枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪研究

【出处】收录于《公共危险犯解释论与判例研究》
【摘要】储存与持有之间只有量的区别，持有、私藏较大数量的枪支、弹药的，应以非法储存枪支、弹药罪论处，对于持有、私藏爆炸物、危险物质的，应当评价为非法储存爆炸物、危险物质罪；危险物质犯罪不是具体危险犯，“危害公共安全”是对危险物质性质的要求，成立该类罪不要求形成现实性的具体危险，出于隐匿、抛弃目的而窃取的，也能构成盗窃危险物质罪；违规制造、销售枪支罪中的“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”系表面的构成要件要素，该罪属于短缩的二行为犯；认识到对象物既包括普通财物又包括枪支而盗窃的，应当数罪并罚，盗窃枪支过程中使用暴力的能够转化为抢劫罪，不能转化为抢劫枪支罪；持有手榴弹只能评价为非法储存爆炸物罪，非法制造、买卖枪支行为超过追诉时效的，应以非法持有枪支罪定罪处罚；丢失枪支不报罪的认识内容是不报告行为以及由此形成的抽象性危险，成立该罪要求不报告行为与严重后果之间存在因果关系；在火车上捡拾枪支并控制枪支的，只能评价为非法持有枪支罪，将已经非法持有的枪支带入公共场所的，应以非法持有枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪数罪并罚。
【关键词】枪支；弹药；爆炸物；危险物质
【写作年份】2011年


【正文】

　　刑法典危害公共安全罪一章中有六个条文（125?130条）九个罪名（多为所谓选择性罪名）是关于枪支、弹药、爆炸物、危险物质犯罪的规定，具体是：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；违规制造、销售枪支罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；非法持有、私藏枪支、弹药罪；非法出租、出借枪支罪；丢失枪支不报罪；非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。刑法典中还存在其他有关上述对象的罪名，如第114条的投放危险物质罪，第136条的危险物品肇事罪，第151条的走私武器、弹药罪、走私核材料罪，第291条之一的投放虚假危险物质罪，第131条的传染病菌种、毒种扩散罪，第369条的破坏武器装备罪，第370条的故意提供不合格武器装备罪、过失提供不合格武器装备罪，第436条的武器装备肇事罪，第438条的盗窃、抢夺武器装备罪，第439条的非法出卖、转让武器装备罪，第440条的遗弃武器装备罪，第441条的遗失武器装备罪，等等。

　　近年来，涉及上述对象的重特大犯罪案件频繁发生，致人死伤的惨剧触目惊心，严厉打击涉枪涉爆犯罪的重要性自不待言。作为刑法学者，充分解释现有相关条文，研究总结司法判例，为司法实践提供正确的指导，自然是责无旁贷。

　　一、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪

　　所谓非法制造，是指未经许可，擅自生产、制作（包括改装、配装、组装、修理、拼装等）。[1]所谓非法买卖，是指未经国家有关部门批准，以金钱或者实物作价（即物物交换），或者抵债，私自购买或者销售枪支、弹药、爆炸物的行为。[2]贩卖枪支主要零部件情节严重的，也属于非法买卖行为。[3]有学者认为，这里的买卖还包括租赁行为。[4]但是应该说，限于一时性地转移使用权而不转移所有权的租赁行为不符合一般人对买卖行为的理解。所谓非法运输，是指非法将枪支、弹药、爆炸物从一地运往另一地。[5]所谓非法邮寄，通说认为，是指违反法律规定，私自通过邮局邮寄枪支、弹药、爆炸物的行为。[6]所谓储存，通说按照2001年的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2001年解释》），认为限于明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。[7]如后所述，笔者不同意这种观点，原因不在于司法解释现在已经作了修改，而在于这种理解容易形成不当的处罚漏洞和导致相关罪名适用的不协调。所谓枪支，通常是指《枪支管理法》中所规定的各种枪支，即以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。其种类包括军用的手枪、步枪、冲锋枪和机枪，射击运动用的各种枪支，狩猎用的有线膛枪、散弹枪、火药枪，麻醉动物用的注射枪，以及能发射金属弹丸的气枪。还应包括自制的具有一定杀伤力的土枪、火药枪、钢珠枪等。[8]所谓弹药，是指上述枪支所使用的弹药。[9]如后所述，司法解释认为手榴弹包含在弹药之内，笔者不同意这种理解。对于爆炸物的范围，一般认为包括手榴弹、地雷、炸弹、爆破筒、炸药和雷管等。根据有关法律规定，民用爆炸物品的范围相当广泛。具体分为三类：一是爆破器材，包括各类炸药、雷管、导火索、导爆索、非电导爆系统、起爆药和爆破器；二是黑火药、烟火剂、民用信号弹和烟花爆竹；三是公安部门认为需要管理的其他爆炸物品。但是，爆破性或者杀伤性较小的烟花爆竹是否属于本罪中的爆炸物，值得考虑。一般来说，非法生产烟花爆竹行为，以治安管理处罚即可，不应成立非法制造爆炸物罪；因非法生产烟花爆竹引起爆炸的，应以过失爆炸罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪等罪论处。[10]不过，现在的烟花爆竹的生产似乎越来越夸张，响声可谓地动山摇，因此，若“现代”爆竹的爆破力达到相当的程度，还是有可能认定为爆炸物的。关于该罪还有以下问题值得研究：

　　（一）无偿赠与枪支、弹药、爆炸物的处理

　　无偿赠与可以分为永久性转让所有权的赠与（即无偿转让）以及限于一时转让使用权而不转让所有权（即出借）两种情形。由于上述犯罪限于非法“买卖”行为，而“买卖”必然限于有偿，因此，两种赠与情形对于一般人均无法以上述罪名进行规制。对于军人，由于刑法第439条规定军人非法转让武器装备的，构成非法转让武器装备罪，因此，军人无偿将军用枪支、弹药、爆炸物赠与他人（限于转移所有权）的，应定非法转让武器装备罪。此外，对于依法配备公务用枪以及配置枪支的人员，无偿出借枪支的，可能构成刑法第128条的非法出借枪支罪；由于非法出借枪支罪的对象限于“枪支”，因此，这类人员无偿转让、出借弹药、爆炸物的，除可能构成相关犯罪的共犯外，只能是宣告无罪。

　　（二）运输的理解

　　关于运输的理解，国内学者要么简单地认为，运输就是将枪支、弹药、爆炸物“由甲地运往乙地”[11]，要么考虑到走私武器、弹药罪罪名的存在，武断地认为“运输的空间范围只应限于国内”[12]。把运输仅仅理解为一种发生位移的行为，完全忽视刑法第151条走私武器、弹药罪的存在，显然难言正确，但认为由于走私武器、弹药罪的存在而主张非法运输枪支、弹药、爆炸物罪只能限于国内运输，也不正确，因为“武器、弹药”与“枪支、弹药、爆炸物”并非等同概念，例如民用炸药难以评价为武器、弹药。此外，从条文关系看，难以认为走私武器、弹药罪与非法运输枪支、弹药、爆炸物之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。笔者认为，当运输行为同时符合两罪构成要件时，作为想象竞合犯从一重处罚较为合适。因此，不应简单地将非法运输枪支、弹药、爆炸物罪中的运输限于国内运输。

　　（三）邮寄的理解

　　理论通常将邮寄限于通过邮政部门寄送，这存在两点疑问：一是寄送业务不再由国家邮政部门垄断，因此，邮寄既包括通过邮政部门传递枪支、弹药、爆炸物，也包括通过民间的速递机构传递。[13]二是没有考虑到走私武器、弹药罪罪名的存在，因为通说认为走私包括邮寄行为。[14]跟运输的理解同样，笔者认为非法邮寄枪支、弹药、爆炸物同时符合非法邮寄枪支、弹药、爆炸物与走私武器、弹药罪构成要件的，宜作为想象竞合犯从一重处罚为妥。

　　（四）非法买卖武器装备的处理

　　刑法第十章军人违反职责罪中第439条规定：“非法出卖、转让武器装备的，处三年以上十年以下有期徒刑；出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”由于军人违反职责罪可谓特别法，因此，当军人出售军用枪支、弹药、爆炸物时，应按照特别法条非法出卖武器装备罪定罪处罚，排除非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪的适用；对于购买者，仍应以非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪论处；军人购买武器装备或者民用枪支、弹药、爆炸物的，也只能以非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪论处。

　　（五）非法储存的诠释

　　《2001年解释》第8条第1款规定：“刑法第一百二十五条第一款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。”该解释立场几乎得到了刑法教科书的一致赞同。[15]该解释将非法储存的适用限定于必须同时符合三个条件：（1）来源的非法性，即必须属于非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物；（2）必须有证据证明行为人明知来源的非法性；（3）行为人必须是“为其存放”，即为非法制造、买卖、运输、邮寄者存放，而不是为己存放。这直接导致以下情形不能认定为非法储存爆炸物罪[16]：（1）甲偶然获得爆炸物后存放（如检得战争或演习遗留的未爆手榴弹），因为不符合来源的非法性和“为其存放”的条件，而不构成此罪；（2）甲偶然获得后让乙代其存放（如虽知情仍在自家替捡到未爆手榴弹者存放），由于不符合来源的非法性要件而不构成此罪；（3）甲接受他人赠与后存放（如从捡得未爆手榴弹人员处获赠），因为不符合来源的非法性和“为其存放”的条件而不构成此罪；（4）甲接受乙赠与非法制造的爆炸物后存放，虽然符合来源的非法性要件，但由于是为自己存放而不符合“为其存放”的要件而不构成此罪；（5）甲勒索乙非法制造的爆炸物后存放，虽然符合来源的非法性条件，但不符合“为其存放”要件而不构成此罪；（6）甲从乙处受赠或勒索非法制造的爆炸物后委托知情者丙存放，丙为甲存放，而不是直接为非法制造爆炸物者存放，因而还是不符合“为其存放”要件而不构成此罪；（7）甲非法制造爆炸物后对乙谎称是其拾得的并委托乙存放，由于乙并不明知来源的非法性而不构成此罪，等等。[17]很显然，司法解释不当地缩小了非法储存爆炸物罪的处罚范围，形成了不能容忍的处罚漏洞。

　　上述司法解释在司法实践中产生了极为恶劣的后果。据实务部门同志介绍，山西省太原市万柏林区人民法院在2000?2005年间，根据上述司法解释否定犯罪嫌疑人构成非法储存爆炸物罪，占了以非法储存爆炸物罪起诉的案件总量的53.4%。[18]上述错误的司法解释对于实务的误导作用从下面两个随机抽取的判例中即可窥见一斑：

　　判例一，2002年2月23日，被告人杨建平将郭水土(另案处理)送的两套爆炸装置(每套装置包括TNT炸药一块、铜管一枚、导火索一段)，带回寨上暂住处藏匿。3月下旬，杏林区杏林镇计生办多次通知杨建平去办理其违反计划生育的有关事宜，杨建平怕去处理时被扣留，就想带爆炸装置威胁计生干部，以便逃跑。3月25日，杨将其中一套爆炸装置的铜管插入炸药，放在包中，并乘坐公共汽车，将该爆炸装置带到杏林区内林村其女友高美淑家中存放，还告诉高美淑是炸药，很危险，不要去动。后来，杨建平去杏林镇计生办时就将该套爆炸装置带在身边。3月28日，当杨与高美淑的父亲高清标一起在杏林镇计生办干部的陪同下，到仙游县赖店镇计生办办理相关手续时，又将该套爆炸装置带在身边，当日返回厦门，到同安下车后，又携带该爆炸装置搭乘公共汽车到湖里，并直接带到厦门灿坤电器实业股份有限公司上班，被门卫叶春明查获。厦门市湖里区法院认为，“被告人杨建平违反法律、法规，携带爆炸装置乘坐公共汽车，危及公共安全，情节严重，其行为已构成非法携带危险物品危及公共安全罪。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款之规定，非法储存危险物质罪是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为，本案中被告人杨建平从郭水土处得到爆炸装置后，其将爆炸装置放在暂住处及其女友住处，均是为了自己，而非为他人存放，故对该存放行为不应定罪。”[19]该案中，检察院以非法运输、储存危险物质罪起诉，法院按照上述司法解释认为被告人是为自己存放而不是为他人存放，否定成立非法储存危险物质罪。笔者认为，被告人的行为同时符合了非法储存爆炸物罪与非法携带危险物品危及公共安全罪，应当数罪并罚。

　　判例二，2004年以来，被告人郭海燕伙同王世华（已判刑）将四支鸟铳先后存放藏匿在于田镇长圣村祠堂和无人居住的矮棚内以及王世华租住在县城小工业品市场的房间内，并且购买了火药、铁砂子备用。此后，被告人郭海燕及其同伙多次持藏匿的鸟铳在县城开铳击伤他人，情节恶劣。江西省遂川县法院认为，“被告人郭海燕违反枪支管理规定，伙同他人存放以火药为动力的鸟铳及火药、铁砂子，且伙同他人多次持铳伤人，其行为符合非法持有枪支、弹药罪构成要件及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第五项，第八条第二款规定，构成非法持有枪支、弹药罪。公诉机关指控被告人郭海燕犯非法储存枪支、弹药罪，因现有证据不能证明被告人郭海燕伙同他人存放的鸟铳、火药、铁砂子是明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药，也不能证明所存放的枪支的归属。被告人郭海燕在寻衅滋事犯罪中每次只持有鸟铳一支，故应认定为其非法持有枪支一支。所以应以非法持有枪支、弹药罪追究被告人郭海燕的刑事责任，并对被告人郭海燕实行数罪并罚。辩护人黄翼飞提出的被告人郭海燕的行为不构成非法储存枪支、弹药罪，构成非法持有枪支、弹药罪的辩护意见，符合法律规定，可以采纳。”[20]该案中，检察院以非法储存枪支、弹药罪起诉，法院以“因现有证据不能证明被告人郭海燕伙同他人存放的鸟铳、火药、铁砂子是明知他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药，也不能证明所存放的枪支的归属”为由，认为不构成非法储存枪支、弹药罪，而只能构成非法持有枪支、弹药罪。笔者认为，由于非法控制的枪支、弹药数量较大，应以非法储存枪支、弹药罪定罪处罚。法院适用错误的司法解释作出了错误的判决。

　　上述错误的司法解释导致错误的理论和实践，值得我们深思。现在有一种现象：国内通说教科书几乎完全照抄照搬司法解释，其篇幅几乎占据了教科书的三分之一左右。罪刑“法”定，不是司法解释定，我们服从的是“刑法”，而不是“司法解释”。成文刑法比我们要聪明，也比司法解释高明。刑法学者应当忠实于刑法，而不是奴颜婢膝地为司法解释“献殷勤”。对于实务部门来说，不为刑法是从，而为司法解释马首是瞻，实在在哀其不幸、怒其不争！对于最高司法机关来说，应该明白一个道理：没有司法解释，下面的法院还有判对的时候，而一旦出笼了错误的司法解释，则不会再有判对的时候，所以，最高司法机关最好聪明地选择不作为（不用担心因此承担不作为的刑事责任！）。

　　借助理论和实务部门的批评，最高司法机关也认识到，“《解释》将‘非法储存’的爆炸物仅限定为他人非法制造、买卖、运输、邮寄的爆炸物，没有包括行为人非法储存的他人实施抢劫、抢夺、盗窃等犯罪而得到的爆炸物以及来源不明的爆炸物，造成实践中对非法存放这些爆炸物的行为无法定罪处罚。而爆炸物的危险性在于其自身，而不在于获得的途径，仅从爆炸物的获得途径上加以区分不科学，容易出现处罚上的漏洞，进而危害公共安全。”[21]为此，2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2009年解释》）第8条第1款规定：“刑法第一百二十五条第一款规定的‘非法储存’，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放，或者非法存放爆炸物的行为。”该解释之所以对非法“储存”枪支、弹药与非法“储存”爆炸物进行了区别规定，显然是因为刑法在非法储存枪支、弹药罪罪名之外，还有刑法第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪，而刑法在非法储存爆炸物罪罪名之外，不存在相应的非法持有、私藏爆炸物罪名。质言之，对于非法储存枪支、弹药的行为，即使不构成非法储存枪支、弹药罪，还可以认定为非法持有、私藏枪支、弹药罪，而不至于因为对于非法储存的严格解释而形成处罚漏洞，相反，若对非法储存爆炸物罪中的非法储存进行限制解释，则可能直接导致处罚漏洞。

　　现在关于“非法储存”的解释是否就完美无缺呢？笔者认为，界定“非法储存”不仅要考虑到非法持有、私藏枪支、弹药罪罪名的存在，还要照顾到刑法仅规定了非法储存爆炸物罪和非法储存危险物质罪，而没有设置非法持有、私藏爆炸物罪和非法持有、私藏危险物质罪的事实，此外，还要考虑到人们对于“储存”作为日常用语的一般性理解。如后所述，私藏与持有属于同义反复，是可以删除的赘语。立法者之所有在非法储存枪支、弹药罪之外，单独规定非法持有枪支罪，是因为枪支便于随身携带，而且持有枪支案件较为多发，设置非法持有枪支罪是出于一般预防的考虑；同理，之所以不规定非法持有爆炸物罪和非法持有危险物质罪，是因为爆炸物和危险物质不便于随身携带，持有这种物质实践中较少见，故没有一般预防的必要。再则，按照一般人的理解，到银行存一份钱不会谓之存钱，既为储存，通常意味着达到一定数量的存放。事实上，相关司法解释在规定非法储存爆炸物罪和非法储存危险物质罪的立案标准时，一般也有数量的要求。

　　综上，笔者认为，“非法储存”应是未经许可存放相当数量的枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为；立法者之所以仅将非法持有、私藏枪支弹药罪的法定最高刑设置为7年有期徒刑，是因为还有法定最高刑为死刑的非法储存枪支、弹药罪的存在；为了体现非法储存枪支、弹药罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪之间法益侵害性的差异，应规定持有、私藏较少数量枪支、弹药的，构成非法持有、私藏枪支弹药罪，达到一定数量的，构成非法储存枪支、弹药罪；现有的解释规定，导致只要不属于“明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放”的情形，即便行为所持有、私藏的枪支、弹药能够武装一个军团的队伍，也只能以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪，最重判处七年有期徒刑，相反，只要属于上述情形，即便仅持有一支民用枪支的，也应认定为非法储存枪支罪（法定最低刑是三年有期徒刑），而不是非法持有、私藏枪支罪（法定最低刑为管制）；由于非法储存爆炸物罪和非法储存危险物质罪没有相应的非法持有、私藏爆炸物、危险物质罪罪名，在规定立案标准时，只需考虑违法性和有责性是否达到值得科处刑罚的程度。

　　基于上述立场，笔者认为司法解释对于有关罪名的立案标准以及实践中的做法值得商榷。《2009年解释》第1条规定：“个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支1支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；……。”第5条规定：“具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支1支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；……。”可见，司法解释将非法储存枪支罪与非法持有、私藏枪支罪规定了同样的立案数量标准。这有违储存的本来含义，不为笔者所赞成。正确的做法是，将非法储存枪支、弹药罪的数量标准规定略高于非法持有、私藏枪支、弹药罪。

　　判例三，2001年9月，被告人蔡祖瑶在西安市告知被告人高新宝欲购买手枪。经被告人高新宝介绍和联系，被告人蔡祖瑶到深圳市罗湖区仙湖植物园附近从李峰(在逃)处以人民币6000元购得仿“六四”式自制手枪一支、“六四”式手枪子弹五发（其中一发被被告人蔡祖瑶在2001年12月初试枪时所用）。被告人蔡祖瑶购得手枪后，返回丽水途经温州时，将购得的手枪向被告人高新宝出示。嗣后，被告人蔡祖瑶欲前往外地打工，于2002年12月21日将手枪交由被告人余小军保管，并将弹匣及四发子弹取出自行保管。被告人余小军将被告人蔡祖瑶委托其保管的手枪藏至其住房外墙墙洞内。浙江省丽水市莲都区法院认为，“被告人余小军明知系他人非法买卖的枪支而予以存放，其行为已构成非法储存枪支罪。……判决如下：三、被告人余小军犯非法储存枪支罪，判处有期徒刑三年。”[22]该案中，被告人替人保管1支枪，仅仅因为是明知是他人非法买卖的枪支而为其存放，就被认定为非法储存枪支罪而判处三年有期徒刑。但是，行为人持有枪支的法益侵害性的大小与枪支的来源毫无关系。我们显然不能认为，明知是他人非法买卖的1支枪支而为其存放的行为法益侵害性一定大于明知是他人盗窃或者拾得的1支枪而为其保管的行为。前者以非法储存枪支罪论处将面临至少三年有期徒刑的刑罚，而后者以非法持有枪支罪定罪只能判处三年以来的有期徒刑、拘役或者管制的刑罚。笔者认为，该案被告人余小军替人保管1支枪的行为应认定为非法持有枪支罪，判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，该案定性错误、量刑畸重！

　　判例四，1993年期间，被告人马清成从其亲戚处找来一根钢管，用木头等做配件，在其父马洪顺的帮助下，自制了一支长1.65米的单管火药枪，用于打猎及防盗。被告人马清成结婚后将该枪带回自己家中存放。2000年1月期间龙刚学（系被告人马清成的妻子龙刚春之兄，已治安处罚）将一支长1.71米的自制单管火药枪存放于被告人马清成家中至今。四川省攀枝花市西区法院认为，“被告人马清成违反法律规定，非法制造火药枪一支，其行为已构成非法制造枪支罪；另外，被告人马清成明知是他人非法制造的枪支，却仍为其存放，其行为又构成非法储存枪支罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。……被告人马清成关于其行为构成非法持有枪支罪，而不构成非法储存枪支罪的辩解，因最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对这两个罪名有明确的界定：“非法持有”是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。被告人马清成的行为不符合上述规定，而该解释中“非法储存”的规定是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为，被告人马清成的行为符合该罪的构成要件。因此，被告人马清成的行为构成非法储存枪支罪。其不构成非法储存枪支罪，而构成非法持有枪支罪的辩解与法律规定不相符合，本院不予采纳。……判决如下：被告人马清成犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法储存枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零六个月。”[23]该案中，被告人马清成自己制造1支枪构成非法制造枪支罪仅被判处1年有期徒刑，而替人保管1支胆管火药枪却构成非法储存枪支罪被判处三年有期徒刑，实在怪异！笔者认为，即便明知是他人非法制造的枪支，由于只有1支民用枪支，应认定为非法持有枪支罪，适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑幅度；对被告人应以非法制造枪支罪与非法持有枪支罪数罪并罚。

　　（六）爆炸物及其数量的认定

　　理论上对于烟花爆竹是否属于爆炸物存在争议。司法解释对于非法储存爆炸物罪的立案标准有明确的数量要求，因此，爆炸物数量的大小对于罪与非罪、轻罪与重罪的区分具有重要意义。有这样的案例：2008年5月，吴某租用村民的房屋非法配制黑火药，并将配制好的黑火药交由雇佣工人非法从事烟花爆竹生产达一年多。2009年9月6日，吴某非法购进用于配制黑火药的原料银粉9公斤、硫磺3公斤、氯酸钾43公斤。9月20日，吴某在装填好黑火药时被公安机关当场抓获。现场扣押了装药台上装填爆竹剩余的黑火药100克，装填好黑火药的成品鞭炮7万余枚，配制黑火药的剩余原料银粉8公斤、硫磺31公斤、氯酸钾18公斤。公安机关将扣押的成品鞭炮当场销毁。对吴某的行为如何定性有三种不同意见：第一种意见认为，吴某构成非法制造爆炸物罪，因为烟花爆竹是以黑火药或烟火药为原料的可爆炸危险品，可将烟花爆竹视同爆炸物。

　　第二种意见也认为，吴某构成非法制造爆炸物罪，但理由不同，认为虽然公安机关只当场查获100克黑火药，其数量未达到刑法及相关司法解释规定的定罪量刑标准（黑火药1000克以上，烟火药3000克以上），但可以对鞭炮中含有的黑火药进行鉴定（现有证据能证实吴某曾配制8500克黑火药填充进鞭炮），应将这8500克黑火药折算后定罪量刑。第三种意见认为，吴某不构成非法制造爆炸物罪。理由是烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物，烟花爆竹中的黑火药也不能折算成爆炸物数量予以定罪量刑。[24]笔者认为，由于一般性的烟花爆竹的爆破力有限，不宜评价为刑法意义上的爆炸物。虽然将该案中的烟花爆竹中的黑火药进行折算累加可能达到司法解释确定的立案数量标准，但解释所确定的数量显然是就单个爆炸物而言的，将分散到各个烟花爆竹中的黑火药进行折算累加，已经超出了一般人的所能接受的范围，故不应折算累加后以非法制造爆炸物罪论处。

　　二、非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质犯罪

　　1997年刑法第125条第2款原规定是，“非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚”。《刑法修正案（三）》将其修改为现在的规定。毒害性物质，是指含有毒质能够致人患染疾病、死亡的有机物或者无机物，如氰化钾、砒霜、毒鼠强等禁用剧毒化学品（包括氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟）等。放射性物质，是指含有能自发放射出穿透力较强射线元素的物质。传染病病原体，包括传染病的病毒、细菌、真菌、螺旋体、原虫等，病原体通过某种方式在人群中传播，造成传染病流行。[25]实践中较为多发的是制造、买卖、运输、储存毒鼠强案件。上述罪名有以下几个问题值得重点研究：

　　（一）“危害公共安全的”是否表明该罪是具体危险犯？

　　上述条款中均有“危害公共安全的”的表述，据此，有不少刑法教科书认为，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪属于具体危险犯。[26]有教科书甚至还明确指出，非法制造、买卖、运输、储存危险物质的行为必须对公共安全造成现实的危险才构成该罪；如果行为人虽盗窃、抢夺了危险物质，但是对公共安全并没有造成危害的，不构成盗窃、抢夺危险物质罪，但是可能构成盗窃罪、抢夺罪，“例如行为人以不法所有为目的而采用了科学合理的方法将盗窃的危险物质加以储存，而不可能危害公共安全的情形”。[27]国外在国外刑法理论中，所谓具体危险犯与抽象危险犯，通常是根据危险是否构成要件的要素，是否需要在个案中进行具体的现实的判断进行区分的。[28]可是从实践中看，认定危险物质犯罪时并没有进行是否存在具体的现实的危险的判断，而是只要实施了上述行为，即便行为人采取了科学合理的方法防范危害，仍以上述罪名予以定罪处罚。

　　判例五，2009年10月13日16时许，被告人胡某某至本区电镀厂第三车间仓库，趁无人之机，窃得氰化钠约5.5公斤，后储藏于本区四团镇新桥村其暂住处。上海市奉贤区法院认为，“被告人胡某某秘密窃取毒害性物质，危害公共安全，其行为已触犯刑律，构成盗窃危险物质罪。……判决如下：被告人胡某某犯盗窃危险物质罪，判处有期徒刑三年。”[29]该案中，法院并没有就所谓盗窃危险物质形成的具体性危险进行判断，而是直接根据盗窃了一定数量的危险物质的行为认定构成盗窃危险物质罪。

　　判例六，被告人蔡利辉原系广东汕头某单位员工，2007年6月受聘为无锡某不锈钢制品有限公司技术员。因汕头有多家企业需要测厚仪，蔡利辉便一直寻找机会盗窃公司的测厚仪变卖。今年4月4日上午，蔡利辉明知公司车间轧机上的测厚仪内的放射源系危险物质，仍将测厚仪拆下。4月5日，蔡利辉携带测厚仪搭乘长途客车到汕头老家，并将其藏匿于家中试图变卖。在家呆了十多天后，因没联系到买家，蔡利辉匆匆回到无锡，不久即被抓获。经无锡市核与辐射安全监督管理站认定，被盗测厚仪的放射源镅—241为低危险源，一般不会对人造成永久性损伤，但对长时间、近距离接触这些放射源的人可能造成可恢复的临时性损伤。庭审中，蔡利辉表示自己盗窃的测厚仪不会对人造成永久性损伤，自己的行为仅是普通的盗窃犯罪。但公诉人指出，蔡利辉作为公司技术员，对测厚仪的放射性、危险性是非常清楚的，为了一己私利，他不惜将偷盗来的危险物质从无锡千里迢迢带到汕头，还想变卖，任其流向社会。所以，他的行为涉嫌危害公共安全，触犯的是盗窃危险物质罪。江苏省无锡市锡山区法院以盗窃危险物质罪判处被告人蔡利辉有期徒刑三年零三个月。[30]该案中，法院也没有进行是否存在具体的现实的危险的判断，而是直接根据所盗物品具有放射性而认定构成盗窃危险物质罪。需要指出的是，行为人盗窃危险物质后搭乘长途汽车往返于广东汕头与江苏无锡之间，还涉嫌构成非法运输危险物质罪和非法携带危险物品危及公共安全罪，两罪之间存在竞合关系，从一重应以非法运输危险物质罪定罪处罚。由于盗窃危险物质罪与非法运输危险物质罪所侵害的法益并不完全重合，行为人实施了两个以上的行为，侵犯了两个以上的法益，符合了数个犯罪的构成要件，应当数罪并罚。笔者的结论是，应以盗窃危险物质罪与非法运输危险物质罪数罪并罚。

　　综上，危险物质犯罪中“危害公共安全的”并非具体危险犯的标志，“危害公共安全的”仅仅是表明并非针对所有有毒有害的物质实施的都构成该罪，只有这种毒害性达到一定程度、具有相当程度的公共危险性的，才能成为危险物质犯罪的对象。换言之，“危害公共安全的”是对对象性质的要求，而不是对行为危险程度的要求。因此，这种犯罪更接近于所谓的抽象危险犯。

　　（二）成立盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪是否应具备非法占有的目的

　　国内外刑法理论多数说认为，构成财产犯罪必须具有非法占有的目的（也称不法领得的意思），具体包括排除的意思和利用的意思。[31]但是，盗窃危险物质罪（仅以盗窃为例）不仅侵害了财产权，而且从其位于危害公共安全罪一章来看，立法者认为该罪侵犯的主要法益是公共安全，即该罪的主要性质不是财产犯而是公共危险犯。为了与故意毁坏财物罪相区分，构成盗窃罪必须具有排除的意思和利用的意思，而出于毁弃或者隐匿的目的排除他人的占有的，因为行为人没有利用的意思，而否认具有非法占有的目的，否定成立盗窃罪；而且只有行为人按照财物可能具有的用途进行利用的，才能认定具有利用的意思。[32]构成盗窃危险物质罪是否也需要行为人具有利用的意思，而且必须具有按照财物可能的用途进行利用的意思？或者说，虽然行为人不具有按照财物可能的用途进行利用的意思，但因为行为人排除了他人对于危险物质的占有而具有了公共危险，能否认定为盗窃危险物质罪？下面结合判例进行分析：

　　判例七，被告人王德利曾在上海陆海化学工程有限公司（以下简称陆海公司）从事操作探伤仪（装有危险性的放射性物质）的工作，因怀疑自己身体健康与操作探伤仪工作有关，在2005年12月底与王德江密谋，准备从陆海公司在本市金山区漕泾镇暂住地的车库内，盗窃h—192伽玛射线探伤仪后向该公司负责人魏某敲诈勒索。2006年1月1日两人开始分别实施有关行为。2006年1月4日20时许，被告人王德利至本市金山区漕泾镇暂住地，用事先配好的钥匙打开了车库门进入室内，窃取Ir—192伽玛射线探伤仪一部。之后，被告人王德利在明知该探伤仪装有放射性物质，一旦泄露会对人体产生严重伤害的情况下，将窃取的伽玛射线探伤仪丢弃在本市金山区漕泾镇中一东路、泸杭公路桥洞南面的河中。随后，王德利、王德江两人在2006年1月6日至8日期间，多次向魏某发送手机短信索要人民币7万元，因魏某拒绝并报警而未得逞。被告人王德利所窃伽玛射线探伤仪价值人民币27992元。被窃探伤仪根据王德利、王德江发给魏某的短信提供的地点被打捞起获。上海市金山区法院一审认为，“被告人王德利伙同他人盗窃放射性物质，危害公共安全，其行为已构成盗窃危险物质罪。……对被告人王德利犯罪盗窃危险物质罪，判处有期徒刑五年。”二审法院认为，“王德利对于Ir—192伽玛射线探伤仪系具有危险性的放射性物质，主观上是明知的。王德利为达到敲诈他人钱财的目的，将具有放射性的危险物质弃于河道内，而全然不顾此物质可能对周围的环境和人们的身体健康造成损害，其行为在客观上对社会公共安全已造成了危害。……裁定驳回上诉，维持原判。”[33]

　　评析：很显然，被告人王德利窃取具有放射性的物质不具有按照财物可能具有的用途进行利用的意思，[34]法院只考虑到行为具有公共危险性的一面，而忽视了盗窃危险物质罪具有财产犯罪的一面，而作为财产犯，只有行为人具有按照财物可能的用法进行利用的意思的，才能认为行为人具有非法占有的目的。本案中，行为人一开始就没有占有的目的，只具有通过排除单位对于放射性物质的占有而借机向单位勒索财物，正如绑架行为人一开始就打算杀死人质后谎称人质还活着借机勒索财物，只能评价为故意杀人罪与敲诈勒索罪，而不能评价为绑架罪一样。若该案行为人开始具有占有放射性物质的意图，只是后来改变主意，决定抛弃放射性物质后借机向单位勒索财物，则由于前面的盗窃行为已经既遂，当然能够评价为盗窃危险物质罪，本案显然不属于这种情形。

　　笔者认为，盗窃危险物质罪侵犯的主要法益是公共安全，即便行为人出于毁弃、隐匿的目的获取、支配危险物质，也会侵害公共安全，上述案例就是如此，因此我们可以考虑，认定盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，只要求行为人具有排除的意思，并且排除占有的行为因此具有公共危险的，就可以肯定盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪的成立。之所以相对于盗窃罪等财产犯，对于非法占有目的中的利用意思要件进行了一定程度的缓和，源于两点：一是强调盗窃罪等取得罪必须同时具有利用的意思，是为了与故意毁坏财物罪相区分，而盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪之外，并不存在需要与之区分的故意毁坏危险物质罪罪名；二是盗窃罪等取得罪侵犯的主要法益是财产权（本权或者占有），而盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪侵犯的主要法益是公共安全，前者是财产犯，后者是公共危险犯，判断构成要件具备与否，必须考虑该罪所保护的主要法益。因此，笔者认为上述判决结论是正确的；构成盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，不需要行为人具有按照财物可能的用途进行利用的利用意思。

　　（三）运输的理解以及邮寄危险物质行为的处理

　　考虑到刑法第151条走私核材料罪（核材料属于放射性危险物质）的存在，有的学者将运输危险物质的行为限于国（边）境之内。[35]然而，危险物质的范围远比核材料范围广，仅因为走私核材料罪罪名的存在，就将运输危险物质罪行为限于国（边）境之内，会导致运输核材料以外的危险物质超出国（边）境的不构成非法运输危险物质罪的后果，显然不妥。因此，笔者认为，运输不应限于国（边）境之内，非法运输危险物质，同时构成非法运输危险物质罪和走私核材料罪的，构成想象竞合犯，从一重处罚即可。

　　值得注意的是，刑法针对枪支、弹药、爆炸物，规定了非法邮寄行为，而对于危险物质没有规定，是否意味着非法邮寄危险物质的行为无罪？其实，邮寄可以评价为运输的一种形式，因此，非法邮寄危险物质的，构成非法运输危险物质罪，[36]非法邮寄核材料超出国（边）境的，同时构成非法运输核材料罪与走私核材料罪，从一重处罚即可。

　　三、违规制造、销售枪支罪

　　（一）违规制造、销售枪支罪与非法制造、买卖枪支罪是否排斥对立关系

　　理论通说认为，两罪的根本区别在于主体的不同，违规制造、销售是有资格即有许可制售，但是违反了国家规定的合法制售管理要求；而非法制造、买卖是没有许可即没有从事制售枪支的资格而从事非法的制造、买卖。[37]问题是，若直接负责的主管人员发生认识错误，如何定性？例如，受雇负责X企业的生产、销售工作的甲，因受蒙骗，误以为X企业属于依法被指定的枪支制造、销售企业，以非法销售为目的，指示生产人员制造无号枪支。对此应如何处理。甲的行为客观上符合《刑法》第125条规定的构成要件，但其主观上产生了认识错误，导致其不具备《刑法》第125条所要求的故意。这种情形虽然属于抽象的事实认识错误，但即使适用错误论，也不可能认定X企业属于依法指定的枪支制造、销售企业。换言之，适用错误论也不能使本案的行为主体符合《刑法》第126条的规定。另一方面，以某种理由宣告甲的行为无罪也明显不当。有学者指出，“惟一的出路在于承认表面的构成要件要素。亦即《刑法》第126条所规定的‘依法被指定、确定的’枪支制造企业、销售企业并不是真正的构成要件要素，只是表明的构成要件要素，即它并不是为违法性、有责性提供根据的要素，而是为了与《刑法》第125条的犯罪相区别所设立的要素。因此，就《刑法》第126条与第125条的关系而言，虽然认为二者在通常情况下处于对立关系的观点是成立的，但在发生事实认识错误等特殊情形下，只要某企业（不管是否属于‘依法被指定、确定的’枪支制造企业、销售企业）客观上非法制造、销售了枪支，直接负责的主管人员与直接责任人员缺乏《刑法》第125条所规定的犯罪的故意（如误以为所属企业是‘依法被指定、确定的’枪支制造企业、销售企业）也应认为符合《刑法》第126条的构成要件，认定为违规制造、销售枪支罪的既遂。”[38]

　　（二）“以非法销售为目的”的地位

　　违规制造、销售枪支罪的前两项行为均要求“以非法销售为目的”，问题之一是，行为人出于非法销售的目的而着手制造枪支时是否违规制造枪支罪的着手？二是，出于非法销售的目的而超过限额制造枪支的，以及制造完成了无号、重号、假号的枪支，尚未销售的，是否构成违规制造枪支罪的既遂？这涉及到该罪中“以非法销售为目的”的地位的问题。笔者认为，违规制造枪支罪属于刑法理论上的所谓短缩的二行为犯，即以实施第二行为为目的的犯罪，但只有第一行为是构成要件行为，第二行为不是构成要件行为，第二行为犯的目的实现与否，既不影响犯罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。[39]违规制造枪支罪中的非法销售目的是第二行为的目的，属于间接目的、最终目的，就违规制造枪支罪而言，销售行为不是构成要件行为，制造行为才是构成要件行为、实行行为，出于非法销售的目的着手制造枪支时，即为着手实行；犯罪既遂的判断标准不是看销售目的实现与否，而是看制造行为完成与否。

　　四、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪

　　（一）明知对象性质的情况下是想象竞合犯还是应数罪并罚

　　刑法理论通常探讨的是，行为人不明知是枪支而盗窃的，只能评价为盗窃罪，发现是枪支而持有、私藏的，再评价为非法持有、私藏枪支罪，与盗窃罪数罪并罚。[40]问题是，在既遂之前就已发现对象中既有普通财物又有枪支（以枪支为例说明）而统统取走的，是一个行为还是两个行为，是盗窃罪与盗窃枪支罪之间的想象竞合犯，还是以盗窃罪与盗窃枪支罪数罪并罚？或许有人会设想为多种情形：（1）一塑料袋钞票和一塑料袋枪支，左右手各提一袋走出门去；（2）钞票和枪支装在一个袋子里，一手提走；（3）钞票和枪各一麻袋，行为人分两次搬运出门，等等。我们能否认为第（2）中情形只有一个行为，而应作为想象竞合犯处理，而第（1）和（3）中情形明显属于两个行为，而应数罪并罚？笔者认为，对刑法中的行为应当进行规范性评价，上述三种情形，均为盗窃普通财物和盗窃枪支两个行为，侵害了两个法益，同时符合两罪构成要件，应当数罪并罚。

　　判例八，2000年2月22日晚8时许，被告人詹文兵窜至贵阳市甘荫塘菊花洞路中建四局建材科研设计所宿舍17栋2楼保卫干部王贵华家，用木棍撬开厨房窗户防护栏后，翻窗入室行窃，盗得五四式手枪一支(枪号23006275)、子弹26发、金项链一条、金戒指一枚。所盗金首饰变卖后挥霍。贵阳市中院一审对该行为以盗窃罪与盗窃枪支罪数罪并罚。贵州省高院二审认为，“原判对上诉人詹文兵以秘密窃取公私财物为目的所实施的盗窃枪支弹药及金首饰的行为，分别定性盗窃罪和盗窃枪支弹药罪实行数罪并罚不当，对此犯罪行为应当择一重罪处罚，即只定盗窃枪支弹药罪，而不再定盗窃罪，本院依法纠正。”[41]该案中，从案情描述看，在盗窃既遂之前，行为人已经认识到对象的性质，应该评价为两个行为，应当数罪并罚。因此，一审认定为数罪是正确的，二审改判为一罪是错误的。

　　判例九，1999年12月1日晚，被告人余柱、谢国辉、王勇、李奎四人在前往海口玉沙村的路途中，被告人余柱、谢国辉提出“现在大家没钱花了，一起去搞点钱来花”的主张，被告人李奎、王勇也表示同意。接着四人一起去海口市万绿园，在万绿园里的高尔夫球场后的草地上，他们看见一对男女，被告人李奎、王勇及谢国辉便冲上去抓住男的(王俊)，余柱用水果刀指着王俊说：“不许动”，后抢走王俊携带的“七七”式手枪一支，子弹七发，摩托罗拉手机一部，谢国辉抢走王俊传呼机一台。后四人逃离作案现场。1999年12月的一天，被告人余柱、王勇及谢国辉在双岛校园附近工地找被告人李江财，将“七七”式手枪和六发子弹卖给李江财，李江财当场付给他们三人300元。”海南省海口市中院认为，“被告人余柱、李奎、王勇结伙持刀进行抢劫，其行为均已构成抢劫罪，被告人余柱在抢劫中抢得“七七”式手枪一支，其行为已构成抢劫枪支弹药罪。被告人余柱还伙同被告人王勇等人将抢来的枪支卖给他人其行为均已构成非法买卖枪支弹药罪。被告人李江财明知是枪支弹药还予以购买其行为已构成非法买卖枪支弹药罪。”[42]笔者认为，行为人抢劫时认定到了枪支的存在，法院以抢劫罪与抢劫枪支、弹药罪数罪并罚是正确的。[43]不过，行为人抢劫枪支后出售的，没有侵犯新的法益（抢劫枪支弹药罪与非法买卖枪支弹药罪均为公共危险犯），属于刑法理论上的不可罚的事后行为，因此，在抢劫枪支、弹药罪之外另定非法买卖枪支弹药罪并数罪并罚不妥。

　　（二）能否转化为抢劫的问题

　　刑法第269条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪可以转化为刑法第263条抢劫罪，但刑法并没有专门规定犯盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪可以转化为抢劫罪或者抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。有学者指出，在盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质过程中，为窝藏赃物、毁灭罪证或抗拒抓捕而当成使用暴力或者以暴力相威胁的，是否成立准抢劫枪支、弹药、爆炸物罪？按照严格解释的立场，应当否认准抢劫罪的成立。“因为在侵犯财产罪中，准抢劫罪的成立是以法律有明文规定为限的，该规定属于特别规定，不能无限扩大适用到非财产犯罪的情形。所以，在法无明文规定可以转化为准抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的场合，认定准抢劫罪的成立，可能与罪刑法定原则相悖。”[44]的确，由于刑法第269条明文规定只能转化为第263条的抢劫罪，盗窃、抢夺枪支（以枪支为例）过程中使用暴力，无论如何不能转化为抢劫枪支罪。但是，枪支也是财物，盗窃、抢夺枪支也符合盗窃罪的构成要件，因此，盗窃、抢夺枪支过程中完全可能转化为抢劫罪，但不是转化为抢劫枪支罪。这样处理具有合理性：一是不能说犯普通盗窃、抢夺罪能够转化为抢劫，而实施法益侵害性更为严重的盗窃、抢夺枪支罪反而不能转化为抢劫罪；二是刑法第17条第2款仅规定已满十四周岁不满十六周岁的对抢劫罪（笔者认为就是指刑法第263条的抢劫罪）承担刑事责任，而通说认为该年龄段人实施盗窃、抢夺行为是能够转化为抢劫罪的，显然不能认为，该年龄段的盗窃、抢夺普通财物能转化为抢劫，而实施法益侵害性更为严重的盗窃、抢夺枪支、弹药的行为反而不能转化为抢劫罪。还有观点认为，应当在刑法第127条后增设一条：犯盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第127条的规定按抢劫枪支、弹药、爆炸物罪处罚。[45]其实，立法者仅在第269条规定转化型抢劫，而不在第127条也规定转化型抢劫，是因为考虑到一般预防的需要，即便发生了盗窃、抢夺枪支转化为抢劫的情形，立法者认为评价为抢劫罪（评价为抢劫罪可以追究已满十四周岁不满十六周岁的行为人刑事责任），或者直接认定为盗窃、抢夺枪支罪情节严重，而适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度，与评价为抢劫枪支罪效果一样，因此，并非立法疏漏，而是立法者有意而为之。

　　（三）抢夺与抢劫的界定

　　由于抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的起点刑只有三年有期徒刑，而抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的起点刑就是十年，因此，准确认定抢夺与抢劫具有重要意义。我国刑法理论通说，“抢夺”是指乘人不备，公然夺取枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为。而抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为。[46]抢夺与抢劫概念认识上的模糊必然导致实践中认定的混乱。有学者针对通说，为区分盗窃罪与抢夺罪而提出的秘密窃取是盗窃，乘人不备、公然夺取的是抢夺的立场，提出，“以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪”[47]。笔者认为，抢夺与抢劫罪的区分应把握两点：一是抢夺是被害人来不及抗拒，抢劫是被害人难以抗拒；二是抢夺中的暴力没有达到足以压制对方反抗的程度，而抢劫中的暴力必须达到足以压制对方反抗的程度。下面看几个判例：

　　判例十，1995年4月30日凌晨，被告人祖贵均、向书成和同案人罗志强(已判刑)流窜到河北省武安市下白石派出所，翻墙入院，拨门入室，盗窃现金10元，又潜入该所佘润田的办公室，盗窃警服1套。发现有枪后，3人合谋抢枪。由向书成在屋外望风，祖贵均持砖伙同罗志强返回屋内。祖贵均持砖猛击熟睡中的佘润田头部，致其轻伤昏迷，罗志强用被子将佘润田蒙住，抢走“六四”式手枪1支、子弹10发。河北省邯郸市中院一审认为，“被告人祖贵均、向书成盗窃枪支1次，并用盗窃来的枪支进行抢劫犯罪活动，抢夺枪支1次，并在抢夺枪支过程中击伤公安人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十二条的规定，分别构成盗窃枪支罪、抢夺枪支罪。”河北省高院二审认为，“一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确凿。认定被告人祖贵均、上诉人向书成犯盗窃罪、抢劫罪，定性准确，量刑适当。但是将祖贵均、向书成盗窃、抢夺警察枪支、弹药的行为分别认定为盗窃枪支罪和抢夺枪支罪，定性不准，应认定为盗窃、抢夺枪支、弹药罪。”[48]笔者认为，被告人“祖贵均持砖猛击熟睡中的佘润田头部，致其轻伤昏迷，罗志强用被子将佘润田蒙住，抢走“六四”式手枪1支、子弹10发”，显然已经足以压制被害人的反抗，如果这还不能评价为抢劫的话，乘被害人不备一枪使被害人毙命，大概也不能评价为抢劫了。因此，应认定被告人的行为构成抢劫枪支、弹药罪，而不是抢夺枪支、弹药罪。

　　（四）既未遂的认定

　　该罪侵犯的主要法益是公共安全。本来，法益是否受到侵害是判断既未遂的一种重要考虑因素，盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物，属于抽象的危险犯；只要行为人实施了盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，便可根据社会一般生活经验，得出具有公共危险的结论。但这并不意味着一旦着手实行就是本罪的既遂，只有发生了替代的侵害结果（行为人或第三者控制了枪支、弹药、爆炸物），才成立犯罪既遂。就盗窃、抢夺、抢劫危险物质而言，行为人或者第三者控制了危险物质的，才成立犯罪既遂。[49]

　　判例十一，2000年3月27日晚11时许，三亚市藤桥派出所干警陈丰带领联防队员全业汪到藤桥朱家酒店处，向正在吃宵夜的被告人高雄表明身份后，依法口头传唤高雄回派出所调查其涉嫌3月8日敲诈勒索邢忠云一案，但高雄以自己是南田农场人，藤桥派出所无权处理为由拒绝，当陈丰再次要求高雄回所接受调查时，高雄竟然拿起所坐的塑料椅朝全业汪砸去，但被全将椅子夺下，高雄欲再打全时，陈丰上前制止，高雄便转身扑上抱住陈丰欲将陈摔倒，陈挣脱后即拔出随身带的＂七七＂式手枪以防不测，高雄见状又先后两次扑向陈丰企图抢下其手枪，两人纠缠在一起，陈丰奋力挣脱。此时，联防队员全业汪和闻讯赶来的张信奇等人冲上去将高雄制服并扭送派出所。海南省三亚市城郊法院一审认为，“被告人高雄采用暴力手段劫取公安干警的枪支，其行为已构成抢劫枪支罪（未遂），应依法处罚。鉴于被告人高雄系未犯罪未遂，依法比照既遂犯对其减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第二款、第二十三条之规定，以被告人高雄犯抢劫枪支罪，判处有期徒刑六年。”三亚市中院认为，“上诉人高雄无视国家法律，采用暴力手段劫取公安干警的枪支，其行为已构成抢劫枪支罪，由于公安干警的阻止而未能得逞，系犯罪未遂。……驳回上诉，维持原判。”[50]

　　判例十二，2005年8月4日7时许，佛山市顺德区公安局陈村镇派出所巡警中队民警（下称民警）曾海东与治安员林伟强着便衣预伏时，发现被告人周明光与黄国健（另案处理）有抢夺他人财物的嫌疑，便驾驶摩托车跟踪被告人周明光与黄国健至佛山市顺德区陈村镇南涌大明铝材厂附近路段，准备利用被告人周明光与黄国健过马路的时机将被告人周明光与黄国健制服。民警曾海东在表明自己是警察的身份后，迅速掏出手枪，喝令被告人周明光坐在地上，但被告人周明光反抗，并伸出双手抓住民警曾海东手中枪支的枪管部分用力往自己怀里拉，企图抢夺枪支。因民警曾海东的奋力阻止而使被告人周明光未能得逞。在摆脱被告人周明光的抢夺后，民警曾海东立即朝天鸣枪示警，被告人周明光则仓惶逃离现场。民警曾海东随即在现场群众赵杨新和汤亮声的协助下将被告人周明光追至南涌警务区附近的小巷内。被告人周明光见无路可逃，便再次转身逼近民警曾海东，民警曾海东遂再次朝天鸣枪示警，并在群众的协助下将被告人周明光抓获。广东省佛山市顺德区法院一审认为，“被告人周明光无视国家法律，抢夺军警人员的枪支，侵犯不特定多数人的生命、健康以及公私财产的安全，被告人周明光的行为已构成抢夺枪支罪。……判决：被告人周明光犯抢夺枪支罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。”广东省佛山市中院二审认为，“上诉人周明光无视国法，在公安警察执行公务时，为达到抗拒抓捕的目的，抢夺警察枪支，其行为已构成抢夺枪支罪（未遂），原判认定基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出周明光的行为不构成抢劫枪支罪，没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人周明光抢夺枪支的行为由于公安人员的奋力阻止，没有得逞，属于未遂，原判未认定未遂导致量刑不当，本院予以纠正。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。周明光的辩护人的此项辩护意见具有法律依据，予以采纳。”[51]

　　笔者认为，上述判决认定未遂是正确的。

　　五、非法持有、私藏枪支、弹药罪

　　（一）“私藏”的理解

　　由于持有、私藏并列规定，《2009年解释》试图明晰两者之间的界限，第8条第2款规定：“刑法第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”第3款规定：“刑法第一百二十八条第一款规定的‘私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。”对于司法解释的立场，刑法教科书纷纷跟进附和。[52]从沿革上看，“私藏”一语来自1979年刑法第163条私藏枪支、弹药罪的规定（其罪状为“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的”），旧刑法之所以如此表述，是因为文革刚刚结束，流散到社会上的枪支还不少，出于惩办少数教育多数的刑事政策上的考虑，“私藏”枪支只要不“拒不交出”的，就不作为犯罪处理。但是，该规定暴露出了一些问题：一是，私藏概念的外延比较窄小，似乎要求具有秘密性，因而不能涵盖应当作为犯罪处理的其他行为。例如，公开非法携带枪支招摇过市的，虽然也是非法持有枪支的一种表现形式，但难以认定为“私藏”。二是，“拒不交出”的要件过于苛刻，导致该罪可能形同虚设。根据旧刑法的规定，似乎不管行为人私藏枪支多长时间，只要其交出，便不成立犯罪。这显然不利于保护法益。三是，“拒不交出”的表述似乎表明该罪是一种不作为犯，应该说该罪所要谴责的是对枪支的不法支配、控制的状态，防范因此产生的抽象性公共危险，是一种作为犯。四是，刑法实施和改革开放近二十年，关于个人不得非法持有枪支早已家喻户晓，因此取消“拒不交出”要件，直接规定非法持有枪支即为犯罪的时机已经成熟。因为上述因素，1997年刑法对1979年旧刑法第163条进行了修改：一方面，因为私藏概念的外延比较窄小，所以，加上持有概念，二是删除了旧刑法第163条中的“拒不交出”的要素。本来，在使用了非法持有概念之后，可以删除私藏概念的，但立法机关为了保持刑法的连续性，也为了避免有人误认为旧刑法第163条所规定的私藏枪支、弹药行为不再是犯罪，所以，在增加了非法持有一语的同时，仍然保留了私藏概念。《2009年解释》明确区分非法持有与私藏，或许有利于司法机关适用刑法第128条，也不至于形成处罚上的空隙，未尝不可。但应注意的是，其一，对这种解释不可推而广之，即不能认为持有与私藏始终是两个截然不同的概念，否则，在法条仅使用了持有概念而没有使用私藏概念时，会造成处罚的不公平。例如，持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，均没有规定“私藏”行为，若我们头脑中锁定非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“持有”与“私藏”概念，固守两者之间是排斥对立的立场，则不得不得出“私藏”假币、毒品、国家绝密、机密文件、资料、物品或者毒品原植物种子、幼苗不构成犯罪的结论，显然不当形成处罚漏洞。其二，该解释仍然要求私藏枪支时具备“拒不交出”的要件，缺乏法律依据，也徒增了控方的证明负担。因为私藏也是对枪支、弹药事实上的控制，既然非法持有时不要求拒不交出，便也没有理由要求持有的表现形式之一的私藏枪支、弹药必须具备拒出交出的条件。[53]

　　综上，笔者认为“私藏”是持有的一种形式，不应附加主体和“拒不交出”要件，私藏可谓赘语，是可以删除的、不用去理会的刑法用语。

　　（二）弹药与爆炸物的关系

　　刑法规定有非法持有、私藏枪支、弹药罪，但没有规定非法持有爆炸物罪，于是有人认为这是不能容忍的立法空白，“建议立法机关适时修改我国刑法第一百二十八条规定的非法持有枪支、弹药罪的规定，将爆炸物也纳入其中，设立涵盖完整的‘非法持有枪支、弹药、爆炸物罪’，从而在更有力地打击涉枪涉爆犯罪的同时，维护罪刑法定原则和法律解释的严肃性、统一性。”理由是，“现代社会中，随着公众知识水平的提高、科学技术的发展和武装器材制造工艺的进步，爆炸物类型日益增多，各种便携式、易随身的爆炸物也层出不穷。与通常情况下的枪支弹药一样，此类便携式爆炸物不仅能够进行规模化、静态意义上的储存，也可以进行日常性、个体化、动态意义上的‘随身持有’，其危害性令人防不胜防。”[54]此为修法说。还有一种观点认为，爆炸物属于弹药，理由是，第一，广义上的弹药可以包括爆炸物，从汉语的语义上来说，二者本来就难以界定，并且从语言习惯上，弹药往往包括爆炸物。第二，从二者的作用机理与结构上，也具有很多相通之处。第三，犯罪对象的具体表现形式的差异并不重要，刑法所关注的是这类危险物品所共同具有的社会公共的危害性，根据其社会危害程度不同而确定其量刑。第四，这种爆炸物与弹药界定的争论对于实践没有意义，因为对于实践来说，只要根据法律解释中所规定的这类物质的响应的定罪量刑标准进行认定，就达到了刑法打击这类犯罪的目的。将爆炸物与弹药统称为“弹药”，不会造成实践的不便，又似可消弭理论的纷争。第五，在司法解释中可看到，实务部门亦将手榴弹、手雷、炮弹等视为弹药。[55]这种观点可谓“爆炸物属于弹药说”。

　　笔者注意到《2009年解释》第5条规定，非法持有、私藏手榴弹1枚以上的，构成非法持有、私藏弹药罪。可是，若认为爆炸物当然属于弹药的话，为何司法解释仅规定非法持有、私藏手榴弹构成非法持有、私藏弹药罪，而没有规定非法持有手雷等其他爆炸物也构成非法持有、私藏弹药罪？这说明，最高司法机关在将不通过枪管发射而可以自动爆炸的爆炸物解释为弹药时也持谨慎态度。理论界也主张区分弹药与爆炸物，认为所谓弹药，应当是指通过各种军用、民用枪支或者仿真枪支发射的、本身无引爆装置的各种弹药。枪榴弹、手榴弹、炮弹等不属于“弹药”，而属于爆炸物。[56]笔者以为，之所以司法解释和学界有将手榴弹等爆炸物解释为弹药的冲动，原因之一是，《2001年解释》对“非法储存”爆炸物的适用范围限定太窄，而刑法又没有设置非法持有、私藏爆炸物罪罪名，导致出现大量的处罚漏洞；原因之二是，人们头脑中已经形成“储存”是与“持有”、“私藏”相排斥的概念，既然刑法没有规定非法持有、私藏爆炸物罪，若不将爆炸物解释为弹药，结论就只能是非法持有、私藏爆炸物无罪；原因之三是，在人们头脑中，“储存”限于静态意义上的控制物品，而持有可以是动态的，当动态意义上持有爆炸物时将无法处理。其实，从法益保护和罪刑均衡考虑，持有几颗弹药尚且构成犯罪，持有手榴弹、手雷反而不构成犯罪，的确不利于保护公共安全和实现罪刑均衡。但是，立法者仅规定非法持有、私藏枪支、弹药罪，而没有规定非法持有、私藏爆炸物罪，是出于一般预防的需要，是出于规范上的考虑，而非立法疏漏。对于非法持有、私藏爆炸物的行为，一是可以非法储存爆炸物罪进行规制；[57]二是若系动态意义上持有爆炸物，可以认定为非法运输爆炸物罪；[58]三是非法携带爆炸物进入公共场合或公共交通工具，危及公共安全的，可以刑法第130条的非法携带危险物品危及公共安全罪论处；四是行为人出于爆炸、杀人等目的而控制爆炸物的，可以评价为爆炸罪、故意杀人罪的犯罪预备，等等。总而言之，虽然刑法没有设置非法持有、私藏爆炸物罪罪名，不将爆炸物硬性解释为弹药，也不至于形成处罚漏洞。

　　（三）所谓不可罚的事后行为

　　刑法理论通常认为，对非法制造的枪支、弹药进行控制的，持有行为被吸收，不再单独定罪；持有的枪支、弹药数量多、危害大，且与买卖、运输、邮寄枪支、弹药行为紧密关联的，应构成非法储存枪支、弹药罪，而不构成本罪。[59]非法制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药后持有、私藏枪支、弹药的，在理论上通常认为属于不可罚的事后行为。但所谓不可罚的事后行为这一概念并不妥当，因为后行为并非绝对不可罚，而是由于前行为已经对后行为进行了包括性刑法评价，换言之，若因为超过追诉时效、未达刑事法定年龄、没有足够证据予以证明等原因而未能评价前行为，是完全可能而且应该对所谓不可罚的事后行为单独进行刑法评价。[60]国外刑法理论因此认为，“共罚的事后行为”可能比“不可罚的事后行为”的称谓更为妥当。[61]由于非法、私藏枪支、弹药罪被公认为是持续犯，[62]而非法制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫爆炸物通常都不会被认为属于继续犯（要么是即成犯，要么是状态犯），[63]追诉时效都是从行为既遂之日起开始计算。假定行为人制造、抢劫枪支后一直持有枪支超过二十年，虽然就非法制造枪支罪、抢劫枪支罪而言，已经超过追诉时效，但因为非法持有枪支的状态一直在持续，追诉时效还没有开始起算，因而以非法持有枪支罪论处还没有超过追诉时效。

　　总之，虽然行为人实施非法制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质之后持有该枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，通常不再论以非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法储存爆炸物、危险物质罪，但前行为因为超过追诉时效、未达刑事法定年龄、没有足够的证据予以证明，而不能对前行为予以定罪时，完全可以而且应该以非法持有、私藏枪支、弹药罪或者非法储存爆炸物、危险物质罪论处。

　　（四）持有型犯罪共犯的处理

　　认定持有型犯罪的共犯的关键是认定行为人的作为义务问题。例如，妻子目睹丈夫将枪支藏于家里而不举报的，是否构成非法持有枪支罪的共犯？又如，父母目睹成年儿子将毒品藏于家里而不阻止的，是否构成非法持有毒品罪的共犯？实践中有这样的案例：2005年12月一天凌晨，应某伙同李某窜到一火车站伺机盗窃旅客钱财。当一旅客列车进站时，由李某顶着应某爬上车，应某拉开一节软卧车厢8号包房的窗户，盗得旅客曾某的公文包一个，交给李某，两人一同逃离现场。随后李某打开公文包进行清点，发现包内有一支“六四”式手枪和七发子弹，李某拿走了枪支和子弹，应某未提出异议。2006年12月，李某携带枪支弹药被公安机关抓获。2007年7月19日，应某亦被公安机关抓获。对李某构成非法持有枪支、弹药罪没有异议，但对应某行为如何定性存在四种不同意见：第一种意见认为，应某的行为构成盗窃枪支弹药罪；第二种意见认为，应某的行为构成私藏枪支、弹药罪；第三种意见认为，应某的行为构成非法持有枪支、弹药罪；第四种意见认为，应某的行为构成盗窃罪。因为不构成私藏枪支罪共犯的理由是应某不符合解释规定的非法私藏枪支、弹药罪的主体要件，认为不构成非法持有枪支、弹药罪共犯的理由是，“本案中，应某只实施一个行为——盗窃。盗窃意外所得枪支弹药后，由李某持有，应某没有持有枪支弹药的行为。所以，应某不构成非法持有枪支弹药罪的共犯”[64]。笔者认为，由于盗窃时不知包中有枪支，盗窃既遂后才发现包中有枪支弹药，显然不能认定二人行为构成盗窃枪支、弹药罪，此其一；其二，因为二人的盗窃行为使得原枪支的控制支配（不管原来状态是合法还是非法）发生转移，相应地也接管了枪支、弹药所伴随的公共危险，二行为人都有义务消除这种公共危险状态，应某不阻止同伙拿走枪支弹药，因为没有履行消除公共危险的作为义务，应当构成非法持有枪支罪的不作为共犯。

　　从上述案例可以看出，行为人能否构成非法持有枪支罪的不作为共犯，关键在于看行为人是否具有消除危险、保护法益的义务。一般可以认为，夫妻之间，父母与成年的精神正常的子女之间没有阻止对方犯罪的义务，也没有保护法益的义务，但如果一方负有危险源监督义务（例如精神病儿子将枪支带回家），或者存在法益保护义务（如上述案例中先前的犯罪行为使法益处于恶化状态，行为人因此产生了法益保护义务），不主动消除非法持有枪支这种抽象危险状态的，就可能构成非法持有枪支罪的不作为共犯。

　　六、非法出租、出借枪支罪

　　司法解释将刑法第128条第2款和第3款确定为非法出租、出借枪支罪一个罪名，但应该指出，两款所规定成立犯罪的条件存在明显差异：依法配备公务用枪的人员只要完成非法出租、出借枪支行为即构成非法出租、出借枪支罪的既遂，所以属于理论上的行为犯、抽象危险犯；而配置枪支的人员非法出租出借枪支的，仅有出租出借行为还不成立犯罪，只有因为所出租出借的枪支造成严重后果方成立犯罪，因而属于刑法理论上的实害犯。非法出租出借枪支罪有以下问题值得探讨：

　　（一）非法出租、出借枪支者知悉枪支丢失不报告的处理

　　实践中可能发生非法出租、出借枪支者知悉所出租、出借的枪支丢失（包括遗失、遗弃、被盗、被骗、被抢等）的而不报告的情况，如何处理？理论上存在争议。一种观点认为，依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支，明知借用人、租用人已丢失枪支而不及时报告的，同时构成非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报告罪，但两者之间存在吸收关系，应当以非法出租、出借枪支罪定罪处罚，原则上不数罪并罚。[65]另一种观点认为，对这一问题应视具体情况作具体分析。如果非法出租、出借的枪支丢失后，承租人或借用人及时通知了出租人或出借人，而出租人或出借人未及时报告公安机关，造成严重后果的，出租人或出借人应构成非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报罪，实行数罪并罚。如果承租人或借用人没有及时通知出租人或出借人，造成严重后果的，则出租人或出借人仅构成非法出租、出借枪支罪，不构成本罪。以上两种情况，承租人或借用人只构成非法持有枪支罪一罪。[66]笔者同意后一种观点，知悉后不及时报告的，应当数罪并罚。非法出租、出借枪支罪所谴责的是非法让枪支处于不具有控制枪支资格的人控制枪支而形成抽象性公共危险，是一种作为犯，而丢失枪支不报罪所谴责的是枪支失去控制后不及时报告致使枪支继续处于失控状态，而增加枪支被用于违法犯罪的危险性，是一种不作为犯，因此，公务员非法出租、出借枪支后被丢失而不及时报告的，存在两个行为，侵害两种不同的法益，符合两罪的构成要件，应当数罪并罚。

　　（三）依法配备、配置枪支的人员将枪支赠与他人的处理

　　从理论上讲，将枪支赠与他人由于转让了所有权，比仅转移使用权的出租、出借枪支的法益侵害性更重，更应受到刑罚处罚，但现行刑法没有相关罪名予以规制。当然，若赠与人明知他人可能用之实施犯罪而赠与的，可以构成共犯；若应当预见到他人可能用之实施犯罪而没有预见到或者已经预见而轻信能够避免的，可能单独成立玩忽职守罪（就国家机关工作人员而言）。

　　（四）依法配备、配置枪支的人员丢弃枪支的处理

　　若行为人是军人，可能构成刑法第440条的遗弃武器装备罪。虽然从理论上讲，丢弃枪支比出租、出借枪支危害性更大，更应作为犯罪处理，但除军人外，目前没有相应的罪名予以规制（或许可以考虑成立滥用职权罪）。

　　（五）非依法配备、配置枪支的人员非法出租、出借枪支的处理

　　非法出租、出借枪支罪的主体限于依法配备公务用枪和依法配置枪支的人员，这是没有疑问的。问题是，非上述人员出租、出借枪支的如何处理？很显然不会构成非法出租、出借枪支罪。从理论上讲，不是依法配备、配置枪支的人员其持有枪支本身必然是非法的，也就是说，其非法出租、出借枪支前的非法控制枪支的行为已经构成非法持有、私藏枪支罪，其将枪支出租、出借给他人并没有增加风险，故没有必要另外作为犯罪评价；若行为人明知他人将所出租、出借的枪支进行违法犯罪活动，则因为增加了风险，除构成非法持有枪支罪之外，还构成承租人、借用人利用枪支所实施犯罪的共犯。

　　判例十三，2007年8、9月份的一天，被告人李宗红将自己的单管猎枪、折叠式五连发猎枪及猎枪子弹16发交由被告人朱晓明在其家中存放。同年10月份的一天，被告人白平向李宗红借枪，李宗红将存放于朱晓明处的枪支及子弹一并借给白平使用。白平将上述枪支、子弹交给被告人刘安亮及小伟（在逃）等人欲用于在滨州市无棣县抢夺冬枣配货客户市场，刘安亮、小伟持枪窜至无棣县，但没有使用所持枪支。同年11月13日，白平将枪支、子弹归还朱晓明，朱晓明又将枪支、子弹送到利津县汀罗镇交由被告人周金峰存放。山东省东营市河口区法院一审认为，“被告人白平、朱晓明、周金峰违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支，情节严重，其行为均构成非法持有枪支罪。被告人刘安亮违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪。”山东省东营市中院二审予以维持。[67]

　　评析：被告人李宗红将枪支借给白平，白平又将枪支借给刘安亮和小伟，由于李宗红和白平均不属于依法配备、配置枪支的人员，其行为不构成非法出借枪支罪。被告人李宗红和白平若明知他人将用所借枪支进行抢夺犯罪活动，则除构成非法持有枪支罪之外，还构成抢夺罪的共犯，本案中，对被告人李宗红和白平应以非法持有枪支罪与抢夺罪的预备数罪并罚；若不知悉借枪者的犯罪意图，二被告人的行为仅构成非法持有枪支罪。上述判决没有评价抢夺罪的预备行为是错误的。

　　（六）配置枪支的人员出租出借枪支的罪过形式

　　刑法第128条第3款规定，依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支以“造成严重后果”为成立犯罪的条件，如后所述，虽然理论界对于丢失枪支不报罪（也是针对“造成严重后果”的主观态度）的罪过形式存在激烈争论，但对于非法出租、出借枪支罪的罪过形式似乎高度一致，均认为是故意犯罪，分歧仅在于：有笼统地认为是故意犯罪；[68]有认为只能由直接故意构成；[69]有明确地指出包括直接故意和间接故意。[70]如后所述，笔者认为，非法出租、出借枪支罪中评价的行为是非法出租、出借行为，行为人的罪过形式也是针对该行为的而言，该行为产生的结果是一种抽象性危险结果，行为人只要故意实施非法出租出借枪支的行为，就能够认识到非法出租、出借枪支的行为会产生抽象性公共危险，而希望或者放任这种抽象性危险的存在，因此，只要有意实施非法出租、出借枪支的行为，就具备了非法出租、出借枪支罪的故意，因而，立法者规定依法配备公务用枪的人员只要有意地非法出租、出借枪支，就构成了犯罪，只是为了限制处罚范围，就依法配置枪支的人员（身份有责性不如依法配备公务用枪的人员重），除有意实施非法出租、出借枪支的行为之外，还要求所出租、出借的枪支客观上已经造成了严重后果方构成犯罪；“造成严重后果”相对于非法出租、出借枪支行为所形成的抽象性公共危险结果而言，可谓间接结果，是一种限制处罚的条件，是对行为人有利的条件设置，因此，不需要行为人对这种间接结果也需要有现实的认识并对之持希望或者放任的态度，这并不违背责任主义原理和人权保障精神。

　　七、丢失枪支不报罪

　　（一）该罪的罪过形式

　　刑法理论界关于该罪的罪过形式存在激烈的争论，代表性观点列举如下：

　　1、“主观方面表现为过失，这里的过失是针对所造成的严重后果而言，至于未及时报告的行为，可以是因为疏忽或者有意隐瞒”。[71]

　　2、“犯罪主观方面是故意或是过失，理论上存在不同观点。通说认为，行为人丢失枪支后不报告是故意的，对于造成的严重后果则表现为过失。”[72]

　　3、“从立法精神看，本罪着重于对依法配备公务用枪的人员，丢失枪支后不及时报告的行为予以处罚。这种不报告行为显然是故意的。因此，本罪的主观方面应评价为故意。”[73]

　　4、本罪的主观方面是故意，“故意内容是对及时履行报告义务而言的。即行为人已知自己丢失了枪支仍不履行及时报告的义务，放任枪支流失、威胁公共安全的危险状态。因为不知自己的枪支已经丢失而没有及时报告的，不能构成本罪。行为人对自己丢失枪支和因丢失枪支所造成的严重后果，不得是故意的。行为人丢失枪支是由于过失还是由于不可预见或者不可抗拒的原因造成的，不影响本罪的成立”[74]。

　　5、“丢失枪支不报罪的罪过形式是复合罪过，既包括间接故意又包括过失，但绝不可能是直接故意。”[75]

　　6、“本书认为，本罪的责任形式为故意。（1）就丢失枪支而言，通常表现为过失，不可能是故意，但也包括没有过失而丢失枪支的情况（如被盗、被抢的某些情况）。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提，丢失枪支的心理状态，不能决定本罪的主观要件内容。（2）依法配备公务用枪的人员，在认识到枪支丢失的情况下，故意不及时报告，就有危害公共安全的危险，因为枪支的杀伤力大，丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围，认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚，于是客观上要求‘造成严重后果’。从司法实践上看，严重后果通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为作案工具，进而造成严重后果。事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），就应当以犯罪论处。因此，本罪中的‘造成严重后果’虽然是客观构成要件要素，但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度，‘造成严重后果’便成为超出故意内容的客观要素，即本书所说的‘客观的超过要素’。承认本罪主观构成要件为故意，并不违反刑法总则的规定。因为行为人不及时报告时，至少对其行为造成的直接的、无具体对象的结果（使枪支处于失控的状态）具有希望或者放任的心理状态。详言之，本罪的故意内容是，明知自己丢失枪支不及时报告的行为，会发生使枪支继续处于失控状态的结果，并且希望或者放任这种结果发生。（3）本罪完全有成立共同犯罪的可能性，只有将本罪的责任形式确定为故意，才有利于处理共同犯罪案件。”[76]

　　7、“就丢失枪支不报罪而言，法条对于行为人违反规范态度的描述是，在行为人明知枪支是一种危险物品，失控的话可能会造成严重危害社会的结果的情况下，仍然‘不及时报告’，这显然是行为人明知故犯、故意而为的态度，因此，属于故意犯罪形态。……笔者认为，在将‘造成严重后果’之类作为犯罪构成客观要件的时候，这种要件必须在行为人的认识范围之内。按照刑法第十四条的规定，这种认识不要求一定是确定的认识，也可以是一种可能性的认识即认识到可能发生该种结果（相反地，主张‘客观的超过要素’论的学者认为，对类似于客观处罚条件的要素只要具有认识的可能性就可以了，即对该要素可以没有认识）因此，在行为人对于自己的行为所可能引起的严重后果，确实没有认识（预见）的时候，不构成犯罪。当然，如何判断行为人是不是具有该种认识，则需要具体分析。就丢失枪支不报告，造成严重后果的情形而言，通常来说，行为人对所可能发生的后果是有预见的。因为，这里的行为人不是一般人，而是依法配备公务用枪的人。这些人对于枪支的性能、使用规则、管理规则等有充分的了解，因此，对于在丢失枪支之后不报告，可能会引起的严重后果，应当说是有充分认识的。但在行为人提出反证，令人信服地说明，其对不报告行为所引起的后果，确实没有认识（预见）的时候，便不得不说，行为人的行为不构成犯罪。”[77]

　　8、“在故意不报告和对于结果的过失这两种罪过形式中，故意是主要罪过，过失是次要罪过，最终的结论就是丢失枪支不报罪的行为人主观上是故意。……丢失枪支不报罪中，行为人遗失枪支时，明显存在过失；对于枪支被盗、被骗、被抢的情况，可以肯定其疏于管理，也应当有过失，所以丢枪的事实不能作为客观的超过要素看待。丢失枪支之后不报告造成严重后果的，行为人作为特定的枪支配置者不能说对于结果的发生完全无法预见，所以，这个要件也不是客观的超过要素。在行为人对于所有要素都有认识或者认识可能性的场合，按照‘主要罪过说’的理论，从事实的角度肯定多个罪过的存在，然后从规范的角度确定哪一个是主要罪过，根据主要罪过对被告人定罪，比人为地将行为人已然预见的事实多少有些牵强地解释为客观的超过要素更为合理。”[78]

　　其实，上述令人眼花缭乱的观点都承认，行为人不及时报告的行为是故意，对于造成的严重后果基本上是过失，但都在一个罪名要么是故意、要么是过失（复合罪过说和主要罪过说除外），若认为该罪是故意，由于难以否认“造成严重后果”是客观要件要素，而客观构成要件具有故意规制机能，就必须要求行为人不仅现实地认识到“造成严重后果”，而且必须对之持希望或者放任的态度（故意问题上持“认识说”的黎宏教授，以及持“客观的超过要素”立场的张明楷教授除外），而这样要求显然违背常理；若认为该罪罪过形式是过失，存在“不及时报告”明显是故意而为，以及缺乏刑法第15条过失犯罪要求“法律有规定”前提的问题，因此纠结不已。

　　笔者认为，首先，因为缺乏“法律有规定”的前提，该罪不可能是过失犯罪；其次，丢失枪支只是该罪成立的前提，“不及时报告”才是该罪的实行行为，不及时报告因此产生枪支继续处于失控状态所导致的抽象性公共危险是本罪的直接结果，确定罪过形式只要评价行为人对于实行行为和直接结果的态度即可，很显然，行为人对实行行为和直接结果具有现实的认识并持希望或者放任的态度；最后，丢失枪支不及时报告属于违反枪支管理法的行政违法行为，为了限制处罚范围，具有中国特色的“行政违反加重犯”[79]特意加上只有“造成严重后果”才值得科处刑罚，“造成严重后果”可谓间接结果，成立犯罪加上这一限制性条件，是对行为人有利的评价，因此，即便行为人对“造成严重后果”没有现实的认识并持希望或者放任的态度，也不违背责任主义原理，而且行为人对于“造成严重后果”至少具有预见的可能性，因而也并非结果责任。因此，丢失枪支不报罪的罪过形式只能是故意，故意的内容是对丢失枪支后不及时报告的实行行为，以及由此产生的使枪支继续处于失控状态所导致的抽象性公共危险的结果，具有认识并持希望或者放任的态度。

　　（二）“丢失”的含义

　　通说认为“丢失”枪支，是指因为疏于管理使枪支被盗或者遗失，或者因被抢、被骗而失去对枪支控制的情况。[80]但有学者对通说提出质疑，“枪支管理法第44条规定：‘违反本法规定，有下列行为之一的，由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者15日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任……’其中第（四）项规定了枪支被盗、被抢或者丢失，不及时报告的情况。但在刑法中规定的丢失枪支不报罪的罪状，并没有像《中华人民共和国枪支管理法》中那样，将枪支被盗、被抢或者丢失后不及时报告都规定在条文中，而只规定了枪支丢失后不及时报告，造成严重后果的，构成犯罪。‘丢失’一词，按现代汉语词典的解释，是指‘因保管不善而遗失’。尽管通说的观点认为造成‘丢失’使枪支处于失控状态，当然可以包括‘被盗’、‘被抢’、甚至被骗的情况，但明显与枪支管理法第44条第（四）项的规定这一附属刑法规范相矛盾，因为枪支管理法第（四）项是将‘被盗’、‘被抢’、‘丢失’并列规定的，显然没有把枪支的被盗、被抢涵盖于丢失之中，法律规范不仅要求语言的规范性，还要求词义的确定性，通说的观点显然有类推解释之嫌，是与罪刑法定这一基本原则相悖的。因此建议条文中增加枪支被盗、被抢、被骗的情形。”[81]

　　另有学者批评指出，“通说称‘丢失枪支包括枪支被盗、被抢的情况’，我们认为这并不是‘丢失’一词的规范含义，也不是一般国民根据汉语语言习惯都可能预料到的结论，不仅偏离了国民的规范意识和刑法认同感，而且与现行法律规定相冲突，违背了法律体系内部和谐统一的原则。通说所主张的将丢失枪支扩大解释为包括枪支被盗、被抢的观点，与罪刑法定原则所蕴含的基本精神不一致，也有违现代法治的基本要求和我国刑法的目的。”[82]

　　笔者赞成同通说的观点。刑法有自己特有的任务和目的，有自己特殊的规范表述要求，理解刑法用语的含义应当考虑刑法的法益保护目的，在法益保护和人权保障之间寻求平衡。固然枪支管理法第44条第（四）将被盗、被抢与丢失并列规定，但刑法不可能照搬附属刑法的规定，而且照搬附属刑法的规定也会存在所谓的缺陷，例如仅规定被盗、被抢、丢失，会遗漏被骗、被敲诈勒索以及行为人故意赠与、丢弃的情形。法律的语言表述是有限的，但其含义根据刑法的目的进行解释却是无穷的。丢失枪支不报罪的规范保护目的在于，公务枪支失去后会使枪支处于失控状态，而行为人不及时报告会使这种失控状态继续，立法者认为配备公务用枪者失去枪支后有义务及时报告，以最大限度地减少或避免枪支失控所可能带来的严重后果。因此，该罪关注的不是失去枪支的原因，而是失去枪支后的态度。

　　值得思考的是，一是公务用枪者非法主动赠与枪支（无偿转让所有权）后是否有及时报告的义务，不及时报告是否构成丢失枪支不报罪？二是刑法第440条针对军人主体设置了遗弃武器装备罪，问题是，非法主动遗弃（即丢弃）公务用枪（包括军人）是否产生及时报告的义务，不及时报告的是否构成丢失枪支不报罪？虽然从理论上讲，要求主动赠与或丢弃枪支者及时报告，不具有期待可能性，但是，过错程度较低甚至没有任何过错而遗失枪支或者枪支被抢者尚有及时报告的义务，主动放弃枪支者反而没有及时报告的义务而不构成丢失枪支不报罪，恐怕存在疑问，而且，这也无异于为行为人指明了逃避处罚的方向，因为即使是不小心遗失枪支而不及时报告者也可以通过辩称是自己丢弃的而无罪。笔者的结论是，依法配备公务用枪的人员，无论什么原因失去对枪支的控制（如遗失、丢弃、赠与、被盗、被抢、被骗、被敲诈勒索等等）都负有及时报告的义务，否则可能构成丢失枪支不报罪。

　　（三）是否需要“不及时报告”与“造成严重后果”之间具有因果关系

　　“丢失枪支”与“造成严重后果”之间必须具有因果关系，这是没有疑问的，问题是，是否要求“不及时报告”与“造成严重后果”也必须具有因果关系，质言之，若严重后果在行为人发现枪支被丢失之前已经造成，是否还构成该罪？通说教科书基本上没有讨论这一问题。有学者在论文中谈到了这一问题，存在两种对立的观点。否定说认为，“‘不及时报告’与‘严重后果’之间并不存在因果关系，报告的及时与否在一般情况下不能保证‘严重后果’的不发生。如果必须谈及因果关系，倒是丢失枪支的行为本身与‘严重后果’在某种程度上存在因果关系。”[83]肯定说认为，“‘不及时报告’行为与‘严重后果’之间具有引起和被引起关系，造成‘严重后果’的原因应该是‘不及时报告’行为。”[84]

　　笔者赞成肯定说。“法律不强人所难”。法律只能将行为人可以控制或者说可以避免的结果归责于行为人。若严重后果在行为人能够及时报告之前已经造成，由于不是行为人可以控制的结果，行为人也没有违反及时报告的义务，显然不应将严重后果归责于行为人，否则就是结果责任。若不及时报告与严重后果之间没有因果关系，不能以丢失枪支不报罪追究行为人刑事责任，但如果行为人对于枪支的失去负有责任的，则可能构成玩忽职守罪；考虑到玩忽职守罪的法定刑重于丢失枪支不报罪，因此论以玩忽职守罪时，宣告刑不能超过丢失枪支不报罪的法定最高刑。[85]

　　八、非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪

　　（一）携带的含义

　　通说教科书几乎都没有对“携带”下定义，大概是因为携带的含义不言自明。

　　辨析携带的含义，少不了要与运输、持有进行对照性分析。有学者提出了区分持有、携带与运输的方法，认为，“在实践中，持有不仅表现为手拿，也可表现为随身携带，携带也不仅仅是藏在身上，也可表现为持有。从某种意义上讲，持有和携带并无明显不同。所以，区分二者，关键是看行为人是否进入公共场所或公共交通工具。没有进入的，按照非法持有枪支、弹药罪处理；进入的，按照非法持有、私藏枪支罪和非法携带枪支、弹药危及公共安全罪并罚；如属于牵连犯，则从一重处罚。‘非法携带’与‘非法运输’可以从以下两方面来区分：一是携带枪支、弹药往往量少，二非法运输则量大；二是非法携带并无运输目的，仅是带在身上而已；而非法运输则有将这些枪支、弹药由一地带到另一地的目的，带在身上仅仅是运输的方法而已。”[86]其实，携带本身就是持有的一种形式，刑法第130条之所以使用“携带”一词，是因为考虑与铁路法、公路法等相关行政法律法规相协调（这些法律法规中通常使用“携带”一语），旅客随身带有的物品数量通常不会太大，使用“携带”更能表明第130条罪名是对“进入公共场所或者公共交通工具”这一动态的强调；相对而言，持有强调的是一种持续性地非法支配与控制状态；在公共场所或者公共交通工具上才取得对危险物品的控制的（例如在火车上捡到一支枪），就不能评价为携带枪支进入公共交通工具，而只能评价为持有枪支。运输强调的是使危险物品发生位移，既不是强调对危险物品的非法控制状态，也不是强调进入公共场所或者公共交通工具致使公共危险增加；如下面判例所示，运输与携带并非量上的差别，将数量巨大的危险物品带入公共场所或者公共交通工具，也可能评价为“携带”。所以，在肯定非法持有枪支、弹药罪、非法运输枪支、弹药罪、非法携带枪支、弹药危及公共安全罪之间可能存在竞合这一前提下，区分三者的关键在于，“持有”强调的是对危险物品的非法支配与控制状态，“携带”强调的是将危险物品带入公共场所或者公共交通工具从而增加公共危险的这种动态，而“运输”，强调的是发生位移。

　　（二）罪数与竞合

　　刑法理论界习惯于明晰罪与罪之间的界限，其实，罪与罪之间通常存在难分你我的竞合关系；处理罪数与竞合问题，首先应规范性地评价行为的个数与法益的数量，若存在多个行为，侵害了多个法益，符合多个犯罪构成要件，通常应当数罪并罚；若只有一个行为，则是存在竞合关系，从简便司法考虑，通常无须讨论是法条竞合还是想象竞合，从一重处罚即可。

　　实践中经常发生的案件是，行为人在携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具之前，就已经在持续性非法控制枪支、弹药，以涉嫌构成非法持有枪支、弹药罪，携带上述枪支、弹药进行公共场所或者公共交通工具，不仅涉嫌构成非法携带枪支、弹药危及公共安全罪，还涉嫌非法运输枪支、弹药罪。如何处理这类罪数与竞合问题，是实践中的难题。“数罪并罚说”认为，当行为人属于非法持有枪支弹药，并且携带枪支弹药非法进入公共场所或者公共交通工具的，则应当适用非法持有枪支、弹药罪和非法携带枪支、弹药危及公共安全罪，数罪并罚。[87]“数罪并罚反对说”主张，“刑法规定了非法持有枪支、弹药罪，所以没有合法资格，携带枪支、弹药进入公共场所的，同时构成本罪与持有枪支、弹药罪，两罪之间有想象竞合关系，应从一重罪处断。”[88]“应当认为所谓的非法携带并不包括能够独立论罪诸如非法持有枪支罪、非法储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法储存危险物质罪等上述犯罪。因而对于上述物品而言，所谓的非法携带不是携带物品本身的非法，而在于携带可能为合法的，但是进入公共场所或者公共交通工具的行为存在着未经批准等违反法律法规的地方。如果携带本身即为非法，应当按照非法持有枪支罪等犯罪论处，而非法持有枪支等物品非法进入公共场所的行为为非法持有枪支等行为所吸收，不应单独定罪并进而同非法持有枪支罪等犯罪数罪并罚。”[89]

　　笔者原则上赞成数罪并罚说。若行为人在携带危险物品进入公共场所或者公共交通工具之前已经构成非法持有、私藏枪支弹药罪、非法储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，由于携带这些危险物品进入公共场所或者公共交通工具增加了公共场所或者公共交通工具上的公共危险性，侵害了的新的法益，而且在规范性意义上又增加了携带危险物品进入公共场所或者公共交通工具这一行为，既然在规范性意义上存在两个行为，侵害了两个法益，同时符合了两个犯罪的构成要件，根据有罪必罚的原理，应当数罪并罚。下面结合一些判例进行分析：

　　判例十三，被告人杨祥系淄博市淄川祥义化工有限公司的法定代表人，该公司没有危险化学品经营资质。2004年4、5月份，被告人杨祥在山东省莱芜市维然化工有限公司（以下简称维然公司）购买了15吨甲醇钠后，即委托没有危险化学品运输资质的个体运输业主被告人凌长青代为运输。2004年5月10日，被告人凌长青及其雇佣司机被告人董克盛与被告人黄景富分别驾驶鲁G56093号和冀C52468号大货车在维然公司各装载7.5吨甲醇钠后，经蓬莱港乘船运到辽宁省大连市凯飞化工有限公司（以下简称凯飞公司）。维然公司的工作人员在此前及5月10日当天，分别明确告知被告人凌长青、董克盛、黄景富甲醇钠属危险化学晶及该产品的化学特性。同年5月12日，凯飞公司以产品包装不合格为由要求退货，被告人凌长青与黄景富电话征得被告人杨祥同意并分别与杨商定运费后，与被告人董克盛一道驾车运载上述甲醇钠准备再次乘船返回。为了多赚取运费，被告人凌长青、黄景富、董克盛在辽宁省大连市一废品收购站为上述2辆货车各配载了约7吨潮湿的废纸件，捆装在甲醇钠上面。5月14日14时许，被告人凌长青、黄景富、董克盛为躲避船舶安全人员的检查，在《滚装船舶车辆安全装载记录》单上将货物名称填写为“纸”，隐瞒车上装载危险化学品甲醇钠的事实，使2辆货车在辽宁省大连港违规登上了大连至蓬莱的山东渤海轮渡有限公司所属的,“英华”轮船。当时该船装载了71辆机动车、143名旅客和44名船员。当日17时19分，当“英华”轮航行至北纬38度30.1分、东经121度36分时，被告人黄景富驾驶的位于C舱甲板首部的冀C52468号货车装载的甲醇钠燃烧引发火灾，船方随即采取紧急措施控制火势并于2l时53分到达蓬莱港。后经公安消防部门全力抢救，大火于5月20日被全部扑灭，火灾造成直接经济损失共计人民币50余万元。烟台港公安局消防部门认定：被告人黄景富身为冀C52468号大货车司机，违反消防法规，运输易燃易爆物品甲醇钠，造成甲醇钠燃烧并成灾，应负直接责任。山东省烟台市芝罘区法院认为，“被告人凌长青、董克盛明知甲醇钠属于危险化学品，却隐瞒真相，用车辆装载大量甲醇纳进入公共交通工具，情节严重，其行为违反了危险物品的管理规定，危害了公共安全，均构成非法携带危险物品危及公共安全罪，亦应依法惩处。”[90]

　　评析：被告人凌长青、黄景富、董克盛均没有运输危险物品运输资质，还满载危险物品长途运输，完全符合非法运输危险物质罪构成要件；同时，驾驶满载危险物品的车辆驶入大型轮船，无疑又符合了非法携带危险物品危及公共安全罪构成要件（虽然数量极其巨大，也不失为“携带”），由于在登上轮船以前，非法运输危险物质行为已经既遂，因而，本案中三被告人的人均存在非法运输行为与非法携带危险物品进入公共交通工具行为，侵害了两个以上的法益，应当以非法运输危险物质罪与非法携带危险物品罪数罪并罚，法院遗漏对非法运输危险物质行为的评价是错误的。

　　判例十四，2002年2月，被告人孔德明驾船在湖南省衡南县协助他人进行水下工程施工爆破。工程完工后，被告人孔德明将施工后剩下的20根炸药私自存放在自己的船上。2002年3月5日下午，被告人孔德明驾驶存放有20根炸药的船到岳阳市七里山洞氮肥厂码头装尿素，后为争生意与岳阳市水运公司职工发生纠纷，被告人孔德明即拿出3根炸药威胁。此时，公安干警闻讯赶到并当场将被告人孔德明存放在船上的20根炸药予以收缴。经湖南省公安厅刑事技术鉴定，被告人孔德明所存放的炸药共计3.85千克，内含硝酸铵和TNT成分。湖南省岳阳市岳阳楼区法院认为，“被告人孔德明违反国家有关法规，非法携带危险物品炸药三千余克进出公共场所，危及公共安全，情节严重，其行为已构成非法携带危险物品危及公共安全罪，公诉机关指控的事实成立。但根据最高人民法院的司法解释，非法储存是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为，被告人孔德明存放的炸药是他人以合法手续领的，并非他人非法制造、买卖、运输、邮寄的炸药，不属非法储存，故公诉机关指控被告人孔德明的行为构成非法储存爆炸物罪的罪名不能成立。……判决如下：被告人孔德明犯非法携带危险物品危及公共安全罪，判处拘役五个月。”[91]

　　评析：被告人携带炸药进入公共场所之前，非法储存爆炸物的行为已经既遂，按照《2009年解释》，构成了非法储存爆炸物罪，因此，本案应当以非法储存爆炸物罪与非法携带危险物品危及公共安全罪数罪并罚。

　　判例十五，2009年上半年，被告人蒙某某为狩猎，在湖南老家使用钢管、弹簧、螺丝等材料，非法制造了枪支1支。2010年1月5日，被告人蒙某某从安徽省歙县狩猎后准备回家。1月6日凌晨4时许，被告人蒙某某从鹰潭火车站乘上K529次旅客列车5号车厢。当该次列车从鹰潭站开出后，乘警进行安全检查时，当场从蒙某某身穿的西服左内口袋里查获子弹12发（蒙某某从老家的一沟渠里捡得），从其迷彩服左侧口袋内查获枪把1个，又从其棉袄内查获了枪管1根。缴获的枪把、枪管、子弹，经杭州市公安司法鉴定中心技术鉴定，类枪物认定为以火药为动力发射枪弹的枪支，12发子弹认定为军用五六式步枪弹。缴获的枪支、子弹现暂扣于上海铁路公安局杭州公安处。杭州铁路运输法院认为，“被告人蒙某某非法制造、运输以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，并非法运输军用子弹，其行为已构成非法制造、运输枪支、弹药罪。……判决如下：被告人蒙某某犯非法制造、运输枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”[92]

　　评析认为：被告人行为既符合非法制造、运输枪支、弹药罪构成要件，又符合非法携带枪支、弹药危及公共安全罪构成要件；非法运输枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药罪之间存在竞合关系，虽然竞合的结果应以重罪非法运输枪支、弹药罪定罪处罚，但因为非法运输枪支、弹药罪与非法制造枪支、弹药罪之间是所谓选择性罪名关系，故可以非法制造枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药危及公共安全罪数罪并罚。

　　九、归纳总结

　　本文主要结论：

　　（一）无偿赠与枪支、弹药、爆炸物的，除军人可能构成非法转让武器装备罪之外，对于一般人难以定罪；不应将运输与邮寄限定为国内，非法运输、邮寄枪支、弹药、爆炸物罪、非法运输危险物质罪与走私武器弹药罪、走私核材料罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可。储存与持有之间只有量的区别，持有、私藏较大数量的枪支、弹药的，应以非法储存枪支、弹药罪论处。刑法没有规定持有、私藏爆炸物、危险物质罪，对于持有、私藏爆炸物、危险物质的，只能评价为非法储存爆炸物、危险物质罪。

　　（二）危险物质犯罪中的“危害公共安全”的罪状表述，并非表明该类罪属于具体危险犯，“危害公共安全”是对危险物质危害程度的要求，成立该类罪无须已经成现实性的具体危险。由于盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪所侵害的主要法益是公共安全，不是财产权，故行为人出于隐匿、抛弃的目的而夺取危险物质的，也应肯定排除意思的存在而具有非法占有的目的，成立盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪。

　　（三）违规制造、销售枪支罪中的“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”系表面的构成要件要素，行为人误以为本单位系依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业而非法制造、销售枪支的，也能成立违规制造、销售枪支罪的既遂。该罪是短缩的二行为犯，“非法销售目的”是间接目的、间接结果，违规制造行为是实行行为，完成违规制造行为即成立既遂。

　　（四）明知盗窃、抢夺、抢劫的对象既包括普通财物，又包括枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，在规范性意义上存在两个行为，侵害了两个法益，同时符合了盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪与盗窃、抢夺、抢劫罪的构成要件，应当数罪并罚。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质过程中能够转化成抢劫罪，不能转化为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。

　　（五）“私藏”是持有的一种，是赘语，是可以删除的。手榴弹等属于爆炸物，不能成为持有、私藏弹药罪的对象，对之进行非法控制的，成立非法储存爆炸物罪。非法持有、私藏枪支、弹药罪与非法储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪属于继续犯，虽然一般情况下非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物、危险物质后而持有的，持有行为可以评价为不可罚的事后行为，但当前行为因为超过追诉时效等原因而未能得到评价时，应当以非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪进行评价。

　　（六）非法出租、出借枪支的公务用枪者知悉枪支丢失后而不报告的，构成非法出租、出借枪支罪与丢失枪支不报罪，应当数罪并罚。依法配备、配置枪支的人员将枪支无偿赠与给他人的，公务人员能以滥用职权罪与相关犯罪的共犯处理，其他人员只可能评价为相关犯罪的共犯。

　　（七）丢失枪支不报罪的实行行为是不报告行为，结果是不及时报告所导致枪支继续处于失控状态而形成的抽象性危险，行为人对不报告行为与抽象性危险结果具有认识并持希望或者放任态度，故属于故意犯罪，造成严重后果属于限制处罚的条件，即便对之没有现实的认识并持希望或者放任的态度，也不违背责任主义原理。不及时报告与严重后果之间必须存在因果关系，在能及时报告之前，已经造成严重后果的，不应让行为人对严重后果承担责任。

　　（八）携带并不意味着数量一定很小，其强调的是将危险物品带入公共场所或公共交通工具，在火车上拾得枪支而别在腰间的，仅成立非法持有枪支罪，不成立非法携带枪支危及公共安全罪。持有强调的是一种非法控制状态，运输强调的位置的转移，已经非法持有枪支，而后进入公共场所的，成立非法持有枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪，应数罪并罚，利用公共交通工具运输枪支的，非法运输枪支罪与非法携带枪支危及公共安全罪之间形成想象竞合，从一重处罚。




【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。


【注释】
[1]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第442页。
[2]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第392页。
[3]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第191页。
[4]参见孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2008年版，第327页。
[5]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第287页。
[6]参见李洁主编：《刑法学（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第52页。
[7]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第287-288页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第442页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第270页，等等。
[8]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第402页。
[9]参见刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第438页。
[10]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第190页。
[11]刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第437页。
[12]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第392页。
[13]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第191页。
[14]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第561页。
[15]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第287-288页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第442页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第191页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第270页，等等。
[16]若是存放枪支、弹药，即使不能评价为非法储存枪支、弹药罪，通常也能以非法持有、私藏枪支、弹药罪论处，所以，对非法储存的不当解释通常只会导致非法储存爆炸物行为的处罚空隙。
[17]参见王志胜、方建军、段麦荣：“非法储存爆炸物罪的规范疏漏与完善”，载《人民检察》2005年第7期（上），第53页。
[18]参见吴宏毅：“非法储存爆炸物罪的规范疏漏与完善”，载《重庆工商大学学报（社会科学版）》，2008年第5期，第103页。
[19]厦门市湖里区人民法院（2002）湖刑初字第223号“杨建平非法携带危险物品危及公共安全案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=46903，2011年1月7日访问。
[20]江西省遂川县人民法院（2006）遂刑初字第22号“郭海燕寻衅滋事、非法持有枪支、弹药案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID =71212，2011年1月7日访问。
[21]周海洋：“《关于修改<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》的理解与适用”，载《人民司法》2010年第1期，第38页（作为单位为最高人民法院）。
[22]浙江省丽水市莲都区人民法院（2003）莲刑初字第118号“蔡祖瑶、高新宝非法买卖枪支、弹药，余小军非法储存枪支案”，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=7502，2011年1月7日访问。
[23]四川省攀枝花市西区人民法院（2001）攀西刑初字第135号“马清成非法制造枪支、非法储存枪支案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID =2010100&RID=47726，2011年1月7日访问。
[24]参见廖正全：“配制黑火药生产烟花爆竹是否构罪”，载《检察日报》2010年1月26日，第3版。
[25]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南——危害公共安全罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第53页。
[26]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第532-534页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第445-448页，等等。
[27]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第445-447页。
[28]参见[日]林干人：《刑法总论》（第2版），东京大学出版会2008年版，第106页。
[29]上海市奉贤区人民法院（2010）奉刑初字第69号刑事判决书。
[30]参见卢志坚、张建如：“盗窃含放射源的测厚仪——江苏无锡首例盗窃危险物质罪案宣判”，载《检察日报》2009年10月15日，第2版。
[31]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第146页以下；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第292页以下，等等
[32]参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第550页以下。
[33]上海市第一中级人民法院“王德利盗窃危险物质案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=297045，2011年1月7日访问。
[34]虽然现在刑法理论和判例对于利用意思的解释越来越缓和，但通常认为还是应坚守财物可能的用途这一底线，而一开始就打算将所盗窃的物质抛弃后进行勒索，借此勒索财物不可能是财物本身可能具有的用途，因此应否定利用意思的存在。
[35]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第404页。
[36]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第445页。
[37]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第405页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第441页，等等。
[38]张明楷：《论表面的构成要件要素》，载《中国法学》2009年第2期，第100页。
[39]参见张明楷：“论短缩的二行为犯”，载《中国法学》2004年第3期，第147页。
[40]参见杨春洗、杨敦先、郭自力主编：《中国刑法论》（第四版），北京大学出版社2008年版，第236页。
[41]贵州省高级人民法院（2000）黔刑终字第522号“詹文兵、厉益抢劫、盗窃、盗窃枪支弹药案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=20101 00&RID=10108，2011年1月7日访问。
[42]海南省海口市中级人民法院（2001）海中法刑初字第36号“余柱、李奎、王勇抢劫、非法买卖枪支弹药，余柱抢劫枪支弹药，李江财非法买卖枪支弹药案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=6112，2011年1月7日访问。
[43]参见管瑞哲：“被告人余柱等人抢劫、抢劫枪支、非法买卖枪支、弹药案——抢劫他人财物同时抢劫枪支的行为该如何定罪”，载张耕总主编：《刑事案例诉辩审评——危害公共安全罪》，中国检察出版社2005年版。
[44]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第195页。
[45]参见储硕、粟昌德：“刑法应增设转化型抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪条款”，载《检察实践》2003年第3期，第72页。
[46]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第394-395页。
[47]张明楷：“盗窃与抢夺的界限”，载《.法学家》2006年第2期，第119页。
[48]河北省高级人民法院“祖贵均、向书成盗窃、抢夺枪支、弹药和盗窃、抢劫案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID= 22870，2011年1月7日访问。
[49]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第533-534页。
[50]海南省三亚市中级人民法院（2001）三亚刑终字第10号“高雄抢劫枪支案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=38316，2011年1月7日访问。
[51]广东省佛山市中级人民法院（2006）佛刑一终字第181号“周明光抢夺枪支(未遂)案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID =81185，2011年1月7日访问。
[52]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第395页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第448页；王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第291页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第444页，等等。
[53]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第316页。
[54]王志胜、方建军、段麦荣：“非法储存爆炸物罪的规范疏漏与完善”，载《人民检察》2005年第7期（上），第54页。
[55]参见黄大威：“非法持有、私藏枪支、弹药罪的规范缺陷与完善”，载《北方法学》2009年第6期，第91页。
[56]参见赵志华：《枪支弹药爆炸物危险物质犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年版，第27页；王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第287页；吴大华主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第44页；李洁主编：《刑法学（下册）》，中国人民大学出版社2008年版，第51页，等等。
[57]由于非法储存爆炸物罪没有与之相应的非法持有、私藏爆炸物罪，对于非法储存爆炸物罪的立案标准可以适当降低数量标准。
[58]不应将非法运输爆炸罪限定于必须是与非法制造、买卖相关联的行为，原则上讲，较大数量较大距离的位移都可评价为非法运输。
[59]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第196-197页；刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第444页，等等。
[60]参见陈洪兵：“认真评价本犯的事后行为”，载《南京农业大学报学报（社会科学版）》2009年第1期，第95页以下。
[61]参见[日]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第455页。
[62]实践中也是认为非法持有、私藏枪支、弹药罪是一种持续犯（继续犯），追诉时效从结束持有、私藏状态之日起计算。例如，被告人华伟福于1989年起将一支猎枪藏匿于上海市青浦区练塘镇联农村四农104号1室其住处。2009年11月24日12时许，被告人华伟福持该猎枪至练塘镇金前村“八百亩”桥南侧30米处的太浦河旁树林欲打猎时，被公安人员人赃俱获。经鉴定，该枪支以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力。上海市青浦区法院以非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。参见上海市青浦区人民法院（2010）青刑初字第142号刑事判决书。该案中，行为人从持有枪支之日到案发，超过了二十年，显然只有认为非法持有枪支罪属于持续犯，才没有超过追诉时效。
[63]非法储存枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪也应认为属于持续犯。
[64]杨兴辉：“‘意外’偷得枪支任由同伙拿走”，载《人民检察》2008年第6期，第34页。
[65]参见陈兴良主编：《罪名指南（上）》，中国政法大学出版社2000年版，第171页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第198页。
[66]参见姜自和、朱云三：“论丢失枪支不报罪”，载《法学论坛》2001年第3期，第77页。
[67]山东省东营市中级人民法院（2008）东刑一终字第29号“李宗红、白平、周金峰、刘安亮、朱晓明盗窃、非法持有、私藏枪支、弹药、故意伤害、职务侵占案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=179007，2011年1月9日访问。
[68]参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第291页。
[69]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第396页。
[70]参见陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第450页。
[71]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第397页。
[72]王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第291页。
[73]刘宪权主编：《刑法学（下）》（第二版），上海人民出版社2008年版，第446页。
[74]阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年版，第409页。
[75]韩哲：“关于丢失枪支不报罪主观罪过形式的探讨”，载《法学评论》2005年第5期，第120页。
[76]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第537-538页。
[77]黎宏：“论‘客观处罚条件’的若干问题”，载,《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期，第25-27页。
[78]周光权：“论主要罪过”，载《现代法学》2007年第2期。第41-47页。
[79]参见张明楷：“行政违反加重犯初探”，载《中国法学》2007年第6期，第63页以下。
[80]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第397页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第536页；王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第292页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第451页，等等。
[81]隋庆军：“丢失枪支不报罪的立法缺陷与完善”，载《河北法学》2005年第3期，第94-95页。
[82]江宜怀：“丢失枪支不报罪客观方面的法理分析”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第2期，第62页。
[83]隋庆军：“丢失枪支不报罪的立法缺陷与完善”，载《河北法学》2005年第3期，第95页。
[84]徐立、韩光军：“关于丢失枪支不报罪客观方面若干问题的认定”，载《河北法学》2004年第8期，第106页。
[85]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第536页。
[86]张利兆、姚宇、邓强：“涉枪犯罪案件办理中存在的问题与对策探究——以浙江省宁波市近三年的办案情况为切入点”，载《人民检察》2010年第9期，第64页。
[87]参见杨忠民：“非法持有枪支、弹药罪的适用问题探讨”，载《中国人民公安大学学报》2004年第3期，第63页；张利兆、姚宇、邓强：“涉枪犯罪案件办理中存在的问题与对策探究——以浙江省宁波市近三年的办案情况为切入点”，载《人民检察》2010年第9期，第64页。
[88]周光权：“论主要罪过”，载《现代法学》2007年第2期。第199页。
[89]陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第452页
[90]山东省烟台市芝罘区人民法院(2004)烟芝刑初字第371号“黄景富、凌长青、董克盛、杨祥危险物品肇事案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=86357，2011年1月9日访问。
[91]湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院“孔德明非法携带危险物品危、公共安全案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=49243，2011年1月9日访问。
[92]杭州铁路运输法院（2010）杭铁刑初字第28号“蒙某某非法制造、运输枪支案”刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=4951 25，2011年1月9日访问。