当代中国的法治观念

　　一、问题的引出――对统治阶级意志论的反思

　　我讲的法治观念，实际上涉及到统治阶级意志论的问题，之所以讲这个问题，跟我们当代的法治建设特点有关系。从上个世纪90年代中期轰轰烈烈地开展和推动以来，中国的法治建设有以下几个特点。一个是政府推进型法治；一个是政治体制改革滞后型法治；第三是法律观念缺失型法治。在政府推进型法治中，推进者本身掌握权力，其很难受约束；第二种也和法治特点有关，法治本身有个统治中权力自身受约束的问题，其中有一个就是权力自身受制约，而在我们的政治体制改革中，权力制约问题机制发展还很不完善，这对我们的法治也是个阻碍；第三个特点比较特殊，我们的东部沿海，从硬件来讲，和西方发达国家没有什么差距，科技的差别也很小，制度建设差别也不大（西方有些国家如德国，也是从二战以后，尤其是70年代后期开始改革的）。而从法治观念来说，我认为是差了300年，人家300 年前讲的东西，我们还当做很新鲜的事物，“人民主权、权力制约、法律至上”这一系列法治基本原则被我们当做新鲜的观念。这说明我们的法治观念和我们的法治建设是不同步的，现实中法治观念很大程度上建立在传统的封建统治基础上，以致于这么多年来反复强调统治阶级意志论。当说到社会主义法治的时候，通常会说，社会主义法是“人民（社会主义国家的统治阶级）意志的体现”。总之，统治阶级意志论是放不下的，而这个观念和我们的法治建设基本的原则要求是严格对立的，它根本推不出来法治。我们讲到法治建设的时候我想从三面来解释：从学术、思想上来解释，统治阶级意志论在我看来是一个需要认真对待并加以清理的观念。从我们教科书的表述来看，往往说“资本主义社会法律体现统治阶级意志，社会主义以后体现人民的意志，人民后面打个括弧――社会主义国家的统治阶级”。这个表述有两点解释：一个就是觉得阶级意志论放到我们当前社会主义来理解法是有问题的，要换成“人民”的提法，但是又要保持与统治阶级意志论的一致性，所以仍保留了括弧内的“社会主义国家的统治阶级”的说法。实际上这种说法存在两个问题：第一，统治阶级意志论是作为统一的法的本质的解说提出来的，关于法的本质的解说不仅要适用于过去，也要适用于现在和未来。那么把社会主义法和资本主义法一分为二，以前的体现统治阶级意志，以后体现人民的意志，法的本质没有统一解释，怎么能具有普遍性呢？这种逻辑上的矛盾使得人们对法的本质的统一性认识产生怀疑。第二个问题，与统治阶级相对应的是被统治阶级，那么当代社会主义社会如何找出被统治阶级？有学者指出，罪犯是被统治阶级。这一提法实际上违背了阶级的原意，阶级是个经济分层的概念，列宁的定义很明确：阶级就是在一定的社会生产关系中占有一定生产资料，并有共同利益的社会集团。现代社会学讲的阶级和阶层划分又有相似性，现在社科院关于社会阶层的分析报告就是根据这个来划分的 ――按收入标准进行划分，越是收入低的越被划为被统治阶级，如果这样的话，下岗工人和农民的收入最少，工人和农民成了被统治阶级，这和我们的实际是完全不相符的。这样我们讲统治阶级时，被统治阶级缺失，同样地，如果缺乏被统治阶级，那么统治阶级也就不好找了。我们说工人农民是统治阶级，工人农民们就有异议了，我们都下岗了还统治谁去啊，农民说我们在城市里打工都不能得到合理待遇，还统治阶级呢？在他们的理念里，干部才是统治阶级，统治是和权力连在一起的，不掌握权力何谈统治？所以我们硬是要说统治阶级和被统治阶级的划分的话，人民群众心目当中显然是要把党和人民、干部和人民划出一道鸿沟来，这不利于我们社会的统一与和谐，不利于法治建设和既有秩序的维持。这就是现实中统治阶级意志论存在的最大问题，我们党和国家的各项文件中明确指出，工人、农民、知识分子和一切拥护社会主义和祖国统一的公民都是人民，那么谁不是人民呢？所以统治阶级和被统治阶级的划分实际上不符合我国的现实社会状况。

　　二、学者坚持统治阶级意志论的原因

　　既然统治阶级意志论和现实存在着如此尖锐的冲突，为什么学者们还要坚持它呢？我认为学者坚持统治阶级意志论的理由有二：一是我国从建国以来到改革开放以后都反复强调要坚持马克思主义、列宁主义和毛泽东思想的指导，大家一般认为这个判断体现马克思主义法学的基本观点。首先就这个原因来看，实际上是站不住脚的。法是统治阶级意志的体现不是马克思对法的定义，马克思或者恩格斯从来没直接这么说过，这种说法是来自于以维辛斯基为代表的前苏联学者的定义，而他们这一法的定义的依据是马克思恩格斯在共产党宣言中和资产阶级学者论战时，反驳他们对共产党人主张废除私有制的看法的时候提出的，他的原话是：“既然你们用资产阶级的教育、所有权、法等观念来反驳我们的关于废除资产阶级私有制的主张，那就请你们不要和我们辩论了，因为你们的观念正是你们那个阶级的产物，正如你们那个阶级的法不过是被奉为法律的阶级意志的体现，而你们的意志是由物质生产方式所决定的。”这个原话里关于法体现阶级意志不过是其反驳理由的一个从句，由此前苏联学者就得出以下推论：资产阶级社会的法体现资产阶级意志，封建社会的法体现封建主阶级的意志，奴隶制社会的法体现奴隶主阶级的意志，由此推论法体现统治阶级意志，这似乎非常符合逻辑，但是存在问题。首先，它是推论出来的，不是马克思对法的直接定义，第二，它同马恩强调的历史唯物主义观点是不一致的，这个观点强调得是实证法，而马恩历史唯物主义原理强调，法作为一种上层建筑是由经济基础决定的，而经济基础是一切社会生产关系的总和，其中生产关系是主要成分。那么这个社会关系总和怎么决定法呢？首先是生产关系形成人们的权利义务关系，这个关系是在法律之外首先形成的，而且马克思认为这个是自发形成的，隐含着参加生产关系的各方自愿形成的意思，当然自愿不等于是完全平等。在一定历史条件下双方的地位不平等的情况下，形成的权利义务不完全是平等的，但是自发的。这个自发不是强制，在很大程度上带有协商性质。那么这种关系说明什么问题呢？马克思讲生产关系决定法律就是说，首先社会在形成规则，这个规则是决定法律的，同时这个规则是不由国家意志所决定的。马克思多次指出，即使像君主那样拥有至上权力的人，也不能随便对经济生活发号施令。历史唯物主义的观点实际上强调规则在社会中自发形成。就这个意义上，我认为现在强调统治阶级意志不符合历史唯物主义，当然统治阶级意志也不是毫无用处，比如说在政治领域、刑事审判领域、追究责任等领域，统治阶级意志的作用是非常大的，只要这个社会统治阶级和被统治阶级要共存，必须是双方共同制定规则，被统治阶级可以容忍部分规则不公正，但不能容忍所有规则都不公正。所以在法律中，统治阶级意志是有限的，而且从人类文明发展过程中，越是向现代文明发展，统治阶级的意志的作用就越有限，法律就越多地体现人们共同的利益。学者坚持统治阶级意志论的另外一个原因是，我们看到它有问题，上个世纪80年代就有学者对统治阶级意志论发难，主张要用法的社会性来代替阶级性概念，这个争论后来没有结果，也有更多的学者对统治阶级意志论提出质疑，但是这样取代不了它，为什么呢？因为那是解构性的，而，没有提出建构性的东西，当代学者还没有人提出系统的完整的取代统治阶级意志论的理论，这就是我们直到现在也不能把统治阶级意志论彻底撇开的原因。不管统治阶级意志论有多少问题，毕竟在它的基础之上建立起了当代法理学的整个体系，有人企图建构，但做得很不成功。

　　三、新的建构――以契约论取代统治阶级意志论

　　我主张用契约论取代意志论，关于法的契约论，大家都很熟悉，但是契约论在西方发展的产生、源流以及其真正起什么作用，可能我们并没有一个清醒的认识。我的看法是：当代法治的一切原则都只能从契约论中推导出来，没有契约论其他一切的法治原则都谈不上。在西方法学中，契约论是隶属于自然法的一个观点，通常说得契约论和自然法是分不开的，实际上，这是两码事。从西方法学源头上来看，古希腊、罗马时代，一开始讨论法的正义问题时，由色拉叙马库斯提出“正义就是体现强者的利益。”他具体解释说，各国所谓的正义就是行为依照法律，而法律是由强者制定的，或者因为财富而强，或者因为武力而强，总之是强者利益的体现。这个解释几乎和我们当代统治阶级意志论的解释理由是一样的，法律体现强者的利益，但是色拉叙马库斯这个解释在西方法理学历史上被认为是个臭名昭著的解释，但却在相当长的时间被我们国家学者奉为至尊的论点。由于不满对上述的解释，古希腊时就有另外两个对正义的解释，一个说法律来自自然法，体现人类的共同理性，以斯多葛学派为代表；另外一派则认为法律来自于人们之间的契约，以伊壁鸠鲁学派为代表。这两种观点在古希腊是互不相容的，这种观点突出地体现在古罗马的西塞罗身上，他提出，如果说法律来自于契约论，那一群强盗们开会决定的事情也能算是法律吗？能体现正义吗？这是对契约论最致命的攻击，这个争论在古罗马没有延续下去，而在中世纪进一步展开，在中世纪，围绕着国王权力和教会权力的来源问题，围绕着两院论的问题，为了论证权力的来源和法律的源泉，重新拾起了契约论和自然法的争论，这个争论到17世纪的时候，在霍布斯那里把它们统一起来了。霍布斯统一的方法非常巧妙，他说在自然状态时，人们处于战争状态，出于对安全的向往，在理性的支配下人们之间互定契约，形成了国家和法律。这是思想史上第一次把自然法和契约论合为一体，后来随着思想的发展，又使得自然法和契约论相分离，尽管18世纪几乎所有学者都主张自然法，以致于被称为“自然法学昌盛的时代”，即使反对民主、反对宪政的保皇党也主张自然法，空想社会主义者同样主张自然法，并且基本上延续了霍布斯的主张。但是也有少数的思想家觉得契约论解说和自然法观点都存在问题，比较典型的是卢梭对社会契约论的解释，他虽然也提社会契约论，但他把契约论当做一种推论，在假设的基础上提契约论。契约论和自然法在19世纪时普遍受到攻击，有从自然法角度，有从契约论角度，也有从理性角度和自然法规则角度去抨击的。对自然法的攻击大体上有如下说法：自然法不明确，格老秀斯说自然法有五条规则，霍布斯说有十四条规则，洛克说自然法只有一条规则。历史法学派比较集中地攻击契约论，说法律不是来自于契约而是来自于民族精神和习惯，人类什么时候开会制定规则来着，这也是对自然法的极大攻击，很难解释何时制定的自然法。二战以后自然法重新复兴，复兴自然法又表现出它的一些新的特点：一个是，多数主张自然法的学者不再强调自然法的实体性规则，多讲人权，这在很大程度上是人们能够共同接受的，人权本来是自然法学的一个概念，现在却大有支流取代主流之势。第二个特点是，战后自然法很大程度上也不再讲契约论，用人权概念取代自然法具体规则，那么契约论哪儿去了呢？尽管富勒讲程序自然法和实体自然法，德沃金讲权利，但也不是契约论。罗尔斯讲几个现成的正义原则，让大家来选择，但至于这些原则是从哪儿来得，他不解释，而让人们去选择，这和契约论还是有很大区别的。契约论是在还没有原则的时候，大家根据契约形成原则，而罗尔斯的理论是在原则先定的情况下让人们去选择。这样看来，战后对契约论的研究也不像17、18世纪那么多，但是要我来做评价的话，我认为自然法学给我们留下的重要遗产，应该是自然法观念，而不至于它的具体规则，自然法学更有价值的是它的契约论。实际上，我们现在讲契约论的时候，要为当代法学确定一个基点的话，我们讲得契约论不能回到17、18世纪的契约论去，因为它已经在19世纪被批评了很多，我们要看到它理论的合理成分，但对其又要重新思考、重新解释。我的基本看法就是我们的法治建设中，法律的基本观念可以用契约论来概括，但是对契约论要重新解释。

　　我对契约论的重新解释就是三人社会基础上对法律规则产生的源头的认识。我认为法律规则不能从国家意志，而应该从社会中去找寻。社会上产生的各种各样的道德规则应当是法律规则的源头，但凡阐述法律规则的来源时，必须说清楚道德规则的来源，当阐述道德规则来源时，就可以把国家撇道一边去。关于规则的来源，还有几个前提条件：1、对社会基本模式的认识，即社会到底是两人（两方）组成的还是由三人（三方）组成的。回顾我们法学史上所有对法律规则来源的解释，神源论、圣贤论、征服者论、统治者意志论，其背后都潜含着对社会基本模式的认识，即社会是由两方组成的。或者一方是神，一方是人，神给人立法；或者一方是圣贤，一方是愚民，圣贤给愚民立法；或者是征服者和被征服者以及统治者和被统治者。只要把社会看成是两人社会，就很难说清楚法律体现正义，永远不会承认法律代表正义。当两方组成一个社会的时候，永远是强者给弱者立法，法律的背后永远是武力。但对于我们所讲的三人社会模式，即人类社会任何时候都至少是由三人以上组成的。三人社会中，任何一方的行为影响到另外一方时，总有一个第三方对这一行为加以观察、评价，而通常第三方总是占多数的，这个观察有可能是超越时空的观察，这个评价甚至可以是隔绝地域的评价，只要信息是畅通的。这就是三人社会模式。第二，规则产生的背景条件，人类有大体相似的思维评价机制，简单地说包括两大部分，即感性部分和理性部分。其中感性部分就是人对行为加以驱动和对外在行为加以评价的时候是出于一种直觉的感觉和本性的要求，这种感性的要求包括欲望、需要、要求等等，又分为自利和利他两部分。任何人的感性思维评价机制中有自利的成分，并且在多数情况下占主导地位，但同时也有利他部分。感性的意思就是不考虑后果的，看到杯子里有水，渴了就要喝，却不管这杯子是不是自己的；另外利他的部分也有感性的，看到小孩落水，奋不顾身地跳下去救人，下水之后才发现自己不会游泳。但理性和感性不一样，它是考虑后果，它不仅看到感性的欲望和要求，而且会注意行为的回应和后果，经过权衡利弊做出行为取舍。理性有着一系列思考过程，这个思考过程实际上是以自己的利益为支撑的，它通过回忆、比较、权衡、选择等一系列过程，其行为比感性行为要可靠的多。所以人们有大体一致的思维评价机制，这是规则产生的前提。第三个前提是思维评价对象主要是涉他行为。人类社会行为大体上两大类：涉己行为和涉他行为，与规则相关的行为一般都是涉他行为，尤其是法律领域的规则，主要是涉他行为。涉他行为大体包括七类，包括：损他利己行为，不损他利己行为，损他损己行为，不损他自利行为，利己也利他行为，利他不利己行为和利他损己行为。我们讲规则有可能在这个基础上形成，只要我们站在第三方立场上，对别人的行为用统一相似的思维机制进行评价，就可能形成人类最初的一些看法。比如无故杀人，站在第三方立场上评价觉得这个是不应当的，在公共汽车上看到小偷偷钱，可能你不会去制止，但是你心里不会去赞同，这种认识是共同的。当事人不是这个看法，但是下次遇到同样的事情，这个当事人对类似事情做出的评价也是一样的。所以第三方对于社会损他行为的评价，这种评价作为对后来行为的警示，就变成了不应当做损他行为的规则。损他行为是多种多样的，这一系列对损他行为的排除就构成了社会的基本规则，这就是人类社会最初的规则。这些规则也就是义务性规则，由这些义务性规则反过来会产生所谓的权利规则，即不违反义务性规则的都是可以做的，现在的权利规则也被理解为对社会不具有损害性的规则，由此被认为是正当的、可以的权利。由第二类规则进一步推出第三种规则，对权利不得损害，但是从规则的源头来看，最原始的还是那种不得损他的义务性规则。这种规则不先行确定，其他任何规则都确定不了，大家有兴趣可以看我的《法理要论》一书，有详细的论证。讲这个的理由是，规则是不需要神、圣贤、征服者和国家意志的存在，人类是可以自发地形成规则的。在这个意义上，契约论是可以成立的。这是我们从原理上说，契约论有其形成的理由，那么实践中契约论有没有一个形成的机制呢？实践中的契约论也是有其特殊表现形式的，古希腊、古罗马很多国家的公民大会立法也是契约的一种形式，只要人们共同同意就体现契约，我们国内有的学者研究我国在封建时代形成的乡规民约，人们很少知道王法，主要靠乡规民约来解决纠纷，那么乡规民约（包括村规、乡规、族规）的产生都是村长、乡长或族长提出要开会，大家一致同意才形成的。那么当代的人民代表大会立法，实际上也是依据契约论原理来设计的一套立法方式，由人民选举代表进行协商立法。契约论还有一个最现实的表现形式就是国际法，我们当代有关于统治阶级意志遇到的最大障碍就是对国际法的解释。很多学者发现用统治阶级意志论解释国际法解释不通。综上，引入契约论理论可以有效地解决这些困境。

　　张恒山