊严的违法行为。”[5] 顾理平先生认为，所谓（新闻）侵权行为，是指新闻媒体和新闻作者利用新闻传播工具，对公民、法人或其他组织造成不法侵害的行为。[6]
从上述定义中我们可以看出，新闻侵权在侵权主体、侵权形式、侵权行为载体等方面与一般民事侵权存在着诸多差异。综上，笔者认为，新闻侵权是指新闻媒体或其他相关人员在新闻传播过程中利用新闻传播工具侵犯公民、法人及其他组织的合法权益，并造成一定损害后果的不法行为。相对于一般民事侵权，新闻侵权具有以下特征：（1）侵权主体特定   侵权主体一定是新闻机构及其工作人员或与其有关联的其他人员，如自由撰稿人、特约评论员、特约记者、新闻源提供者等；⑵ 侵权形式特定   侵权行为发生在新闻传播活动过程中，这种侵权行为一定是在报纸、期刊杂志社发表、广播、电视、电影播放、互联网公布新闻报道或侵权作品等新闻传播过程中发生的；若非在新闻传播活动过程中，则仅构成一般侵权。⑶ 侵权行为载体特定   侵权主体在新闻传播过程中利用上述新闻传播工具实施的侵权行为。至今为止所发生的所有新闻媒体侵权案例无一例外都是新闻媒体通过报纸、期刊、杂志、广播、电视、电影及网络等传播工具实施的侵权行为。（4）影响迅速而广泛   在当代社会中，新闻报道是通过报刊、广播、电视、因特网等大众传播媒体进行传播的，其传播速度异常迅捷，传播范围十分广泛。含有侵权内容的新闻作品一经播发，不仅会迅速传遍一个地区、一个省份，甚至会传遍全国和全世界，因而对新闻报道相对人造成的损害也是很大的。[7]
第二节  新闻侵权的成因与对策 在中国，早在宋代就有关于新闻侵权的法律规定。宋朝成立了中国历史上第一个代表中央政府主管国家新闻审查发布的职能机构“都进奏院”，从而进一步确立和完善了封建官报从新闻采集、文稿编辑、初稿送审、官报抄写到传播发行的完整的运作体制。[8]据史籍记载，宋代即有朝廷下诏:“今后有私撰小报，唱说事端，许人告首，赏钱三百贯文。犯人编管五百里。”到了清代，类似的事例更为严重，以至于发展到了诽谤君皇的程度。[9]新中国成立后至八十年代初，我国新闻法制处于一个特殊的时期，从早期的新闻党政化、新闻舆论宣传化到“文革”期间的新闻阶级斗争工具化；加之当时疾风暴雨式的阶级斗争风潮、法律意识的缺失以及儒家传统的“息事宁人”、“息讼”观念等方面的影响，新闻侵权的出现缺乏应有的政治、经济、法治土壤。及至1982年《中华人民共和国宪法》及1987年《中华人民共和国民法通则》的颁布、中共十四大确立的社会主义市场经济制度以及随后进行的政治经济体制改革所造就的宽松的政治环境等多方面因素使得越来越多的公民、法人或其他组织敢于在面对新闻侵权时拿起法律的武器维护自己的权益。针对新闻侵权频发的现象，徐迅女士将二十世纪八十年代至本世纪初期间发生的新闻侵权案例按诉讼权利主体的不同作了四个层次的划分。第一次浪潮是：“小人物”告大报；第二次浪潮是：名人告小报；第三次浪潮是：工商法人告传媒；第四次浪潮是：官方机构及公务人员诉媒体。[10]
毋庸讳言，上述经济、政治、文化、法治的发展并不必然导致新闻侵权的发生，因为权利人得以主张权利的前提是有侵权法律事实的产生。故，我们认为从新闻业自身的角度来看，新闻侵权得以产生的真正原因主要在于： 1、采访不深入    有几种情况可能出现采访不深入的问题。从事新闻工作的时间短，历练不足；缺乏采访技巧与方法；工作作风马虎，都可能是采访不深入，导致报道失误的原因。采访不深入，把握事实不准，造成虚假新闻报道，导致侵犯他人权利，是一种较为普遍的新闻侵权现象。2、编辑把关不力    编辑是新闻发布前的把关人，如果编辑思想松懈，对于一些明显不符合情理的或有夸大、虚假成份的新闻不予核实、查证，也可能造成新闻侵权行为的发生。3、以新闻权谋取私利    以新闻权谋取私利有多种：为了多发稿、多赚钱，编造虚假新闻；为了泄私愤，图报复而捏造新闻；得人钱财，为人捉刀，制造新闻等等。如果说采访不深入、把关不力是一种无意侵权的过失行为，那么，以新闻权谋取私利，就是一种有意识的、极为恶劣的侵权行为。[11]4、新闻媒体及其从业人员法律意识淡薄、法治观念缺乏    许多新闻侵权事件本来是完全可以避免的，由于新闻工作者对法律知识的匮乏，不懂得相关的法律条款，而使侵权报道频频见之于众。
笔者认为，如果从新闻媒体及其从业人员的角度考虑，要做到预防和减少新闻侵权纠纷的出现并发挥我国新闻机构在社会主义法治进程中舆论监督、舆论导向的积极作用，真正践行“妙笔著文章、铁肩担道义”的荣誉和职责，关键在于做到以下几点：
1、注重新闻的真实性    新闻的生命在于真实，新闻真实性的内涵包括“真实、准确、客观、公正”。由于新闻“真实”的问题导致的新闻侵权占了此类案件的大部分。国内影响最大的刊物之一《家庭》杂志曾发表了一篇题为《斗智斗勇：女记者与狼共穴61天》的报道，该报道讲述的是：“山西某党报”一位女记者因揭露某造纸厂污染的事实而遭绑架，被卖到一个边远农村被迫与一个农民成亲。女记者在被“软禁”的恶劣环境中“斗智斗勇”，保护自己的清白之身，但再次被转卖。买女记者的第二个人，其子是个正在求学的正义青年，在他的帮助下，历经61天磨难被卖给两个农民为妻的女记者才得以脱身。整个故事曲折离奇，发生的时间地点人物一应俱全。但就是这样一篇能一下子抓住编辑和读者目光的所谓“真人真事”最终被证实为“纯属捏造”。事后这一假新闻使《家庭》杂志社收回了11万本当期杂志，造成了将近42万元的经济损失，而该杂志社的名誉损失则难以计数。[12]而如果能坚持真实性原则，就可以避免如此重大的损失发生，因为真实报道乃新闻侵权抗辩法定理由之一。坚持真实性原则还应注意整体真实与局部真实、过程真实与阶段真实的关系，只关注事件的局部与阶段而忽略事件的整体与过程也会导致“貌似真实，其实不实”的局面，只有两者兼顾才可以避免新闻因失实或过实而导致的侵权发生。
2、定位好角色    新闻工作者必须时刻注意自己的角色定位。一些新闻工作者在新闻报道中的角色错位，也是引发新闻侵权的重要原因之一。最为典型的就是在有关刑事案件的报道中，一些新闻工作者主观意识太强，而法律意识太弱，超越司法程序抢先对案件作出定性判断，导致所谓“媒体审判”现象的出现。在实践中既侵害了犯罪嫌疑人、被告人的名誉权，也给司法工作造成了巨大的压力。约瑟夫·普利策曾说过，“倘若一个国家是一条航行在大海上的船，新闻记者就是船头的了望者”。新闻工作者应该是社会观察者，而不是决策者，否则，他就不可能客观地发现真正有价值的新闻素材。现实生活中的某些新闻工作者，为了实现所谓的“新闻价值”而不惜“越俎代庖”的做法应引以为鉴。
3、学习业务知识、提高职业素养    新闻侵权的出现，与当前媒体竞争日益激烈、媒体生存压力日益严峻有一定关系，但更重要的是，少数新闻工作者缺乏职业素养，在主观上纵容、甚至积极去配合、参与侵权报道的采写、编辑和传播。从新闻从业人员的素质上追究起来，或是因为他们的主观原因，希望通过新闻媒体和新闻作品实现自己的某些利益；或是因为他们的业务能力有限或社会责任感缺失。这就要求新闻工作者在思想上要牢固树立“为人民服务”、“为社会主义服务”的理念；在职业素养上，牢固树立社会责任、社会使命感。
    4、普及、提高法律知识    新闻从业人员必须努力学好法律知识，熟悉并掌握与新闻侵权相关的法律知识，这样在新闻报道中，就不会因为对法律的无知而成为新闻侵权的“始作俑者”，同时又能成为法治社会下法制宣传的楷模和标兵。
 

第二章  新闻侵权法律制度完善之内容 法谚云：“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，如果把新闻媒体及其从业人员自身素质的提高看作是“善”，把最高人民法院于1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》及1998年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（下文称93解答及98解释）加以完善后的规定看作是“法”，将此“善”与此“法”相结合，才能真正做到新闻侵权纠纷的预防与解决。毋庸置疑，在现有的法律规定中，93解答与98解释在司法实践中成为司法机关裁决新闻侵权纠纷最重要的裁判依据，担负着“有法可依”的使命。但，随着社会的发展、纠纷的复杂化，既有的规定已显得过于粗化，这种含糊、不确定性导致类似案件不同判决、导致法官自由裁量权过大的现象，最终将危及法律的权威，挫伤民众法治的理念及信仰。因此，笔者认为，在一部完整的《新闻法》得以出台前，有必要从以下几方面去完善上述新闻侵权“法”。
第一节  新闻侵权法律关系主体之完善 一、权利主体 按照民事法律规定，权利受到侵害的自然人、法人及其他组织（特定情况下包括国家）都可以作为权利主体向侵权方主张权利。但，在新闻侵权法律关系中下列两类主体应区别于一般主体。
（一）国家机关    对国家机关以名誉权受侵害为由提起新闻侵权诉讼，法律应明确禁止。理由在于：从法律层面上，《中华人民共和国宪法》第四十一条第一款规定：中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。宪法是一个国家的根本大法，在一个法治国家里，一切都应依法办事，宪法就是“母法”，具有最高权威性。公民对国家机关提出批评、建议的权利来自宪法的明确规定，若允许握有强大权力的国家机关通过民事途径来追究媒体及记者的民事责任，且不论实体上诉讼两造在权力与权利间的不对等，以及程序上权力与权力之间的相庇护，单就这种动辄得咎的态势就足以使得宪法赋予公民批评、建议之权利形同虚设。
从政治层面上，《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。所谓依法治国是指广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。公民对国家机关提出批评、建议的权利是一种政治权利，是人民行使管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务权利的一种表现形式。宪法赋予公民该权利的宗旨就在于让人民来监督政府，因为我们的政府明白早在三百多年前的法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所说的“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。这一政治权利的逻辑起点就是国家的一切权力来源于人民、属于人民。法国资产阶级启蒙思想家卢梭说过“创制政府的行为绝不是一项契约，而只是一项法律；行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏；只要人民愿意就可以委任他们，也可以撤换他们。对于这些官吏来说，绝不是什么订约的问题，而只是服从的问题；而且在承担国家赋予他们的职务时，他们只不过是在履行自己的公民义务，而并没有以任何方式来争论条件的权利。”[13] 若允许被监督、被赋予重权力的“臣仆”用被赋予之权力来反追究授权之“主人”的责任，无异于“主仆倒置”，又何以去打造“阳光政府”、“服务型政府”的政治口号呢？
从事实层面上，首先，公民对国家机关提出批评、建议主观上无外乎出于故意而诋毁、中伤其名誉或出于过失而提出不当的批评、建议。对此，我们认为应区分故意还是过失。如果是故意的行为，且情节严重，完全可以通过追究行为人行政责任或刑事责任来实施制裁，不必也不应该追究其民事责任。如果是过失的行为，由于这些批评、建议是善意的，且是为了监督国家机关能更合法、合理的行使职权。因此，国家机关在面对这样的批评、建议时负有容忍、不作为的义务，只有这样，才能真正发挥舆论监督的作用。对此，试举两个案例：1、深圳市公安局福田分局诉《南方都市报》侵犯名誉权案，2001年2月17日《南方都市报》发表报道《刻章岂能独家承制,深圳公安局制止福田分局错误做法》。深圳市公安局福田分局遂向福田区法院起诉,称报道所说的“福田分局指定某刻章公司独家承制印章,深圳市公安局针对此事,昨已制止了福田分局的这一错误做法”,严重失实,侵犯其名誉权。被告报社以原告是深圳市公安局下属分支机构,被告是《南方日报》下属,双方均缺乏独立的主体资格,且被告发表的文章内容客观属实,不侵犯名誉权为由予以抗辩。深圳市两级法院均认定:双方均是合法的诉讼主体;记者依据某刻字行业代表的转述做报道,没有向福田分局求证,报道内容失实。判决被告败诉,刊登声明,赔礼道歉,消除影响,承担诉讼费用——满足了原告所有的诉讼请求。资料来源:广东省深圳市福田区人民法院(2001)深福法民初字第1537号判决书,广东省深圳市中级人民法院(2001)深中法民终字第2392号判决书。 2、深圳市福田区人民法院诉《民主与法制》杂志侵犯名誉权案:1995年3月,《民主与法制》刊登了《一场耐人寻味的官司——〈工人日报〉被诉名誉侵权案》一文,其后不久,福田区法院以该文对该案的“审理活动和判决结果肆意歪曲、诋毁,严重侵害本院名誉”为由,以原告身份向深圳市中级人民法院提起诉讼。1995年7月,深圳市中级人民法院做出判决,责令《民主与法制》为给福田区法院名誉权造成的侵权影响而向原告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,并赔偿原告经济损失5000元。资料来源:冷静《从法院状告新闻媒体谈起———一起名誉侵权官司所引发的思考》,《北大法律评论》第二卷第一辑,法律出版社1999年版。[14] 其次，我们应将公民与公民间的名誉侵权与国家机关诉公民“名誉侵权”区别开来。公民之间作为平等的权利主体，同是国家主人，一方侵害另一方名誉，会造成受害方的社会地位、社会评价的降低，乃至遭受精神上的痛苦与折磨。但，作为被赋予权力的国家机关既不会因不实的批评、建议遭受精神痛苦，也不会因此而削弱人民通过法律赋予其的权力。因为，不论是哪一类、哪一级别的国家机关，其权力的划分、机构的设置、职能的行使都有法律的明确规定，公民不可能因国家机关遭受不实之负面报道而跨部门或跨机构去另寻国家权力机关的保护。最后，从我国现有的媒体管理、运营机制来看，各主流媒体都是事业单位编制，在行政上都隶属于各级政府的宣传主管部门。因此，媒体及记者利用舆论工具对国家机关进行侮辱、诽谤的可能性也非常小。
（二）一般企业组织     对一般企业组织以名誉权受侵害为由，提起新闻侵权诉讼在立案上应有所限制，在裁判时应严格控制。理由在于，我们不否认企业同自然人一样享有名誉权，在企业名誉权受侵害时，可能会遭受财产损失。但，应将新闻媒体及记者造成企业名誉受损与公民个人或其他法人、组织造成企业名誉受损相区别。因为，相对于个人而言，企业生产、经营、销售各类产品，提供各类服务涉及面广、影响范围大，因而应更广泛的接受舆论的监督、批评与评论。而且，媒体在对企业进行舆论监督、批评或评论时，是为保护更大多数人的利益而实施的。而公民个人对企业以及企业与企业之间的名誉权纠纷，有出于善意的批评、评论，也有出于市场竞争的压力、出于利益的对立与冲突而实施的故意诋毁、损害对方商业信誉、商品声誉的行为。既然媒体与企业之间不存在利益上的冲突，而且企业组织是法律拟制组织体，不具有自然人所独有的思维、感情和认知属性，因而企业不会因名誉受损遭受生理及心理上的痛苦，故不同于自然人享有的精神损害赔偿的权利。
综上，笔者认为，企业若以名誉权受损害为由提起新闻侵权之诉，应严格限制在侵权作品主要内容失实（法律依据：98解释第9条“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”）、给企业造成了实际的损害（法律依据：最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第140条第2款“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”）、媒体或记者主观上具有严重过失(以此区别于公民提起的新闻侵犯名誉权诉讼)，唯有三者都满足，媒体或记者才应承担法律责任。
二、义务主体 （一）新闻侵权作品的转载单位       我们认为，新闻侵权作品的转载单位一般应承担侵权责任，只有符合法定抗辩理由才可以免责。对此，98解释第3条规定“新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。”该条只是确定了转载单位可以作为被告的诉讼主体资格，对是否应承担侵权责任还取决于法院在诉讼过程中审理查明转载单位的行为是否符合新闻侵权的构成要件。笔者认为，对转载单位的责任规定可以比照93解答第7条作如下规定“因转载新闻作品严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”这样就明确了转载单位同新闻报道单位一样对新闻作品负有审查核实之义务，若无法定抗辩理由，只要转载作品严重失实，致他人名誉受损，就应承担侵权责任。法律依据在于，新闻出版署2000年发布的《关于进一步加强报刊摘转稿件管理的通知》第4条规定“报刊摘转新闻报道或纪实作品等稿件应坚持真实性原则，对其摘转内容的真实性负有审核责任。摘转正式出版物的稿件也应核实真伪。稿件失实一经发现，应及时公开更正，并采取有效措施消除影响。”理由在于，在涉及转载侵权作品时，发表侵权作品的媒体犹如新闻源，而转载单位犹如初次发表侵权作品的媒体，且原发表作品的媒体又不具备98解释第6条规定的“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权……”国家机关主体资格，即下文将论述的“特许权”抗辩。因此，转载单位作为使损害得以扩大的主体，应承担相应的侵权责任。不过，对此也有学者认为，对转载单位是否构成侵权从而承担民事责任应区别不同情况：1、报刊转载其他报刊的新闻侵权作品，一般不构成侵权，侵权责任由原刊登媒体承担。……[15]
   （二）新闻侵权被告的确定      93解答第6条规定“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”笔者认为，该规定除认定作者与新闻出版单位具有隶属关系，从而只将单位列为被告的规定合理外，其它情形由原告来确定被告的规定既不符合民法公平原则，也不符合民事诉讼法关于必要的共同诉讼之规定。
理由在于，假设在一个新闻侵权案中，涉及到侵权作品的作者、媒体发布者、转载单位，而受害人只诉其中一个主体，法院据此判定由该被告一人承担责任时，首先，根据公平原则，该损害后果的发生上述三个主体都负有责任，作者是使损害得以产生的前提、媒体发布者使损害得以现实的发生、转载单位使损害得以扩大。但，法院只根据原告确定由一位被告承担责任，对承担责任的被告来说该结果显失公平。其次，该案中的作者、媒体发布者、转载单位对最终损害的发生在法律上是一个不可分割的“整体”，若只诉其中一个被告，既不利于法院查明案件事实，正确作出判决；也不利于当媒体发布者作为单一被告时就侵权作品是否虚假或失实对原告的主张进行反驳与答辩。因为，涉诉作品的作者最清楚该作品是实或虚；更不符合民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，所谓必要的共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的。所谓诉讼标的共同，是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在着共同的厉害关系，即是共同权利者或义务者。这种厉害关系的共同性和不可分割性，使得共同诉讼成为一种必要。[16]最后，该规定也不符合年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款的规定“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”因为，在该类案件中作者、新闻媒体发布者、转载单位负有共同的过失（一般新闻侵权被告主观上故意者不多），即便一方不构成共同过失，但按该解释规定其侵害行为与其他侵权主体侵权行为直接结合发生同一损害后果，亦构成共同侵权。那么，按照共同侵权的原则应由侵权人对原告承担连带责任才对（侵权人内部还是按各自过错承担按份责任）。因此，笔者认为，只有按共同侵权来追究各被告责任时，对各个侵权人来说才既符合公平原则，又不违反法律的规定。
第二节  新闻侵权法律关系客体之完善 在93解答与98解释中，有关新闻侵权客体的规定包括六个条文，分别是93解答第7条第4款：因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理；第8条：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权；第9条：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。及98解释第6条：新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权；第7条：因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：（一）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。（二）因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权；第9条第 2款：新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。
从上述条款我们可以看出，现有的条款只是对名誉权和隐私权作了规定，且隐私权还被包含在名誉权之内。实际上，目前有关新闻侵权客体的各类规定中只明确规定了名誉权这一客体。而新闻侵权可能侵犯的客体除了上述名誉权、隐私权外还包括人格权中的姓名权、肖像权、名称权、荣誉权等各种人格利益及著作权。有人会说，新闻侵权作为民事侵权行为中的一种具体类型，在新闻侵权中没有规定的，完全可以按照法律对民事侵权行为的规定去适用。但，正如上文所述，新闻侵权与一般侵权行为有同有异，新闻侵权有自身的特征，从法律上在侵权主体、构成要件、免责事由、归责原则及责任方式等方面都与一般侵权行为有很大不同。例如，在侵权主体上，当消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行不实或不当批评、评论时，除非其主观上是出于故意的，否则不构成侵害名誉权。而新闻单位作出的批评、评论，只要主要内容失实、损害其名誉的，就构成侵害名誉权。（法律依据98解释第9条）另外，就笔者所阅读之范围，在司法实践中所发生的新闻侵权纠纷案例，除了以诽谤罪追究被告刑事责任的新闻侵权案例外，原告无一例外的都是以上述人格权中各具体人格权为客体主张新闻侵权损害赔偿的，其中尤以名誉权受侵害主张为最。中国行为法学会新闻侵权研究会编写的《中国新闻侵权案例一》中，列举的12个新闻侵权案例全部都是以名誉权受侵害为由提起的诉讼。[17]王强华、魏永征主编的《舆论监督与新闻纠纷》一书中，列举的62个新闻侵权案例包括2个构成诽谤罪、2个为肖像权纠纷、1个为著作权纠纷，其余的都是因名誉权受侵害而提起的新闻侵权诉讼。最后，在国外亦有在《新闻法》中采用列举方式规定新闻侵权的民事或刑事责任的立法。例如，瑞典《出版自由法》第7章第4条规定：依第一章阐述的一般出版自由的意义，凡属于下列情况的任何一种依法可受惩罚的陈述，均应认为是印刷品中的非法陈述：1、重叛国罪，以暴力或其他非法手段、或利用外国的支援，………2、煽动战争，在外国的资助下，………3、暴动罪，阴谋以武力或其他暴力手段推翻宪政，…………15、诽谤无官职的国民。[18]罗马尼亚《新闻法》第69条规定：报刊发表和传播含有旨在危害一个人的正当利益，损害其尊严、名誉或声望，损害其社会和职业声誉，或者用来攻击、诬蔑或威胁一个人的不真实的资料和论据的材料……。[19]
综上，笔者认为，无论从法学理论、司法实践还是比较法的角度，对我国新闻侵权法律关系客体的法律规定完全可以采用列举式立法模式，即规定：新闻出版机构在新闻传播活动中不得侵犯公民的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、荣誉权、著作权；不得侵犯法人或其他组织的名誉权、名称权、荣誉权、著作权。新闻出版机构因侵权造成他人上述权利受损害的，应承担民事责任。采用这一模式，既可以解决由于立法原因造成的现今司法实践中“泛名誉权化”法律尴尬，又可以为权利人、司法机关提供明确的法律依据。同时，考虑到这一模式的天然不足，即无法适应瞬息万变的社会生活，可能出现“挂一漏万”的现象，立法时可采用兜底条款规定：禁止用其他方法侵害公民、法人、其他组织的人格利益。
第三节  新闻侵权“主观过错”之完善 一、明确以“过错推定”为常态、“过错”为例外的归责原则 93解答第7条第1款规定：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。笔者赞同该规定采用“四要件说”的责任构成要件。但，认为在新闻侵权纠纷中应明确以“过错推定”为归责原则，而非现在的“过错”归责原则。过错包含故意与过失，在新闻侵权中故意和过失均可能存在。对以故意方式实施的新闻侵权行为，如果造成严重后果的可以追究行为人的刑事责任。如我国第一例新闻诽谤案，由上海市长宁区人民法院1987年判决《民主与法制》杂志记者沈涯夫、牟春霖构成诽谤罪。在责任承担后果上故意比过失要重，故意表明行为人主观上具有恶意，追求或放任某一侵权后果的发生。过失，按程度划分，包括重大过失、一般过失、轻微过失；按主观心态划分，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。在英美侵权行为法中是按“有注意性的过失”（Advertent）和“粗心大意的过失”（Inadvertent）来区分的。“有注意性的过失”是指侵权行为人知道有危险但轻视它，这是指被告表现出“心理上对明显危险的冷漠态度”。这个概念是在1921年的Hudston  v  Viney案中首先提出来的。“粗心大意的过失”是指侵权行为人仅仅粗心大意，损害结果的可能性没有在他头脑中出现。[20]按93解答的规定，新闻侵权实行的是过错责任。所谓新闻侵权过错责任是指以新闻侵权行为主观上的过错作为构成民事责任的必要条件的归责原则。按此原则，当事人有过错始有责任，无过错则无责任。[21]有学者认为，过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件。[22]过错推定实际上是过错责任原则的发展。因为过错推定以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据。[23]
虽然，上述学者认为过错推定实乃过错原则的另一表现形式，尚不能独立构成一归责原则。笔者认为，在纯理论上作这种区分的探讨无碍，但，在司法实践中，考虑到过错推定实行的是举证责任倒置方式，因此，在立法或司法解释中明确新闻侵权实行过错推定责任会具有重大的实践意义。
理由在于，首先，我们从新闻学及民法学的理论发展历程来看，新闻传播学的发展从最初的“自由主义理论”发展到了如今的“社会责任理论”， 正如传播学创始人斯拉姆所言：“可是二十世纪纯自由主义被逐渐地替换掉了，代之而起的是“报刊的社会责任理论”。……这一理论有一个大前提：自由是伴随着义务的；而享有我们政府特权地位的报刊，就对社会承担当代社会的公共通讯工具的某种主要职能。……[24]而民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。第二时期为权利本位时期。此一时期自16世纪开始，经17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自本世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。[25]任何理论的发展都离不开实践的推动，同时，理论的发展也反映了实践的需求，更好的推动了社会的发展。从“自由主义”、“义务本位”始，社会所强调的是媒体、社会管理者所享有的不受羁束、极度膨胀的权利和权力，与此相对应的是信息缺失、话语失衡、地位低下的受众与被管理者。随着时代的发展、社会的进步，在经历了一次次的民权运动、社会变革后，资源的掌控者、权力的握有者经过反思后不得不顺应时代潮流之发展，从而原有的社会理念发展到今天的“社会责任理论”、“社会本位思潮”。当时代发展到如今信息爆炸、私人空间极度收缩，而我们无处不在、无孔不入的媒体却以窃取商业信息、个人信息、个人隐私、奇闻轶事去换取自身发展、牟取利润的阶段时，从法律上对弱势的个体进行举证责任的倾斜保护，恰好说明我们的法律反映了社会的公平正义、反映了实践的需要，又服务于、适应于社会的发展。而且，从有利于发现事实真相角度说，实行举证责任倒置，又允许行为人通过证明某种事实的存在而推翻对其过错的推定，反映了法律在“无辜的受害者与无辜的被告之间优先保护受害者利益的立场。[26]
其次，相对于原告来说，我国的新闻媒体单位多是事业单位编制，在经济上有国家（地方）财政的部分补贴，且在经营主体资格上我们国家实行的是政府主管部门核准制，在国内属于限制性的垄断行业。因此，在面对经济实力强大、掌握舆论话语权的媒体时，原告方是处在一个信息不对称、自身人格权已遭受某种“侵害”的状态下去寻求法律救济的。在法庭上，我们要求这样一方当事人去举证证明运用各种高科技技术进行新闻采访、报道的媒体在对侵权作品进行传播、转载过程中具有主观过错，无异于从法律上剥夺了原告的胜诉权。
再次，虽然过错责任与过错推定责任在责任构成要件上实无区别，都以过错作为构成要件。但，在归责原则上实行过错推定责任对原告就明显有利；尤其在原告无法证明被告具有主观过错且不适用过错推定将对原告显失公平的情形时，有此规定将能避免重大经济损失。试举一例，设媒体获取了一大型上市公司董事会内部有关公司主要管理层人事变更的会议内容，后媒体将该会议内容予以公布，导致该上市公司所发行的股票持续下跌，给公司造成了巨大经济损失。公司提起了侵权之诉，按法律关于侵权的一般规定，公司必须证明媒体实施了违法行为、给其造成了损害、行为与损害之间的因果关系及媒体具有主观过错。对前三个要件都不难证明，关键在于公司如何能证明媒体在报道时具有主观过错，包括证明媒体在公布公司会议内容时主观上具有给公司造成巨大损失的故意意图或媒体在报道时应该预见到该报道会给公司造成巨大损失的过失。在本案中，作为上市公司的原告不可能证明被告事先主观上具有故意，除非其也能获取媒体在报道前编辑、社长对此报道有故意损害其利益的谈话内容；同样，原告也无法证明被告事先预见到此报道会给其造成巨大经济损失；因为，被告会辩称其报道是在行使舆论监督权，以满足投资人的知情权，因而，对其报道行为不具有过错。至此，如果本案中适用不同的归责原则，将导致截然不同的判决结果。事实上，本案适用哪种归责原则，实际上是一个价值取向、利益衡量的立法问题。我们认为应选择保护上市公司利益，因为企业享有经营管理决策权，其做出的人事变动或类似事项的决定，媒体获取后应先了解是否属于《公司法》关于上市公司应该向投资人披露的信息范围，如果没有核实就予以发表或核实后不属于上市公司应该向投资人披露的信息范围，但媒体仍予以发表，媒体若以保护投资人知情权为抗辩理由，就难以成立，且可以认定其对损害后果的发生在主观上具有过错。另外，考虑到证券市场的巨大风险性、损失难以挽回的特点，在类似案件中，当原告对被告主观过错无法证明时，做出一定价值选择，通过立法明确适用过错推定的原则，将给媒体以警示，从而可以防止今后因媒体的不慎报道给上市公司造成难以挽回的巨大损失，进而避免波及整个证券市场的稳定。
最后，从司法机关审理的各类新闻侵权纠纷案例来看，若是侵犯名誉权案，只要原告证明报道是虚假或失实的，法院就推定被告有过错；若是侵犯隐私权案，只要原告证明给其名誉造成一定影响或损害的，法院就推定被告有过错。但，从我国现有的法律中，找不到对新闻侵权实行过错推定的明确法律规定，而司法最基本的理念就是要依法判案。因此，有必要在法律中明确在新闻侵权诉讼中适用过错推定责任，以避免实践中司法机关在无法可依情形下适用过错推定作出“违法”判决的尴尬现象，从而在“名”与“实”上做到“名正言顺”。 
综上，笔者认为，在新闻侵权纠纷中对被告主观过错确立过错推定为一般原则的规定既体现了法律追求实质公平正义的精神，又符合我国新闻侵权纠纷的客观情况和实践需要。因此，在新闻侵权立法或司法解释中应从实体法上将新闻侵权行为列为特殊侵权行为，在程序法上明确对新闻侵权一般实行举证责任倒置。
二、新闻侵权实行过错责任的情形 上文已论述，新闻侵权实行过错推定责任为常态的理由。本部分将论述实行过错责任的情形。由于媒体具有舆论监督的职能、担负政府“耳目喉舌”的功能，因此，为了更好的发挥媒体舆论导向的作用，防止“监督止于诉讼”、“新闻恶意诉讼”等与新闻自由背道而驰的现象发生，笔者认为，在对“公众人物”及涉及“公众利益”等对象进行新闻报道过程中发生的新闻侵犯名誉权纠纷应适用过错责任原则；且当披露“公众人物”隐私或当涉及“公众利益”而披露一般公民隐私造成的新闻侵犯隐私权纠纷，原告还应证明被告具有“实质恶意”。
“实质恶意”这一概念来源于1964年发生在美国的沙利文诉《纽约时报》案，该案一审判决《纽约时报》败诉，赔偿50万美元。后《纽约时报》上诉至联邦最高法院，最高法院确立了这样一个原则：为了保障宪法的权利，公共官员起诉新闻媒介诽谤案，不仅要证明普通法要求的有关内容已经发表，给自己造成了损害，而且要证明被告具有“实际上的恶意”(actual malice)，方有可能胜诉。所谓实际上的恶意，包括两种心理状态：即明知内容虚假或者毫不顾及内容的真假却轻率予以发表。这个原则意味着对于官员起诉的诽谤案，在实体法上把诽谤的成立限制在故意的范围内，在程序法上则把举证责任转移到原告方面。[27]对何谓“公众人物”、“公众利益”在法律中没有明确的定义，在理论界也是众说纷纭。但，可以确定的是无论是“公众人物”还是“公众利益”强调的都是超出了在一般意义上使用的个人和个人利益。而且，笔者认为，关键不在于如何在逻辑上给其做个周延的、无瑕疵的定义（事实上，从语言上是难以做到的），重要的在于上述发生在四十多年前的案例对我们国家今后新闻侵权立法的借鉴作用。
目前，无论是法学界还是新闻界，普遍认为当“公众人物”的名誉权与媒体的舆论监督权发生冲突时，法律应倾向于保护舆论监督权背后的广大社会利益。而这种倾向性保护表现在法律上就是通过设定严格的名誉侵权构成要件来实现的。考虑到，名誉权与隐私权在侵权内容、手段等方面的区别，以及为了在“公众人物”必要的人格权与新闻自由之间做出理性的立法选择，笔者认为，对新闻侵犯“公众人物”名誉权或非“公众人物”名誉权但该“侵犯”涉及“公众利益”时应贯彻过错责任原则。因为，名誉不同于隐私，侵犯名誉权是以捏造、散布虚假信息等方式为侵权的构成要件，对此只要证明行为人具有过错即可；而侵犯隐私权是以披露、公布、传播他人真实信息为特征，行为人并没有编撰、捏造他人私生活信息，只是将这种信息公布于众，因此权利人必须证明行为人主观上具有故意或所谓的“实质恶意”。之所以对“公众人物”或涉及“公众利益”事项权利人的名誉权和隐私权从法律上对被告的主观过错实施不同的“强度”标准，我想引用两句代表利益双方人士的话对此作一诠释。一位是已逝的英国王妃戴安娜在弥留之际留下的足以让所有新闻界人士深思的最后一句话：“别打扰我，别打扰我”；另一位是伟大的革命导师马克思在《摩塞尔记者的辩护》一文中就个人隐私与“公共利益”之间关系所作的精辟论述：“报刊有责任揭示一般的情况，但是我们认为它不应该揭发个别的人；指出个别的人，只有在不这样做就不能防止社会的某种祸害，或者事情在整个政治生活中已经公开，因而揭发一词在德文中已完全失去其原意的时候，才是必要的。[28]
三、新闻侵权中过错推定责任与侵权作品真假证明责任的区别 在立法或司法解释中明确过错推定责任，只是将93解答第7条关于名誉侵权“四要件”中的主观过错证明责任转移给了被告（媒体），对新闻诽谤名誉权案件中侵权作品真假的证明责任并不因此必然转移给了被告。（笔者下文将会论述在特定情形下侵权作品真假不明时证明责任的分配）因此，不会导致如学者所说的：“（但）如果明文规定新闻侵权诉讼一律实行举证责任倒置，这就同国外诽谤法规定把真实作为抗辩理由没有多少区别了。”[29]
我想，该文作者可能是将过错推定责任作了扩大理解或是混淆了过错推定责任与侵权作品真假证明责任的区别。试举例，设甲诉媒体诽谤其所获某大学文凭是伪造的，甲在本案中就其所获大学文凭是否是伪造这一事实负有证明媒体的报道为虚假的证明责任。而，我们强调的过错推定责任，只是将甲对媒体报道该事实主观是否有过错的证明责任转移给了被告承担。（正如本文前面所说，如果甲能证明媒体的报道是虚假或失实的，法院就会推定媒体有过错，这样就实现了举证责任倒置的规定）但，如果甲不能证明报道是虚假的那么就不符合新闻诽谤的概念，新闻诽谤是指通过新闻媒介损害他人人格尊严的行为。构成它须具备3个条件：（1）在新闻媒介上公开传播；（2）故意歪曲或捏造事实；（3）对他人名誉的损害有足够证明。[30]（名誉侵权包括侮辱、诽谤等方式，若以侮辱方式侵犯名誉权，受害人就无须证明“侮辱行为的虚假”）既然本案诽谤都不构成，当然也就不符合93解答第7条第1款关于名誉侵权构成要件及第4款关于新闻侵犯名誉权的构成要件。因此，即便本案媒体也无法证明报道为真时，媒体在法律上也不应对此承担举证不能的后果。因为，媒体在本案中证明报道为真的责任在民事诉讼法证据规则中被称为提供证据责任，即行为责任，不同于结果责任，即举证责任。所谓提供证据责任，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为责任”。……可以说，提出证据责任是基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任。所谓证明责任（即举证责任，笔者注）是指引起法律关系发生、变更、或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果。……又称为结果责任。[31]据此，本案原告甲会因对侵权作品真假举证不能，而承担败诉风险。也就有别于上文作者所说的“同国外诽谤法规定把真实作为抗辩理由没有多少区别了”。
同理，上文作者所论及的“新闻侵权法中的一个悖论”[32]的观点也是不成立的。其所谓悖论是指，若在上述案件中，法院判甲败诉，则等于认可没有证据认定的事项（本案中指媒体没有证据证明甲所获大学文凭是伪造的）是事实，同法律对事实的认定原则相违背；若法院判甲胜诉（已假设甲无法证明媒体报道时虚假的），则与法律对诽谤构成要件的规定相违背，故形成了新闻侵权法中一悖论。对此，笔者难以认同。理由如下，按照“谁主张、谁举证”的举证规则，无论在一般名誉诽谤还是新闻名誉诽谤中，对被告是否构成诽谤的证明责任都在原告，除非法律对此另有规定。但，无论是我国法律还是司法解释对此都没有关于举证倒置的规定，因此，类似上述案件的判决结果应是驳回原告诉讼请求。（事实上，在一般名誉诽谤侵权诉讼中，原告若起诉被告诽谤，首要责任就得证明被告提及的事实是虚假的或失实的，然后才涉及到证明给自己造成了一定影响或损害）因此，上文作者论及的第二种情形，即原告胜诉后可能造成的悖论是不应发生的，因为，在此情况下法院就应驳回原告的诉讼请求。那么，如果法院判原告败诉，就必然得出法院认定了被告的报道是客观真实的吗？笔者认为，法院判原告败诉，是因为在诽谤案中按法律规定原告不能举证证明对方的报道是虚假的或失实的，举证责任后果，即败诉风险应由原告承担，并不涉及从法律上就认定了被告的报道是客观真实的，最多只能认为被告的报道因原告不能证明是虚假的故在法律上推定其报道符合法律真实。而无论从法学还是从逻辑学来看，客观真实与法律真实完全是两个概念。客观真实是指判决认定的事实应当与案件的真实情况完全符合。法律真实是指判决认定的事实只需要达到法律所规定的视为真实的程度即可。法律真实并不要求判决建立在认定的侵权作品与实际情况完全符合的基础之上，这是因为在个案中，当事人的认识能力受客观条件和主观因素的限制，发生在诉讼前的事实不可能完全重现于法庭；[33]故，在上文作者论及的第一种情形出现时，即当原告败诉时，并不能得出其所谓的与法律对事实认定原则的“悖论”。
第四节  侵权作品内容真伪不明时，举证责任分配的完善 新闻侵犯名誉权的方式主要包括侮辱和诽谤。侮辱侵犯名誉权主要发生在批评或评论性文章中，且无论文章依据的事实是否真实，只要有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到侵害的，应认定为侵害他人名誉权。（依据：93解答第8条）而在诽谤侵犯名誉权案中，原告首先就得对侵权作品的虚假或失实承担证明责任，故在诽谤侵犯名誉权案中对侵权作品是否真实的举证责任分配是案件胜败的关键。
诽谤顾名思议即用捏造或虚构事实的方式损害他人名誉的行为。美国法学会汇编的《民事侵权行为法重述》认为：“（诽谤是指）传播某种信息，这种传播倾向于毁损他人名誉，以至于降低社会对他的尊重程度，或阻止第三人与他产生关系。[34]一般来说，原告对侵权作品虚假或失实比较容易举证，例如侵权作品报道原告构成重婚、所获荣誉证书系伪造或曾因打架被公安机关行政拘留等，在这些情况下原告都比较容易从相关部门获取证明来证实报道是虚假的。所以，在一般情况下，新闻侵犯名誉权纠纷，应由原告对侵权作品的虚假或失实承担证明责任。但，当诉讼双方都无法就侵权作品的事实证伪或证真时，且按照一个理性人的标准，原告无法也不可能证明侵权作品是虚假时，仍严格实行“谁主张、谁举证”的规定，对原告来说就会显失公平。
试举例说明，某新闻记者在报刊中报道：公民甲在公共场所随地吐痰，并对甲的行为进行了大肆批评。事后，甲认为记者的报道是虚假的，以侵犯其名誉权为由提起诉讼。本案中，对甲是否在公共场所吐痰这一事实的真伪关系到本案是否构成新闻侵权的关键，而谁对这一事实负有举证责任将决定本案之成败。若按现有规定，本案甲负有证明报道是虚假的责任；但，我们认为，本案甲无法也不可能找到证据去证明其某日某时在某地没有吐过痰，如果完全由甲承担该责任，无异于对其实行“有罪推定”。同理，在民事法律中，不能因为行为人无法证明其没有实施某种违法行为就在法律上推定其实施了该行为，这显然与 “罪刑法定”、“无罪推定”的法治理念及民事诉讼中基本的证明责任分配原则背道而驰。因为，根据逻辑和日常生活经验法则来判断，证“无”要远比证“有”难。另外，作为从事媒体工作的记者，在发现行为人实施了某种违反社会公德的行为，并准备事后予以报道时，从可能性上分析，记者完全可以通过摄像或当场寻找目击证人来为自己今后的报道行为提供证据支持；从职业规范、法律意识上分析，作为经过专门训练的记者应有基本的职业防范意识，去避免报道会因事后没有证据而引起的新闻纠纷，同时也避免将他人“无辜”的卷入纠纷。
综上，笔者认为，在类似的案件中，今后应允许人民法院根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑当事人在个案中的过错及举证能力来确定举证责任的分配。
另外，在司法实践中，还存在“不当拔高”或“过实”报道侵犯名誉权的情形。例如，1998年，与余秋雨、马兰夫妇素不相识，也从未采访过他俩的一位作者写了一篇纯属子虚乌有的题为《余秋雨和马兰》的文章，在十几家报刊上发表。余秋雨为此写了题为《一个劝告》的信致这位作者，好言相劝不要说假话。信中说：“你的文章写了一些生活琐事，全为我们说好话，口气十分善意，这是应该感谢的。但这些事，我们作为当事人怎么有很大一部分都不知道呢？”对此，余秋雨认为：“不真实的好话与不真实的坏话，在社会功能上是一样的……这种吹嘘反而会让人家轻视我们，效果比骂我还坏。须知，大量不真实的传递只能加剧文化信号的无序和错乱，中国文化在这个方面吃的亏已经够多的了。”又如，中国国际广播出版社出版的署名马啸的《厉以宁启示录》一书内虚构的情节几十处。厉以宁在1998年8月20日《羊城晚报》上奉劝作者不要再胡编乱造。厉以宁在文中写道，并非经济学出身而且一直置身于经济界之外的署名马啸的作者，对这一切都不了解，书中不止一处说我如何如何在股份制与所有制改革研究中独树一帜，仿佛是“众人皆醉，惟君独醒”。这种“赞扬”简直令人受不了。[35]
笔者认为，对这种侵犯名誉权的行为，应以给受害人造成实际损害或一定影响来判断是否构成名誉侵权，而不论行为人是以贬损方式还是以令人恶心的不实“夸奖”来发布侵权作品的。虽然，这种案例不多，但也应引起我们立法、司法机关和媒体的充分注意。
第五节  新闻侵权抗辩事由之完善 按照93解答及98解释的规定，在新闻侵权诉讼中，被告享有的法定抗辩事由包括：真实报道、公正评论、新闻报道特许权、当事人同意、内参资料及报道、批评对象不特定（下文将逐一列举）。由于新闻侵权中被告所担负社会职责的特殊性，从而决定了新闻侵权不同于一般侵权行为。故，在司法实践中，法院在将新闻侵权理论研究成果应用于实践的过程中将新闻媒体的抗辩权扩大到“公众人物”、“公众利益”等领域。但，由于缺乏明确的法律依据，在司法实践中容易导致类似案件，不同裁判的现象。
因此，为了维护法制的统一、法律的权威及司法机关裁判的公正性，在现有规定的基础上，结合我国新闻审判的实践及其他国家的有益经验，笔者认为，今后在新闻立法或新闻侵权司法解释中应明确新闻媒体享有以下抗辩事由：（1）真实的报道    93解答第7条第4款规定：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”93解答第8条第4款规定：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。两条都将新闻失实作为侵害名誉权的构成要件；反之，我们可以推出新闻报道如果真实就不构成新闻侵害名誉权。但是，该规定只适用于对名誉权的抗辩事由而不适用于隐私权。（2）依据国家机关行为所做的报道    98解释第6条规定：“新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权”；这里的国家机关应包括：各级立法机关、行政机关、司法机关和军队。另外，该条后半段还规定：“其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。”该句实际上是对媒体“特许报道权”的限制，对国家机关已经变更的文书或行为，媒体有后续报道的义务，如果不进行后续报道，对权利人就可能构成不作为的侵权。（3）公正、善意的批评与评论    93解答第8条第2款规定：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。”98解释第9条第2款规定：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”《宪法》规定公民享有言论自由权和对国家机关及其工作人员的批评建议权，新闻机构的一项重要职能就是作为舆论工具，作为公民发表言论和意见的公共载体。因此，它针对某个事件或社会现象发表自己的意见、看法，或者将他人的此种意见或者看法发表，是行使宪法权利。由于公正、善意的批评和评论是基于宪法权利而确立，实际上成为新闻机构的一种可以用来对抗侵害名誉权指控的特权。理解该条应注意，当媒体报道的事实是虚假的，但是依据该事实作的评论没有使用侮辱性言词的，且评论者对该虚假报道没有重大过错的，应允许媒体以更正或道歉方式来补救，媒体进行了更正、道歉后，对此评论不应认定为侵权。另外，在司法实践中，我们应正确区分事实陈述与意见表达，对于事实我们要求贯彻真实、客观原则，对于意见的表达应允许批评者、评论者加上个人的主观色彩与爱憎态度，只要这种批评或评论不构成严重的、恶意的侮辱、诽谤。因为对批评文章，被批评者完全可以进行反批评。对此，有学者提出“微罪不举”的观点；（4）当事人同意    93解答第7条3款规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”依据该条我们可以推出，在新闻机构进行报道之前，如已就报道内容征得了当事人的意见，而当事人未提出异议，或者报道的内容是根据当事人的陈述而作，则事后再提出侵害名誉权之诉，新闻机构就可以受害人同意为由提出抗辩。这也符合一般侵权行为法中以“当事人同意”作为抗辩事由的规定。（5）公众的知情权    又称知悉权、了解权，是指公民享有最大限度地知悉获取各种信息的自由权利。包括对国家政治活动、社会重大事件、公众人物及个人信息的知情权；这一规定是对“公众人物”隐私权的限制，作为“公众人物”，其身份、地位、影响力决定了当面对公众的知情权时，法律对其隐私权的保护应有所限制，以满足一更大利益的需要——公众的知情权。但，我们认为对西方国家“高官无隐私”的概念应该批判性的继承，不能笼统的认为“公众人物”就没有隐私权。[36]（6）公共利益的需要    这一抗辩是在个人利益与社会利益、集体利益发生冲突时的一种价值选择。对此，恩格斯曾指出：“个人隐私一般应受法律保护，但当个人私事甚至阴私与最重要的公共利益——政治生活发生联系的时候，个人的私事就已经不是一般意义的私事，而是属于政治的一部分，它不受隐私权的保护，应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容”。[37]（7）内参资料    98解释第2条第1款规定：“有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”该规定是由我国新闻媒体的性质及管理体制决定的，在我国新闻单位属于事业单位编制，各级党报隶属于各级政府宣传主管部门，他们向领导反映的内参资料由于不具有公开性，不会对外造成影响；同时内参也是各级领导与下属各级单位进行沟通的桥梁。在司法实践中，曾有法院以内参为由驳回当事人诉讼请求的案例，参见“范应莲诉敬永祥侵害海灯法师名誉权案”。（8）报道、批评对象不特定    93解答第9条第1款规定：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。”毛泽东曾说过：“艺术来源于生活，可是，它并不是生活的翻版和备份，而是生活与艺术的完美融合，是典型生活的艺术化处理。艺术作品比普通的生活更高，更强烈，更具有集中性，更典型，更理想。”这句话既包含深刻的哲理，又揭示了艺术的本质。既然艺术作品不是对生活简单的翻版和备份，而是溶入了作者自己的思想和创造力的艺术化再加工后的作品，这就使得描写、报道、批评的对象不特定，因而不符合我国《民事诉讼法》第108条第1项的规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”同时，这一规定与我国《著作权法》第34条对演绎作品进行保护的规定相一致，也是为了从法律上鼓励和保护文学艺术作品的创作与再加工。（9）更正和答辩    更正或答辩的义务，就是指定期或不定期的新闻出版物，在发表、出版不当的新闻（后），应当在邻近的下期或近期的出版物上刊载更正或受害人答辩、辩驳的文字，以澄清事实、说明真像，向相关人及读者致歉的义务。国外已有立法明确规定了媒体更正、答辩的义务，如《日本新闻纸法》第17条、《哥伦比亚新闻法》第19条均有规定。[38]笔者认为，对上述国家规定的更正、答辩义务，可以在加以条件限制后，在我国作为一项法定抗辩事由而加以移植。例如当媒体经过合理审查后发表了他人投稿的作品造成对权利人名誉权的侵害，且对权利人没有造成较大损害时，应允许已尽了合理注意义务的媒体通过更正或答辩来消除给权利人造成的不利影响，进而免除自己的义务。（10）已发表作品的合理使用    这一规定是针对我国《著作权法》规定的著作权人的抗辩。法律依据在于，《著作权法》第22条第1款第2、3、4、5项规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
 

第三章  新闻侵权相关立法有待明确之事项 第一节  恶意新闻诉讼及其预防 一、恶意新闻诉讼的概念及其特征 随着社会经济、文化的发展、法律的普及，公民法律意识已不断加强，法治观念也不断深入人心。公民、法人在权利受到侵害时，勇于拿起法律武器维护自己的合法权益。虽然，近二十年来新闻纠纷不断增多，但从辨证角度看，这一现象正好也说明国家大的法治环境已初具气候，公民、法人的权利意识越来越强。但是，法律保护的是正当的、合法的权益。近年来，司法实践中出现了一些以新闻媒体为被告而提起的恶意诉讼，我们称之为“恶意新闻诉讼”。 所谓恶意新闻诉讼是指：当事人滥用诉权，以向人民法院提起诉讼的方式，故意损害新闻媒体或记者合法权益的行为。
恶意诉讼不独是我国的“专利”，其实早在古罗马时期就有过明文规定。罗马法律规定采用罚金和庄严宣誓或利用害怕丧失名誉的心理来抑制原告、被告的恶意诉讼。大陆法系的德国、法国都有成文的立法对滥用诉权、恶意诉讼行为给予制裁的规定。《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得专以损害他人为目的。”《法国民事诉讼法典》第32条规定：“以滥用诉权方式诉讼者，得科处100法郎至1万法郎的民事罚款，甚至可以对其要求损害赔偿。”[39]在英美国家，滥用诉权的行为可以构成一种独立的民事侵权行为责任。在我国，已有学者呼吁在民事诉讼法的修订中增加有关恶意诉讼损害赔偿制度，而且在王利明教授起草的民法典草案中，在第八编侵权行为法中的第1863条已把恶意诉讼作为一类特殊的侵权行为写入民法典草案中了。
恶意诉讼是一种特殊的侵权行为，而恶意新闻诉讼又是一种特殊的恶意诉讼。两者具有共性，但恶意新闻诉讼又有其自身的个性，两者并不能简单的等同于包含与被包含的关系。相对于恶意诉讼而言，恶意新闻诉讼的特征，我们可以通过一个真实的案例来分析、概括。中新网北京8月24日消息：据检察日报报道，8月22日，湖南省衡阳日报社记者甘建华接到法院判决：徐某、费某因恶意诉讼，被湖南省衡南县法院一审判决赔偿甘建华经济损失和精神损害抚慰金共3.03万余元。案件起因是，1999年4月8日，《湖南日报》晚报版《三湘都市报》刊登了由甘建撰写的新闻调查《福建游医小病治出残疾警察获赔27.4万起纷争》，这是一篇抨击福建莆田性病游医，维护患者正当医疗权利的正义之作。孰料报道中一性病受害者“衡南县三塘镇徐某”的化名，与生活中的该县车江镇徐某恰巧同名。徐某、费某夫妇在明知甘建华根本不可能了解他们“隐私”的情况下，自动对号入座，故意捏造事实，执意以侵犯名誉权为由，将甘建华、衡阳市卫生防疫站以及湖南日报社告上法庭，要求赔偿所谓精神损失费39万元。一审法院受理了此案，并作出徐某、费某胜诉的判决，甘建华等不服依法上诉。2000年3月，衡阳市中级法院二审改判，甘建华和湖南日报社胜诉。为维护自己的权益，2001年9月20日，甘建华向衡南县法院递交了状告“恶意诉讼”的民事诉状。衡南县法院经审理认为，徐某、费某明知没有合法的诉讼理由而起诉甘建华，致使甘建华在财产和精神上受到损害，他们的行为已构成对甘建华的侵权。据此判令徐某、费某赔偿甘建华经济损失1.03万余元、精神损害抚慰金2万元。[40]
我们认为恶意新闻诉讼区别于一般恶意诉讼的特征在于：首先，被告恒定。在恶意新闻诉讼中，由于原告恶意起诉的对象是媒体或记者，因此在恶意新闻诉讼中充当被告角色的总是媒体或记者。其次，恶意新闻诉讼侵害的是复杂客体。在恶意新闻诉讼中原告的恶意诉讼侵害的不仅仅是媒体或记者个人的利益，而且还侵害了公众对大众传媒的公信力，乃至整个社会舆论监督机制的正常运行。因为，我国新闻媒体及其从业人员担负着社会公众赋予的行使社会舆论监督的职责，恶意新闻诉讼一旦进入司法程序，在最终的判决下来之前，将会对公众产生不良的舆论导向，引起社会公众对媒体公信力的普遍猜疑。同时，这种新闻恶意诉讼还损害了国家司法机关的权威、破坏了程序正义、并造成司法资源的严重浪费，使得本来就紧缺的司法资源越发捉襟见肘了。最后，由于我国民事诉讼的周期较长，新闻报道一旦涉诉，有些案件将导致“舆论监督止于诉讼”的现象发生。也就是在终审的裁判文书下来之前，诉争的新闻报道将暂停报道、暂停评论，而新闻具有很强的时新性，如果在走完全部的司法程序后，整个报道与评论将失去了原有的意义。本案被认为是新闻记者挑战恶意新闻诉讼的第一案，其意义已不仅在于诉争当事人的胜败，而且还关系到新闻媒体及记者在行使正当的舆论监督权时与法律对公民个人人格权保护的界限。本案记者最终的胜利，鼓舞了新闻界的同仁在面对不实的恶意新闻诉讼中应当敢于用法律的武器保护自己的合法利益、捍卫自己所肩负的神圣职责。同时，对那些藐视法律，试图通过滥用诉权提起恶意新闻诉讼以达到为自己谋取不当利益的“玩法者”也将起到警示与威慑作用。
二、恶意新闻诉讼的预防——诉讼前置程序 在一个民主、法治的国家里，新闻媒体是社会黑暗的揭露者、是社会腐败的防腐剂、是保护社会公共利益不受日益膨胀公权力侵犯的守护者、是维护整个社会大机器正常、有序运转的润滑剂。当一个国家的媒体疲于应诉，被恶意诉讼缠身时，它在行使上述职能时就不堪重负了。
我们知道民事法律的制裁大多是一种事后的补救措施，旨在于恢复或补偿被侵害的权利。正像上述案例中的记者从其发表文章之日到被诉侵犯名誉权直至其针对恶意新闻诉讼提起侵权之诉并获得最终胜诉之日止，历经几年的时间，在这期间受到的精神、心灵上的伤害远非一纸判决书所能补救的。因此，为了避免新闻媒体及记者被这种毫无法律依据的恶意诉讼缠身，发挥媒体正当的舆论监督作用，我们有必要在法律上对恶意新闻诉讼行为设立一种诉讼前置程序，对那些具有恶意、法律依据明显不足的新闻诉讼通过一种简便、快捷、操作性强的程序，将此类纠纷予以迅速解决，以维护媒体的言论自由、舆论监督自由。对此，我们可以借鉴我国证券民事诉讼中的做法，对涉及证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷由中国证券监督管理委员会及其派出机构先进行诉前审查。这样，可以防止一些不实诉讼对上市公司造成的不良影响，避免因恶意诉讼给上市公司的名誉及公司的正常运转带来难以挽回的损失。
考虑到，我国劳动仲裁制度在理论与实践中已趋于成熟的实际情况，恶意新闻诉讼前置程序的审查机关可直接依附于各地劳动争议仲裁委员会，其机构可由各级宣传主管部门、新闻出版部门、广播、电影、电视管理部门或各级新闻工作者协会派员组成。在具体操作上，考虑到原告提起恶意新闻诉讼无非是在事实上通过捏造一定法律关系，来使自己符合原告的主体资格；在法律上，明显缺乏法律依据及理由；因此，审查机关可主要审查原告的请求是否符合下列条件：原告是否是媒体报道作品所报道的对象、作品是否明确指明原告身份（包括直接指明或暗示指明）、是否有明确的法律依据及理由、报道的对象是“公众人物”或涉及“公众利益”时，还应审查原告是否有证据证明被告主观上具有故意或“实质恶意”；若审查符合上述条件，审查机关可书面通知被告是否针对原告的请求进行恶意新闻诉讼答辩，若被告提出不进行恶意新闻诉讼答辩或逾期不进行书面答辩的，审查机关应终止该程序，并书面告知原告可直接向法院起诉；若被告书面提出进行恶意新闻诉讼答辩，经审查，答辩理由不成立的，由被告负担审查费用，并书面告知原告可直接向法院起诉；若审查机关审查后认为，被告答辩理由成立且原告仍坚持起诉的，审查费用由原告承担，书面驳回原告的请求并说明理由，原告可持驳回请求的文书向人民法院起诉，但法院重点对审查机关适用法律是否正确进行审理。至此，恶意新闻诉讼前置程序结束，进入正式的司法程序。法院审理后，若判决驳回原告的诉讼请求，媒体或记者可以侵权为由另行诉请对方损害赔偿，媒体诉对方“恶意新闻诉讼” 侵权经法院审理后若判决侵权成立，可适用惩罚性的赔偿标准，以此加重提起恶意新闻诉讼的法律成本。
设立诉讼前置程序的目的在于防止新闻自由受当事人滥用诉权的侵害，因此如何在保护正当、合法的诉权和新闻自由之间寻找一平衡点，将是设立诉讼前置程序最大的症结所在。而且，对于恶意新闻诉讼设立前置程序，无论在理论上还是实践中，都属于未曾涉足的学术真空地带，故笔者在这里只是做了“盲人摸象”式的粗浅分析，对设立诉讼前置程序的必要性、可行性以及前置程序审查机关的性质、地位、受理纠纷的范围及其中立性等问题都有待理论界与司法实务界进行深入的研究与探讨。
第二节  恶意新闻诉讼中新闻媒体反诉权之思考 有学者针对恶意新闻诉讼的危害性提出反诉的主张，认为针对原告的恶意诉讼被告可以提出独立的反诉来维护自己的合法权益，同时又可以达到制裁原告的目的。
笔者认为，无论是在一般的恶意诉讼中还是在恶意新闻诉讼中，被告若只是针对原告的恶意（新闻）诉讼行为提出反诉，是不符合反诉要求的。（反诉）作为起诉方式的一种，应当符合以下条件：1、反诉应当符合起诉的条件；2、反诉应当在诉讼时效内由本诉的被告向本诉的原告提出；3、反诉只能在本诉中提起；4、反诉应当向审理本诉的人民法院提起；5、反诉应当与本诉适用同一的诉讼程序；6、反诉与本诉应有联系，反诉的诉讼请求应与本诉的诉讼请求存在牵连关系，即反诉与本诉基于同一法律关系或同一法律事实。[41]由此可以看出，针对恶意（新闻）诉讼提起的反诉不符合反诉与本诉之间具有牵连性的规定，在恶意（新闻）诉讼中原告是基于其认为被告实施了一定违反法律规定或合同约定的行为才提起的诉讼，暂不论原告是否具有主观恶意，原告是基于一独立的法律关系提起诉讼的，而恶意（新闻）诉讼中被告提出的反诉，是基于其认为原告对他的诉讼是一种滥用诉权的行为，最终会损害其合法权益，故提起反诉，但被告基于此提出的反诉属于另一法律关系，与本诉中原告提出的诉讼不属于同一法律关系或同一法律事实，因而，两者之间不具有牵连性。而且，被告提起反诉的理由也不成立，因为，本诉是否是恶意（新闻）诉讼只有在法院作出裁决后才能最终确认，在此之前，被告是不能单方就判定原告的诉讼就是恶意（新闻）诉讼，是故被告不能以此作为诉讼理由来对抗原告所享有的合法诉权，即被告不能就原告提起诉讼的行为来提出反诉。（在法院作出最终判决之前，能预防或减少原告诉讼行为给被告带来讼累的办法就是设立诉讼前置程序）
第三节  新闻报道中新闻从业人员承担刑事责任之辨析 自明朝以降，中国古代君王在治法与治国关系方面，开始倡导“刑乱世、用重典”、“刑新世、用轻典”。如果说，新中国成立至改革开放前，中国社会处于缓慢发展甚或短时期的“倒退”阶段，那么改革开放至今已逾三十年的发展历程已昭示国人乃至世人，中国社会已经步入一个稳定发展的轨道，中国已经形成比较完整、系统的法律体系，依法治国已被写入宪法并逐步在完善与发展；适时，国家已提出“和谐社会”的发展理念。“重刑主义”思想不说已成为社会法制发展的桎梏，至少与“以人为本”的现代社会发展理念格格不入，同时，也难以同国际发展潮流相接轨。在刑事犯罪领域，特别是经济领域的自然人犯罪，我们主流的观点尚且提倡“刑罚从轻”原则，那么在担负着“环境监测”、“信息沟通”、“文化传承”、“提供娱乐”等众多社会职责的新闻传播领域、在面临着新闻民事侵权贯彻“从宽认定”标准的新闻法制环境压力下，对我们的新闻从业人员采取动辄得咎的刑事制裁方式，无异于在将宝剑交给行侠仗义之剑客的同时又将其手脚束缚，使其终因不能仗义江湖而“弃剑从商”。
    发生在2007年7月的“纸馅包子案”被认为是二十一世纪的第一起因新闻报道引起的刑事犯罪案。同以往的新闻报道刑事犯罪案（诽谤罪）不同的是“纸馅包子案”的被告是以损害商品声誉罪被追究刑事责任的。案情大概是：2007年7月8日晚7时，北京电视台生活频道《透明度》播出“纸做的包子”，7月10日，北京卫视《北京新闻》以《“纸箱馅”包子流入早点摊》为题报道此事。随后，多家中央和地方的电视台、报纸转载此报道。7月16日有报道称，“纸馅包子”摊主仍然在逃，而北京市食品安全办公室抽检全市23家早点摊的包子后，未发现“纸馅包子”，7月18日晚间，北京电视台在《北京新闻》中称，“纸馅包子”被认定为虚假报道，摄制者已被刑事拘留。8月12日，《纸做的包子》假新闻事件的主角訾北佳因犯损害商品声誉罪，一审被北京市二中院判有期徒刑1年，并处罚金1000元。 对本案在定性方面的质疑已有不少学者进行过阐述，笔者想从个案之外对今后类似新闻侵权案件的处理进行论述。当社会发展到今天，一个普世的价值理念是“生命（自由）的价值远大于经济价值”，当我们可以用经济手段去弥补造成的非严重的物质、精神损害（我们可以排除国家工作人员的职务犯罪），我们就不应用生命、自由为代价去代替行政制裁、民事赔偿；更何况在一个信息化的社会里，媒体还担负着不可或缺且不可替代的职责。而且，对于刑事案件中的受害人而言，追究被告的刑事责任也许只是在道义上取得了胜利（目前我国刑事附带民事赔偿只就因犯罪造成的物质损失进行赔偿），但如果在法律允许的条件下（如刑事自诉案件），受害人选择民事赔偿，既可获得道义胜利，又可获得物质、精神上的双重补偿（民事侵权可主张精神损害赔偿）。因此，笔者认为在新闻报道过程中追究新闻从业人员刑事责任的构成要件方面，立法及司法应采取“从严认定”标准。
 

结   论 对新闻侵权的法律完善，无论是通过新闻法立法的形式、还是通过正在草拟，有望通过并实施的侵权责任立法的方式、抑或是通过司法解释来加以完善，都是要在保护公民人格权与新闻自由之间做出权衡与选择。两者的冲突、或曰博弈，并非有害无益，它可以推动法学与新闻学的发展、可以提高公民、法人的权利意识、可以提升新闻媒体及其从业人员的法律意识并强化他们的社会责任感。也许在一个民主、法治社会里，我们无法判断两者何者更重要；但，从历史发展的角度看，两者并非并驾齐驱，而是此消彼长。在经历了一次次的权利勃兴后，公民人格权已浮出水面，但我们不会怀疑一次次的新闻自由勃兴在社会历史的发展长河中同样会发生。我们希望、我们也坚信这种冲突、博弈定能推动学科的发展、社会的发展、全人类的发展。正如美国学者司德门所言：“法律与新闻事业两者间冲突得到解决，绝不能认为某一方面得到胜利，或某一方面被击败，而应看作整个社会受益。”[42]
笔者希望本文对我国今后新闻侵权方面的立法或司法解释能有所裨益，并能在保护权利人合法的人格权基础上提升新闻自由的活动空间。

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34、孙旭培、朱晓明、廖晓英编辑：《各国新闻出版法选辑》，人民日报出版社，1987年1月版。
35、王利明、杨立新主编《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月版。
36、徐爱国著：《英美侵权行为法》，法律出版社，1999年10月版。
37、杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社，2002年1月版。
38、王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月版。
39、常怡著：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年12月修订版。
40、俞兆平、杨秀清、刘金华著：《民事证据法学》，厦门大学出版社，2007年7月版。
41、(美)韦尔伯·斯拉姆等著，中国人民大学新闻系译，《报刊的四种理论》，1980年11月版，新华出版社。
42、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版。
43、李显冬著：《侵权责任法经典案例释论》，法律出版社，2007年6月版。
44、《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1956年12月版。
45、（美）唐·R·彭伯著，张尔玺、赵刚译：《大众传媒法》，中国人民大学出版社，2005年7月版。
46、张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年4月版。
47、陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践—司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社，2006年9月版。
48、龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社，2002年12月第2版。
49、宋朝武著：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社，2007年3月版。
50、曹瑞林著：《新闻媒介侵权损害赔偿》，人民法院出版社，2000年1月版。
51、董炳和著：《新闻侵权与赔偿》，青岛海洋出版社，1998年4月版。
 
二、论文类
1、姚泽金、张艳红：《“科学发展观”下的科技与法制》，载检查风云，2005年第19期。
2、杨立新：《新闻侵权问题的再思考》，载《中南政法学院学报》，1994年第1期。
3、孙旭培：《中国的新闻法研究》，载中华传媒网。
4、魏永征：《中国新闻法学研究的回顾和前瞻》，载中华传媒网。
5、卯俊民：《论新闻侵权诉讼中的新闻真实》，王利明主编《判解研究》，2005年第5辑，人民法院出版社2006年第1版。
6、阮志孝：《新闻侵权的原因、形式及应对措施》，载成都大学学报（社科版），2005年第3期。
7、王军：《我国新闻侵权纠纷现状、对策及研究回顾》，载《法学杂志》，2006年第3期。
8、徐迅等专题课题组：《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》，载《新闻记者》，2008年2月。
9、魏永征：《舆论监督与“公众人物”》，载《国际新闻界》，2000年3月。
10、张建权：《恶意诉讼问题探析》，载浙江师范大学学报(社会科学版) ，2005年第2期。
11、丁正敏：《论新闻自由的法律保障》，南京航空航天大学硕士学位论文，载期刊网。
12、窦丰昌：《“公共人物”及其认定方法》，载新闻战线，2001年8月。
13、罗菊芳：《论新闻工作者的职业道德》，载攀登(双月刊)，2004年第3期 第23卷。
14、贺光辉：《论新闻侵权的认定标准及其抗辩原则》，载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版) ，2006年7月。
15、景宪法：《美国新闻自由浅析》，载期刊网。
16、张新宝、康长庆：《名誉权案件审理的情况、问题及对策》，载《现代法学》，1997年3月。
17、魏永征：《市场经济与新闻损害》，载城市党报研究，2002年3月。
18、于丹阳：《新闻侵权抗辩事由的比较法研究》，黑龙江大学硕士学位论文，2006年6月8日。
19、王焕平、宋素红：《新闻侵权诉讼中的过错及证明责任》，载新闻与法制，2008年第2期。
20、宋素红、田丽丽：《证明责任倒置与媒体高败诉率的关系》，载新闻与法，2007年1月。
21、魏永征：《中国大陆新闻侵权法与台港诽谤法之比较》，载新闻大学，1999年。
22、王永江：《各国新闻法比较谈》，载期刊网。
23、汝意骅：《如何应对恶意诉讼》，载新闻与法律，2004年6月。
24、张建权：《恶意诉讼问题探析》，载浙江师范大学学报(社会科学版)，2005年第
2期第30卷。
25、刁君姝：《论恶意诉讼侵权》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月。
26、李强：《证券民事侵权诉讼前置程序的公平与效益》，载贵州警官职业学院学报，2005年第4期第17卷。

[1]参见孙旭培：《中国的新闻法研究》，中华传媒网。
[2]参见魏永征：《中国新闻法学研究的回顾和前瞻》，中华传媒网。
[3]魏永征：《新闻传播法教程》，中国人民大学出版社，2002年3月版，第122页。
[4]孙旭培：《新闻侵权与诉讼》，人民日报出版社，1994年9月版，第1页。
[5]王利明：《新闻侵权法律辞典》，吉林人民出版社，1994年9月版，第257页。
[6]顾理平：《新闻法学》，中国广播电视出版社，2005年9月版，第282页。
[7]刘斌、李矗：《法制新闻的理论与实践》，中国政法大学出版社，2005年7月版，第358页。
[8]倪延年：《中国古代报刊法制发展史》，南京师范大学出版社，2005年12月版，第131页。
[9]黄瑚主编:《新闻法规与职业道德教程》，复旦大学出版社2003年9月版，第179页。
[10]徐迅：《中国新闻侵权纠纷的第四次浪潮》，中国海关出版社，2002年7月版，第19页，第34—37页。
[11]阮志孝：《新闻侵权的原因、形式及应对措施》，成都大学学报（社科版），2005年第3期。
[12]转引自赵中颉主编：《法制新闻与新闻法制》，法律出版社，2004年4月版，第227页。
[13]（法）卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆，2003年3月修订版，第127—128页。
[14]转引自徐迅等专题课题组：《新闻侵害名誉权、隐私权新的司法解释建议稿》，载《新闻记者》，2008年2月。
[15]康为民主编：《传媒与司法》，人民法院出版社，2004年8月版，第227页。
[16]刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，2001年3月版，第93—94页。
[17]高秀峰等主编：《中国新闻侵权案例一》，法律出版社，2000年7月版，第1页。
[18]孙旭培、朱晓明、廖晓英编辑：《各国新闻出版法选辑》，人民日报出版社，1987年1月版，第36—37页。
[19]王利明、杨立新主编《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月版，第499页。
[20]徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社，1999年10月版，第74—75页。
[21]王利明：《新闻侵权法律辞典》，吉林人民出版社，1994年9月版，第270页。
[22]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社，2002年1月版，第156页。
[23]王利明、杨立新《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月版，第37—38页。
[24] (美)韦尔伯·斯拉姆等著，中国人民大学新闻系译，《报刊的四种理论》，1980年11月版，新华出版社，第84—85页。
[25]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版，第34页。
[26]李显冬：《侵权责任法经典案例释论》，法律出版社，2007年6月版，第437页。
[27]魏永征：《舆论监督与“公众人物”》，载《国际新闻界》，2000年3月。
[28]《马克思恩格斯全集》，第1卷，人民出版社，1956年12月版，第212页。
[29]参见王强华、魏永征：《舆论监督与新闻纠纷》，复旦大学出版社，2000年4月版，第147页。
[30]王利明：《新闻侵权法律辞典》，吉林人民出版社，1994年9月版，第264页。
[31]俞兆平、杨秀清、刘金华著：《民事证据法学》，厦门大学出版社，2007年7月版，第80页。
[32]王强华、魏永征：《舆论监督与新闻纠纷》，复旦大学出版社，2000年4月版，第147—148页。
[33]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2002年12月修订版，第200—201页。
[34]（美）唐·R·彭伯著，张尔玺、赵刚译：《大众传媒法》，中国人民大学出版社，2005年7月版，第129页。
[35]顾理平：《新闻侵权与法律责任》，中国广播电视出版社，2001年1月版，第191—192页。
[36]参见曹开旺：《新闻侵权的抗辩及其预防》，载《法制与社会》，2008年9月。
[37]转引自张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年4月版，第97页。
[38]杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社，2002年1月版，第327页。
[39]参见陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践—司法理念与三大诉讼法修改》，北京大学出版社，2006年9月版，第675页。
[40]转引自：//cache.baidu.com/c?m=9d78d513d9d437ad4f9c94697c61c0171e4381132ba7d4020bd7843e93732c41506793ac56520772a7d20d1716de3d48adb0687d6d4566f58cc9fb57c0e7c56d6e9f27432146dd1d41c419d89a1b7adc68ca4deedb48bba7a66fccf9939584054ec155026780f2895a021eca69ed1732e2a59e4f165407ba9a6a23a007&p=8b2a9213cc825de008e297785f54&user=baidu。
[41]宋朝武：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社，2007年3月版，第282—283页。
[42]转引自曹瑞林：《新闻媒介侵权损害赔偿》，人民法院出版社，2000年1月版，第29页。