司法官遴选制度探微

【出处】《法学论坛》2002年第3期
【摘要】现代法治国家一般都建立起了严格的司法官遴选制度，大体可分为三种模式。这三种模式各有其特色，我国司法官遴选制度存在着一定的问题，应予以改革。
【关键词】司法官；遴选制度；评价；构想
【写作年份】2002年


【正文】

　　司法公正是人类追求的永恒目标。“徒法不足以自行”，司法公正的实现不仅需要一整套完善的立法，更重要的还在于拥有一批具有良好法律素养和优秀品质的精英化的司法官队伍。“惟仁者宜居高位”，社会的公正以司法官正义的形象具体呈现，如何在芸芸众生中，选出社会公正的代言人，是人类自从有了法律以来就孜孜以求的目标。在经历了漫长而曲折的道路之后，现代各国普遍把抬高司法官准入门坎，严把入口关，建立严格科学的司法官遴选制度，作为实现司法公正，树立司法权威的第一关口。我国经过十年司法改革的风风雨雨，相关立法已基本完善，而司法队伍的建设却令人堪忧，司法队伍整体素质的低下，已成为制约我国依法治国，实现法治现代化的瓶颈，如何保障司法队伍的同质化、专业化和精英化，已成为我国司法改革的关键所在。令人欣慰的是，目前司法统一考试制度的确立，已经开启了我国司法官遴选制度走向现代化之门，以此为契机，逐步实现司法官遴选制度的规范化、科学化和现代化，建立一批精英化的司法官群体，是21世纪中国法治建设的首要任务。本文拟考察司法官遴选制度的世界趋势，结合中国实际，初步提出构建我国司法官遴制度的构思，以期商榷。

　　一、对司法官遴选制度的世界趋势考察

　　现代法治国家一般都建立起了严格的司法官遴选制度，确立了司法官遴选的职业一体化、专业化和精英化的原则，实现了司法官的逐级晋升制，这已成为现代司法官遴选制度的通用规则，但是，由于各国历史传统、政治制度、法律制度等方面的不同，又使司法官遴选制度各具特色，总体上现代司法官遴选制度大致可分为三类：一是以英、美为代表的普通法系国家，注重司法官经验化的遴制制度；二是以法、德为代表的大陆法系国家，以注重司法专业化为特征的司法官遴选制度；三是以日本为代表的“混合型”司法官遴选制度。下面逐类进行考察。

　　（一）英美法系国家的司法官遴选制度

　　英美法系国家司法官遴选一般采用的是“经验”、“精英”、“年长”的原则。在英美法系国家，一个公民欲成为司法官，首先要求进入大学教育，获得法学J.D学位（大学教育是一种职业教育，旨在培养学生做律师），然后从事律师职业，积累司法职业经验，经过长时间的实际煅炼，最后从律师中选任司法官。

　　在美国，除在一些州担任治安法官之外，其他任何一级法官都要求必须获得J.D法学学位，然后通过律师资格考试，一般要求有六年以上的律师从业经历。联邦法官由总统提名，上议院以简单多数票通过。州最高法院以下的各级法院的法官选任一般由首席行政长官授权司法部长或其副职进行。在总统提名时，一个重要的因素在于美国律师公会(ABA)的联邦司法委员会的15名成员所起的重要作用，该委员会对所有被总统提名的联邦法官的素质进行评估，该委员会通常在6～8个月内完成上述工作，然后对候选人进行“评级”，并将评级以下列方式表述的结果提交司法总长，WQ（非常合格）、Q（合格）、或者NQ（不合格），然后总统依据这些评级来决定正式提名者名单，被律师公会评为不合格者被提名的机会非常小，律师公会的委员一般不愿意推荐没有出庭经验的律师，他们通常还会坚持候选人有12～15年扎实的法律实践经验。此外，最高法院首席大法官的意见对总统提名也有一定影响。[1]

　　在英国，一个公民欲成为法官，必须首先经过3年的大学法学教育，通过严格的考试，获得法学学士学位，然后，由个人提出申请，通过考试，过关者到英国律师公会所属的四大法学院之一学习一年，通过考试者，获得四大法学院授予的律师学位，经过一年见习后，成为正式律师。只有经历了一定年限的律师生涯（一般除治安法院法官外，地方法院的法官必须拥有至少7年的出庭律师经历，而担任高等法院的法官则必须拥有10年以上的出庭律师经验）才能被提名为法官。在英国，法官实行任命制，上议院的法务贵族，身兼立法、行政、司法三方面职务的大法官，由首相提名，国王任命；上议院的法务贵族、上诉法院的法官、高等法院的法官、巡回法官由大法官推荐，国王任命；治安法官由大法官任命。[2]

　　（二）大陆法系国家的司法官遴选制度

　　在大陆法系国家，对法官遴选着重强调初任法官任职前的专业知识，“以几近严酷的专业化标准对其提出要求。”法官作为法律职业者，是专门培养的，一般不从律师中选任，即所谓法官选任制度的二元制，又称生涯制或官僚法官制。

　　在德国，实行法律职业一体化，无论法律从业者打算成为法官、州检察官、私人开业律师、受雇于州的文职官员，还是企业中人事或法律部门的法律专家，都要经过相同的法律培训。一个公民欲从事法律职业，必须经过以下漫长而艰辛的道路：首先进行正规大学学习，最短的学期为三年半，实际上此类学习的平均时间大约为5年，大学的正规教育一般注重理论学习，正规教育结束后，学生就得参加第一次司法考试，通过者即被称为见习法官(Referendar)，然后开始为期两年的实习。在实习期间，见习法官被要求从事5个领域的工作，在民事法庭、刑事法庭、检察官办公室和某种类型的行政机构以及私人律师事务所，或从经过批准的法律行业或者政府部门清单上挑选出第五个实习工作地点。在五个地方中的每一处，见习法官将花上3～9个月时间。实习期间，见习法官被当作公务员，并得到政府薪金。两年实习结束后，将参加第二次司法考试，这种考试持续数天，由各种书面考试组成，随后由一个从不同法律职业部门选出来的四人小组进行口试，通过第二次司法考试后被人称为候补法官(Assessor)，可以从事法律职业的任何一个部门。

　　通过第二次司法考试取得候补法官资格者，欲从事法官职业还必须向州司法部提出申请，申请被接纳后，由州司法部人事部门组织面试，面试过关者，由州司法部人事部门搜集申请者的有关材料，其中包括第二次司法考试的成绩、品格鉴定以及其他个人材料，全部档案由人事部门的负责人加以审查和评估，人事部门认为合格者，写出推荐书连同全部档案材料，送交司法部长决定。司法部长向被录取者发出任命通知书，并附带最初的工作分派。初任法官被分派到地区法院（初审法院），最初任命者有3年的试用期，试用期满如果令人满意，得被任命为终身法官，申请落选者，可先加入律师行业，1～2年后再重新提出申请。[1](P152～169)

　　（三）日本的司法官遴选制度

　　日本也实行法律职业一体化，法官、检察官和律师统称为法曹，使用统一的选任标准。季卫东先生认为：“日本在现代法律的草创阶段，重视提高法官和检察官的素质，着手之处正是资格考试。”日本在法治现代化的改造阶段确立了严格的法官考试选任制度。目前在日本，一个公民欲从事法律职业，必须首先取得正规大学法科本科毕业文凭，然后参加极为严格的国家司法统一考试，通过第一次考试的人还要接受另一次艰难的考试，主持这次考试的是由法务大臣任命的司法考试审查委员会组成的委员会，在第二次考试中及第的极少数成功者被任命为司法研修员，受最高法院管辖，司法研修员在司法研修所研习两年后参加第三次司法考试，通过者方能获得见习法官资格。见习法官只有在花费至少10年的时间累积了作为候补法官（判事外）、检察官、律师或法律学教授的丰富经验之后，才能被任命为可以单独审理各种案件的法官（判事）。经过三次严格的习法考试后，只有1/60的报考者最终能成为法官。在日本，最高法院的院长根据内阁提名由天皇任命，最高法院的其他法官由内阁任命，其任免由天皇认证。高等法院的院长由最高法院提名，内阁任命。[3]

　　二、对世界上流行的司法官遴选模式的评价

　　通过以上对世界上流行的法官遴选模式的考察，可以发现这三种模式有其共同点，也有其独特的地方，分析异同，以供建立我国司法官遴选制度之借鉴。

　　（一）共同之处

　　这三类模式有如下共同的特点：其一，对司法官遴选中的专业知识要求。各国均要求初任法官必须有丰富的专业知识，这是保证司法官准确公正执法的前提和基础。由于现代社会关系的复杂化，调整社会关系的法律已成为一门庞杂的技术性规则，需要长期的学习和实践方能掌握，正如汉密尔顿所说：“由于人类弱点所产生的问题，种类繁多，案件浩如瀚海，必长期刻苦钻研始能窥其堂奥。所以，世界上只能有少数人具有足够的法律知识，可以成为法官。”[4]其二，对司法官选拔中职业经验的关注。虽然英美法系国家比大陆法系国家更注重初任法官的法律实践经验，但对初任法官实践经验的要求是三种司法官遴选模式都非常重视的。因为，法律从来就不是一种理论科学而是一种应用科学，它解决的不是自然知识，而是人类社会关系，因而没有对社会的深刻理解就不可能真正地理解法律，正如美国大法官霍姆斯所言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”[5]其三，对初任法官的品格要求。各国对初任法官均要求具有高尚的品格，正如日本学者大木雅夫所说：“法官非有良知不能表现出正义”，“……对他们的资质不仅要求具有法律知识，而且特别应有广博的教养和廉洁的品质。”[6]司法官没有内在的优秀品质，即使最完善的制度也产生不出公正的司法。其四，司法官逐级晋升制。三种司法官遴选模式都规定了初任法官必须在初审法院任职，然后根据其业绩逐级晋升。这种晋升制度可以确保法院的级别与法官的素质相适应，高级法院的法官能够充分了解低级法院法官的工作，保证裁判的统一性，竞争机制也使法官得到了锻炼。

　　（二）不同之处

　　这三类模式的不同之处主要表现在：其一，英美法系的法官是从律师中选任，而大陆法系国家和日本的司法官是国家从法科毕业生中，通过两次以上国家司法考试成绩合格者，再经过专门培训选任。其二，英美法系国家更注重初任法官的司法经验，而大陆法系和日本则更注重初任法官的专业知识的掌握。其三，大陆法系国家和日本强调法律职业的一体化，而英美法系国家一般实行律师、检察官和法官各自不同的选拔机制和任命制度。

　　以上三大司法官遴选模式的差别由许多因素引起。笔者认为其根本的原因在于以下几个方面：首先，由于历史传统的不同。在英美法系国家，普通法和衡平法的创立过程中法官和律师起到了决定性的作用，因此普遍法又称“法官法”，法官和律师由于在近代法治建设中所起的独特作用，因而倍受人们尊敬和敬仰，这就增加了律师和法官的天然联系，为法官从律师中选任奠定了基础。而大陆法系国家在继受罗马法之后，大学教授在解释和创立法律方面起到了极大的作用，因而大陆法系国家法律又称“教授法”，大学教授在国内极具声望，法官仅是适用法律的工具，没有得到重视，这样就出现了“教授创造法官”的现象，因而，由大学来“生产”法官就自然而然了。其次，法律传统的差异。英美法系国家是判例法国家，判例法要求法官不仅要解释法律，更要创造法律，“理想的法官不仅仅是一个英明的裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范，引导社会前进的人。”[7]正如美国大法官卡多佐所言：“这就是那些伟大的衡平法官的方法，他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学，建立衡平法体系，同时并没有牺牲法律的一致性和确定性。”[8]正是由于普通法系中“法官就是立法者”的原则，要求作为法官不仅是对已有法律知识的学习，更是在长期实践中发现和创造法律，因而非经长期实践而不能成为法官，这就要求法官必须从具有长期律师经验的人中选任。而大陆法是以制定法为主，法官仅仅是“神瑜的宣言者”（布莱克斯东语），必须严格地按成文法规定去解释和适用法律，不允许法官去创造法律，这就要求法官娴熟地掌握法律规定，对知识掌握程度最好的测试方式就是考试，因而用严格考试来选拔司法官就成为大陆法系国家的通用作法。

　　三、对我国司法官遴选制度的理性反思

　　目前我国的司法实践中存在的司法腐败、司法不公，以及诉讼效率低下等种种现象无不与我国司法官素质低下有着重要关系，司法官素质低下的一个主要原因在于司法官遴选制度存在严重的缺陷。正如肖扬院长所说的：“为什么山西绛县的姚晓红，一个只有小学文化程度的司机，竟能被任命为掌握生杀大权的人民法院的副院长，被戏称为‘三盲院长’？关键是法官的管理体制出了问题，法官的选拔、考核机制存在着问题。”[9]与国外司法官遴选制度相比，我国司法官遴选制度存在着一定的问题。

　　（一）初任司法官资格要求较低

　　1.专业知识要求低。我国1995年制定的《法官法》规定，初任法官学历起点要求是“高等院校法律专业毕业，或者高等院校专业毕业具有法律知识”。鉴于原《法官法》规定初任法官学历起点要求较低的不足，2001年6月30日经全国人大常委会修订实施的新《法官法》提高了初任法官学历起点，修订后的《法官法》规定，初任法官的学历起点是“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识”，这是一个巨大的进步。但是，就目前我国的教育体制来看，存在着大量非正规的高等教育，包括各种成人教育和自学考试教育，这种教育对于提高国民素质是有益的，但其中的法律本科教育由于缺乏系统的理论学习，缺乏整体法律素质的培养，仅仅是一种知识传授，因而培养出的毕业生与正规高等院校法学院的本科毕业生在素质上存在很大的差异，让他们进入司法系列，仍会降低司法官素质。“因为作为法官不仅仅在于掌握法律知识，而在于以公正、正义等思想为核心的法律习惯和法律理念的培养。”同时，让非法律专业本科毕业生进入司法官职业，也会降低司法官素质，因为拥有其他知识并不等于拥有法律知识，自学的法律知识和正规教育获得的法律知识有着重大区别，为此，世界上许多国家都要求初任法官的最低学历为正规法律本科毕业。

　　2.法律职业经验要求低。我国现行《法官法》规定：“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位具有法律知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官应当从事法律工作满二年。”从这一规定可以看出，虽然新《法官法》增加了法律职业经验的要求，但通常的作法是，大学毕业生直接被法院录用（司法考试实施后，要求通过司法考试），干上最多3年的书记员或者是助理法官，然后经法院同意、权力机关批准，就可以晋升为法官，甚至不到30岁就可以成为最高法院的大法官，这对于司法官这一特殊的职业来说，严重缺乏法律职业经历，这是造成我国法官办案能力差、效率低的主要原因之一。

　　（二）司法官选拔体制存在着严重的缺陷

　　首先是司法官选拔体制的多元化，不利于确立法官资格的统一标准，导致司法官的地方化。在现有体制下，我国司法官选拔由有关部门提名，权力机关选举或者任命，没有统一的选举或任命标准。由于大部分司法官由地方权力机关任命，使国家司法官变成了地方司法官，严重影响国家司法的统一，造成司法官缺乏独立性，素质下降。其次，司法官选拔缺乏统一的标准，导致司法官缺乏同质化。最后，缺乏司法官选任的特殊机制。司法官的选任按一般公务员的选任标准和程序进行，有违司法官选任制的科学规律，与世界上司法官选任的一般趋势相背离。

　　（三）缺乏司法官逐级晋升机制

　　世界各国无论采取何种司法官选拔模式，一般都实行司法官逐级晋升制。而我国司法官的晋升以行政化的格式进行，上、下级法院法官的调任也是行政式的调任，这种以行政式的晋升和调任方式决定法官的级别，以最初任职法院级别来决定法官能力，被戏称为“出生决定论”。这就造成了下级法院优秀法官很难进入上级法院任职。法官的素质和能力与所在法院级别没有必然的联系，上级法院法官不了解下级法院法官的工作情况。同时，法官没有竞争意识，缺乏从基层法院开始的锻炼经历，不利于提高司法官素质。

　　四、对建立我国现代化的司法官遴选制度的构想

　　在确立我国司法官遴选制度的模式时，应立足我国现实，借鉴国外司法官遴选制度的成功做法，建立既具有中国特色又反映世界潮流的现代化的司法官遴选制度。因为，法律制度的运行有其内在的规律，这是任何国家法治现代化建设中都不可违背的。正如卡多佐所说：“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”[8](P63)因此，在确立我国司法官遴选模式时，必须首先确定我们改革的路径。笔者认为应按大陆法系国家的司法遴选模式来改造我国的司法官遴选制度。理由是：其一，我国传统上属于大陆法系国家，是实行法典制的国家，法典制立法的模式要求与之相应的司法官选任制：其二，我国大学法学教育体制以培养职业司法官为主，有从大学毕业生中选拔司法官的传统，因而更接近于大陆法系国家的大学教育体制与法官选任机制；其三，我国立法已经确立了国家司法统一考试作为选拔司法官的主要机制，同时，我国传统上习惯以考试方式来选择官员，因而这与大陆法系司法官选任方式相接近；其四，我国律师队伍不健全，从律师中选拔司法官存在着很大的难度。

　　基于以上原因，笔者认为，建构我国司法官遴选制度，应依据下列程序进行：

　　第一，初任法官资格要求具有正规高等院校法律专业本科毕业以上学历。

　　第二，符合司法官资格条件者，必须经过国家统一司法考试，合格者，欲从事司法官职业（包括法官、检察官和律师），必须向相应的部门申请并经过严格的考核或面试，方能取得从业资格。具体地说，初任法官资格的取得应按以下程序进行：符合司法官资格条件者，经过国家统一司法考试，合格者，欲从事法官职业，必须向各省（直辖市、自治区）高级人民法院组织的法官审查委员会提出申请，申请者应提交有关书面材料，其中包括司法考试成绩、大学学习成绩、有关单位出具的品格鉴定和工作业绩评价等，法官审查委员会由法官、检察官、律师、法学教授等人员组成，由法官审查委员会对申请者进行初步审查。根据全省（直辖市、自治区）法官编制空缺，按一定比例择优选择对申请者进行面试，面试过关者，由法官审查委员会出具推荐书连同档案材料，报送院长批准决定人选，被选中者确定为司法研修生。然后由高级人民法院将司法研修生分配到中级或基层人民法院实习，在实习期间由高级人民法院组织定期对司法研修生集中培训。实习期为3年，实习期满后由法官审查委员会组织对司法研修生进行考核和考试，考试侧重于运用法律的实际能力，考评过关者，成为候补法官。候补法官可以根据最高人民法院公布的全国中级以下法官空缺，向各省级法官委员会申请，由法官委员会审查考核，按照一定比例对合格者出具推荐书交相应的高级人民法院，最后由院长决定人选。被选中者，成为见习法官，按照空缺，分排到全省（直辖市、自治区）中级以下人民法院。见习法官见习期为3年，担任助理法官之职，见习期满后，成绩合格者，由高级人民法院院长提名，由省级人大常委会任命，成为终身任职的正式法官。初任检察官的遴选由省级人民检察院组织实施，其程序和条件与初任法官的遴选相同。律师资格的认定在现阶段可以由司法部组织实施，在将来由全国律师协会组织实施。

　　第三，高级人民法院、最高人民法院的法官不从初任法官中选任，由下级人民法院法官逐级晋升到上级人民法院作法官。晋升程序为：由法官提出申请，其所在法院提出推荐意见书，由其申请的上级法院组织法官审查委员会审查考核，审查考核合格者由法官审查委员会提出推荐书连同档案材料报送该上级法院，由院长提名，同级人大常委员任命。检察官也实行与之相应的逐级晋升机制。

　　这种司法官遴选制度符合我国的政治体制，着眼中国实际，借鉴外国经验，顺应时代潮流，具有较强的可行性和先进性，必将对提高我国司法官素质，实现我国司法官遴选制度现代化，起到巨大的推动作用。




【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。韩红兴，北方工业大学副教授。


【注释】
[1]宋冰.读本：英国与德国的司法制度及司法程序[M].北京：中国政法大学出版社，1998.139-152.
[2]李化德.英国的法学教育[J].现代法学，1996，(6).
[3]季卫东.法律秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，2000.210-213.
[4]［美］汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如，等译，北京：商务印书馆，1980.395-396.
[5]［美］霍姆斯.普通法[M].波士顿，1963.
[6]［日］大木雅夫.比较法学[M].范愉译，北京：法律出版社，1999.318.
[7]王以真.外国刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，1993.64.
[8]［美］木杰明?卡多佐.司法过程的性质[M].北京：苏力译，商务印书馆，1998.86.
[9]肖扬.人民法院改革的进程与展望[J].北京：国家行政学院学报，2000，(3).