论控制股东的私益交易及其公平交易义务

【出处】《中外法学》2005年第4期
【关键词】控制股东；私益交易；公平交易义务
【写作年份】2005年


【正文】

控制股东是指能够控制他公司的表决权或实际经营管理权的股东，[1]控制股东私益交易（self dealing）[2]是关联交易（connect dealing）中最需要规制的部分。控制股东、公司管理者（包括董事和高级职员）属于公司内部人，在交易中既是公司的决策者，又是交易的另一方，他们操纵的关联交易是典型的私益交易。其他次要股东、边缘人士等具有影响力，但对公司决策不具有决定作用，他们发生的关联交易一般不具有私益交易的特征。

在控制股东与公司管理者之中，前者的私益交易行为更表现为集团性、强制性，后者则相对具有个人性、隐蔽性，其他国家对这两类私益交易的法律制度和法理学说，既有重叠之处，又有相当大的差别。我国是公司股权集中度较高的国家，控制股东不公平私益交易是公司治理领域最主要的矛盾之一。

一、控制股东私益交易对诚信原则的挑战

控制股东私益交易，指控制股东与其从属公司之间发生的资源或者义务转移行为。一般而言，私益交易的内容包括：（1）供应或定购原材料、动力、燃料、产品、劳务；（2）购买或者出售资产；（3）共同投资；（4）提供财务资助，包括资金往来、债务担保；（5）租入或者租出资产、赠与资产；（6）委托或者受托管理资产；（7）债权、债务重组；（8）签订专有权许可使用协议等其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。

从制度经济学角度看，私益交易将市场交易转变为公司集团的内部交易，可以节约交易成本，确保供给和需求，提高公司集团的整体竞争能力。因此，私益交易本身并不就是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司利益，它只是一种事务的状态（a state of affairs）。但是，它也带来了潜在的风险（a contingent risk）。[3]这种潜在的风险来源于内部人自己来决定这种交易，这种交易的双方当事人实质上处在不对等（non—arm—length）的地位，一方是控制股东或其控制的其他从属企业，另一方是从属公司本身或从属公司控制的从属企业。“交易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由一方决定”。[4]对控制股东而言，在一项私益交易中，是将个人利益置于公司利益之上，还是做出公平的选择，他面临利益冲突（conflicts of interest）的选择，在法律上他负有对公司以及对全体股东的诚信义务。

我国资本市场以集团公司部分改制模式为主流造就的上市公司群体，控制股东大量、普遍的私益交易不可避免，实践证明，在法制环境不完备的阶段，控制股东私益交易客观上存在不公平及滥用的较大风险。一些公司一旦上市筹得资金，往往就成为某些控制股东的“提款机”。手段公开者，控股股东通过拖欠、挪用等办法从上市公司直接攫取巨额资金；[5]形式相对隐蔽者，利用资产买卖、信用担保、资产托管、委托购销等形形色色的形式进行利益输送。许多上市公司异化为集团公司的一个生产车间，非法利益输送使其财务风险加大，资金周转不畅、盈利能力下降，有的已近退市边缘。[6]控制股东大多采取各种手段操纵财务报表，掩盖上市公司被“掏空”的事实，中小投资者和债权人的知情权难以保证。少数股东对交易的公允性没有能力审查或者否决。在被动状态之中，少数股东分享的利润减少，持有股票的价格下降，债权人债权则得不到保障。尤为重要的是，对控制股东私益交易缺乏有效的管制，任由该种不诚信交易蔓延，势必会打击一国资本市场投资者信心。

因为如此，法制相对完备的国家和地区，均通过公司法和证券监管规则对控制股东的私益交易行为予以规制。

二、公司法规制——以美国法为中心考察

（一）美国法上私益交易和公平交易义务的基本理论

美国法上的公司内部人不仅包括董事，还包括高级管理人员、控制股东和其他地位相同的人。Clark将符合以下三个条件的交易定义为私益交易（self dealing）[7]：（1）该公司与“第三人”之间存在交易，并且该公司的利益处于可能受侵害的不利地位；（2）董事、高级职员或有控制权的股东对于该公司的行为有决策作成的影响力；（3）董事、高级职员或有控制权的股东可能就是“第三人”；如果不是，他在“第三人”获得的收益中有很大的个人利益。

美国公司法的通说认为，控制股东对公司及其少数股东、债权人负有诚信义务，在私益交易中，具体表现为公平交易义务（duty of fair dealing）。即控制股东在与附属公司进行交易时，应当在公开信息的前提下，履行公平的授权程序，遵守公平的交易条件，否则应承担相应的损害赔偿责任。一般认为，该项义务制度包含三个方面的规则：

1、交易生效条件。在如下情形下，控制股东进行的私益交易方满足公平交易义务的要求：[8]（1）该交易成立时的交易条件对于公司是公平的，即满足实质性要求；（2）控制股东充分披露了该交易涉及的利益冲突，即满足公开性要求；（3）非利害关系董事或股东事先授权或者事后批准进行该交易，即满足程序性要求。

2、救济措施。当控制股东存在违反公平交易义务之虞时，公司及其少数股东、债权人可以行使停止损害请求权和损害赔偿请求权。诉讼的方式包括派生诉讼（Shareholders' Derivative Suit）和直接诉讼。派生诉讼指当公司机关怠于向控制股东提起诉讼时，符合一定要求的少数股东或债权人可以自己的名义代替公司行使诉权，为公司利益提起诉讼，所获赔偿归公司所有。直接诉讼指当公司机关怠于提起诉讼时，符合一定要求的少数股东或债权人可以自己的名义，为自己的利益提起诉讼，所获赔偿归自己所有。[9]

3、举证责任。在因公平交易义务而引起的争议中，举证责任的分配至关重要。一般而言，如果交易获得非利害关系董事的事先授权，或者非利害关系股东的事先授权或事后批准，那么，对该交易持有异议的一方负有举证的责任；如果关联交易并未获得授权或者批准，则控制股东一般负有举证责任。

需要注意的是，由于美国大型公司以股权分散者居多，针对私益交易的研究和立法，通常在技术上以董事利益冲突交易的规范为举要，但将控制股东和高级职员私益交易的规则与之等同并包含其中。美国学者认为，控制股东和董事、高级职员一样，对公司及其他股东、债权人负有诚信义务，不得进行欺诈和不公平私益交易。[10]在那些存在控制股东的公司中，损害公司利益的危险主要就来自控制股东，控制股东总是通过见不得阳光的“隧道”，偷走中小股东手中的财富。

（二）美国法对私益交易评价的历史变化

美国法上关于内部人与公司间之交易的评价分为四个渐趋宽容的阶段：第一阶段，在1880年代绝对禁止。认为这样的交易不管对公司是否公平，都可应股东或公司的请求而撤销。法院认为交易不公平性在真实世界中难以发现；法院也不喜欢让其他无利害关系董事处在审查是否通过这个交易的尴尬局面。[11]第二阶段，1910年代准许进行公平且经过大多数无利害关系董事批准的私益交易。但如果批准契约的大多数之董事都有利害关系，只要公司或股东有所请求，该契约即可撤销，不必考虑是否公平。[12]第三阶段，1960年代法则变得宽松，准许进行法院认为公平的私益交易，不管是经无利害关系董事还是有利害关系董事通过。第四阶段，现代某些州更为宽松，准许进行公平的，或经股东适当批准的私益交易。如1975年加州通过的公司法第310条规定，有利害关系的私益交易，要么应当是公平的，要么应当经过股东的适当批准。如果交易经过股东的适当批准，意味着可以免于对其合同条款的公平性进行司法调查。

司法和立法的态度为什么在一个世纪内会有这些转变，学者试着提出各种解释。[13]一是管理层影响理论（Managerial influence theory），认为法院及立法者受到公司管理阶层之利用；二是律师影响理论（Lawyers influence theory）。认为这只是法律与社会态度渐渐地倾向于弹性法则（Flexible nales）的一个例子而已，因为律师在社会上之影响力日趋增加，采取较不确定之法则，如公平性法则（Fairness test）对于律师较有利。第三种解释方法是“法官醒悟论”（Judicial enlightenment theory）。认为法院渐渐地了解某些私益交易积极、正面的价值，为了使没有滥权的私益交易能被允许，法院决定采用较有选择性的法则。与上述三种解释不同，Clark教授结合实际数据提出了另外的理由，也可称之为第四种解释方法——公司类型相关论。他认为对一项私益交易来说，法院通常存在如下态度：区别它发生在公开公司（Public corporation）还是封闭公司（Close corporation）之中，法官偏向于对公开公司适用更严格的法则。到了二十世纪，几乎所有的判决都是对于闭锁公司所作的，这正是法官醒悟的缘由。

（三）美国示范公司法体现的交易公平性测试标准

由美国律师协会（简称ABA）所编定的1984年美国商业示范公司法（MBCA）第8.31条，及其修订成的1989年版的8.60—8.63条，体现了美国法上对私益交易的态度及其公平性测试标准，虽不具法律效力，但各州法均采用或参酌其规定。

1、1984年版美国示范公司法第8.31条规定。

按照ABA对该条所作的解释，“本条拒绝了普通法上之观点，也就是只要涉及公司董事的所有利益冲突交易，无论其公正与否，无论这项交易依照何种方式被公司批准，一概自动地可由公司主张其无效或得撤销。”也就是说，任何交易不能仅因为是私益交易就被判决当然无效，只要它具备以下各项条件之一：（1）适当公开加无利害关系董事批准；（2）适当公开加有投票权股东批准；（3）交易条件对公司是公平的。

该条规定确立了以下原则：（1）公开性原则。本条（a）项要求利害关系董事对其与此项交易的关系以及在此项交易中享有的利益向公司董事会或公司股东披露；交易之重要事实及董事之利益应当已对董事会、董事会之委员会或股东披露或已为其所知悉。（2）独立判断原则。要求利益冲突交易的决定必须排除利害关系董事或股东的影响，由非利害关系董事或股东做出。（3）实质公平原则。法院仍然有权并必须对交易条款的公平性进行综合审查。不过，如果该交易经由上述的程序规则检验并且表决通过，其法律效果是利害关系董事免除就此项交易公平性的举证责任，反过来要求就此项交易提起诉讼的原告承担举证责任；如果一项董事利害冲突交易未经上述程序，那么法院将对与此交易有利害关系的董事必须证明这项交易具有实质的公平性；本条立法的实际效果是，通过该程序规则实现诉讼法上的举证责任的转换与再分配。

不过，示范公司法第8.31条本身对什么是“公平”未予解释，把该问题交给法官去判断。有的学者解释道：判断一项“利害冲突交易”是否公平，在美国判例上大致分为两个方面，交易过程的公正与价格条件的公正。司法审查的深度通常依交易的性质而定，这类案件典型地体现了法官的自由裁量权。[14]交易过程的审查包括该项交易的时间安排、交易如何提起，如何组织、谈判过程以及如何向董事会披露、如何得到董事会、股东会的批准；价格公正的审查则须探讨当时各种经济因素，包括资产状况、市场价值、盈利能力、未来前景以及其他影响公司股票内在价值的因素，如果该项交易有市价，该市价本身就是公平价格的尺度。如果一项交易涉及长期性契约关系，则价格、时间、付款条件、履约保证、公司受此项契约的拘束程度等均属审查范围。[15]

从上看出，1984年示范公司法在实际效果方面的最大贡献是，首次以成文法的方式确立了私益交易公平性测试的三项原则，即公开性原则、独立判断原则和实质公平原则，改变了传统的私益交易“自动无效原则”，如果私益交易满足公开性原则加独立判断原则，或者未满足上述原则时满足实质公平原则，则该交易不应当被撤销或宣布无效。

但是，批评者认为，该条款最大的缺陷是不确定性，既使一项交易同时满足公开性原则和独立判断原则，也还不能确定其法律效力，反对此交易的股东仍然可以该项交易不公平为理由而主张撤销，法院到头来还要回到“实质公平”这一标准上考量。虽然法院的最终审查权有利于保护公司和股东的利益，然而这种模式却是以牺牲商事交易的可预测性及确定性为代价的，法官就每一个案件的特定情形去查证其公平性，必然造成案件大量增加并且久悬不决。[16]

2、1989年示范公司法的修订——排除司法审查空间

针对上述批评，1989年示范公司法8.60—8.63条取代了原8.31条，主要进行了5项修改：（1）明确列示利益冲突交易的主体范围，只有涉及与这些主体的交易，才需要进行公平性测试。其中包括公司的控制股东和实际控制人等。（2）明确规定私益交易者的法定披露义务，披露利益冲突交易的存在与性质，及其所知有关该交易标的所有重要事项。披露时间应该在公司董事会或股东会就此交易事项表决之前。（3）公司董事会就一项私益交易作出决定时，只有“合格董事”（qualified directors）才能行使表决权，合格董事负有法定的注意义务；“合格董事”是指，“就一项利益冲突交易而言，这些董事在此项交易中没有利益冲突；或他们与有利害关系的董事之间不存在家庭、金钱，职业或者雇佣上的关系，这种关系在当时的情形下会被合理地认为影响其就此项交易表决时的判断。”（4）公司股东会就一项私益交易作出决定时，只有“合格股东”（qualified shareholders）才享有表决权；合格股东是指不属于交易人及其关系人所持有或控制的那部分股份。（5）对司法活动的限制。不属于第8.60条所定义的利益冲突交易种类之内的交易，无论该交易是否履行本分章所规定的程序，不得主张撤销、损害赔偿或其他法律制栽。

学者认为，1989年示范公司法修正的中心内容是赋予程序规则确定的法律效力，排除司法审查或者说把司法审查限制在非利害关系董事在批准该交易时的行为是否满足了“商业判断准则”的范围内。[17]与1984年版本相比：（1）不同的是，如果一项利益冲突交易符合程序规则，那么法院审查该交易之公平性就适用“商业判断准则”，法院只能就合格董事和股东在批准此项交易时是否履行了其应尽的注意义务来进行审查，并由原告承担举证责任；而依1984年版本，法院审查的内容更加宽泛，既针对合格董事，也针对有利害关系董事，既审查其是否履行了注意义务，也全面审查交易条件的实质公平性。[18]（2）相同的是，对于没有通过程序规定之交易，法院应适用严格的标准，对该交易的公正性及交易价格本身、交易对公司的利益及交易决策的全部过程综合审查，并由有利害关系的交易当事人承担证明交易公平性的责任。

不过，美国法学界对1989年示范公司法的重大修改还是存在批评，尤其是对“经由非利害关系董事批准后是否就净化了利益冲突交易，而完全免除司法审查”产生巨大的争议。美国法律协会大多数人的观点是司法审查不能免除，即使在美国律师协会示范公司法委员会内部也存在意见分歧。迄至1994年，美国只有三个州（乔治亚州、密西西比州和华盛顿州）采纳了这项修正条款。美国法律协会于1994年“公司治理准则”第5.02条（a）明白规定在这种情形下，应该适用介于商业判断准则及完全公平性法则之间的规则，亦即原告须证明：“无利害关系之董事并无合理之理由相信该交易对于公司是公平的”。[19]其理由是涉及交易的董事或上级主管将不可避免地影响到其他董事就此类交易的独立判断能力。根据一定的事实，法院将有理由进一步调查特定的批准程序是否会产生不公正的结果，因为这种批准有可能是在利害关系董事或高级职员对决策者施加不当之压力下不得已而作出的。一旦实际情况表明此项交易对公司不公平，无论该交易通过什么样的检验程序，法院当然要论究交易的公平性。利害冲突交易的公正性需要使用比商业判断准则更为严格的尺度予以衡量。

目前，美国法对于私益交易的规范方式有两种，多数州法（约35个州）是采用类似1984年示范公司法之模式，认为程序规定尚不足以使该交易免于受司法审查，只是有转换举证责任之功能。另一方面，也有少数州采用1989年示范公司法之版本，为追求商事交易的明确性及可预测性，明确定义私益交易之类型，并认为符合程序规则之私益交易，法院只能依商业判断准则进行宽松的审查。

（四）美国特拉华州法院对公平测试标准的实践经验

《特拉华州公司法典》第144节基本上采用了1984年示范公司法规则。根据第144节规定，如果公司董事进行的关联交易能够满足以下任何一项条件，即不会被归于无效：（1）该交易经充分信息披露已由无利害关系的董事表决通过；（2）该交易经充分披露已由无利害关系的股东表决通过；（3）该交易经证明在董事会或股东批准的当时对公司是公平的。按照特拉华州法院判例的阐释，第144节不仅是一个为董事提供抗辩机会的安全港规则，很多控制股东的交易都是通过安排在附属公司中的关联董事、“影子董事”进行的，因此，控制股东的交易完全可以适用第144节进行规范。

但是，针对控制股东的交易，区别于董事，法院在审判实践当中又并不完全遵循第144节条款，形成了这样一个惊人的共识：只要原告请求，即使控制股东能够证明其进行的私益交易已由公司无利害关系的董事或股东在享有充分信息披露的条件下通过，法院也必须再对其公平性进行审查，控制股东并不必然取得运用商业判断原则抗辩原告指控的权利，原告也不必然承担证明交易不公正性的责任。法院有权选择商业判断规则（the business judgment rule）或者实质公平规则（the intrinsic／entire fairness rule）两种标准之一进行审查，但是，对控制股东私益交易应原则上适用更为严格的审查程序——实质公平规则。因为，在法院看来，控制股东与董事的关联交易相比，自我特征更加明显，控制股东投票权对附属公司决策具有决定性影响，对附属公司的控制或支配更具有某种强制性（coercive）特征，而单独一个董事的影响相对而言是比较小的。控制股东私益交易违反诚信义务之虞广为存在、不可轻视，交易的方方面面自然应当符合实质公平的要求，法院的实质性审查，可以大大减少控制股东盘剥公司及中小股东的机会。[20]

按照特拉华州判例，在商业判断规则之下，控制股东所进行的私益交易行为首先被推定为是公平的，并由原告证明该行为的不公平性；而且，法院只对涉案交易作形式上的审查，只要该交易符合公司任何合理的商业目的，法院就会支持该交易的效力。因此，法院选择商业判断规则作为审查的标准，对控制股东而言显然是有利的；而实质公平规则考察的范围广泛而不确定，在该原则之下，法院将综合各方面的因素对交易的公平性作实质上的审查，并通常由被告证明该行为的不公平性。据此，法院选择实质公平规则作为审查标准，对控制股东而言显然是不利的。

但是，特拉华州法院对控制股东私益交易公平性的测试通常选择实质公平规则，实践上也产生了较大的矛盾：实质公平规则具有模糊性（vague）和开放性（open—ended），这不仅使得交易结果没有确定性和可预测性，而且使法院的审查工作面临空前的压力。这种情况下，迫切需要在法院实质公平审查之前设置一道屏障，以屏蔽掉一部分仅需依商业判断规则形式审查、无须进行实质审查的案子。因而，司法实践逐渐发展出“原则上实质审查、例外情况形式审查”的一系列参照因素，以下分述之。

1、控制程度：多数股权控股股东（majority—controlled shareholder）和少数股权控制股东（minority—controlled shareholder）。就公开公司而言，市场本身对少数股权控制股东的私益交易有一定的规制能力，而对多数股权控股股东的私益交易却往往无可奈何。在少数股权控制股东出价不充分的私益交易场合，市场当中很可能会有竞价者的出价竞争，市场自身的力量在一定程度上纠正了少数股权控制股东出价的不充分性和交易的不公正性。但是，在多数股权控股股东出价不充分的私益交易场合，由于控制股东的绝对控股，市场中不大可能出现出价竞争者；这样，多数股权控股股东的私益交易行为和少数股权控制股东的私益交易行为应当受到法院程度不同的司法审查。[21]即对前者适用实质公平规则，对少数股权控制股东，法院可以选择商业判断规则。

2、交易性质：经营型（enterprise）交易与所有权益型（ownership—claim）交易。另一个影响特拉华州法院司法审查（judicial scrutiny）力度的重要因素是私益交易行为的性质。控制股东通常发生的私益交易包括经营型交易和所有权益型交易两种。两者对被控制公司和股东重要性不同，将影响法院的审查程度，对于经营型交易，法院可能尊重当事人的商业判断，而不对其进行实质审查；而对所有权益型交易，法院则更可能倾向于进行实质意义上的审查。[22]所有权益型交易包括公司合并（mergers）、公司股份的发行及回购（redemption）、公司组织变更（organic change）出售公司的全部或重要资产、更换公司股票（share exchange）及修改公司章程等，涉及公司根本性变更（fundamental change）。

3、交易类型：排他性（exclusion）交易和利益共享型（share interest）交易。1971年，特拉华州最高法院确立了另一项重要规则，区分排他性交易和利益共享型交易来确定公平性测试标准。控制股东操纵的交易，如果与公司发生交易者和受益者限于控制股东本身，排斥了（exclusion）中小股东并存在损害（detriment）公司利益之虞时，视为排他性交易，适用实质公平原则进行审查；反之，如果控制股东操纵的交易中，利益分配并未将中小股东排斥在外，中小股东依其持股比例拿到了其应得的份额，视为利益共享型交易，法院只能适用商业判断规则进行审查。这项规则也称为门槛规则（the threshold test），在“辛克莱石油公司诉利维恩”[23]一案中确立。

可以看出，特拉华州法院的实践大大丰富了美国示范公司法和特州公司法抽象的条款，不仅对美国，而且向全球公司法学界提供了有价值的经验。

其一，特拉华州的实践较早就体现出这样的经验：由法院对所有控制股东私益交易进行实质公平审查，实非明智之举，必须而且能够寻找出对控制股东私益交易公平性测试的最合理制度组合。从成本效益角度出发，综合考虑私益交易对中小股东利益影响的大小以及该交易受控制的程度来设置这类规则，应当是比较合理的选择。

其二，与示范公司法相较，特拉华州法院确立的规则在实务上使控制股东私益交易公平性的测试标准更加严格、更加明确，相对具有可操作性。它们实际上构筑了这样一条公司法则：只要原告请求，即使控制股东能够证明其私益交易已由公司无利害关系的董事或股东通过，法院也必须再对其公平性进行审查，法院有权选择商业判断规则或者实质公平规则两种标准之一进行测试。控制股东的私益交易符合下列三项要素之一，法院就有较大的理由采取实质公平规则进行全面审查：（1）该控制股东属于多数控股股东；（2）该交易性质属于所有权益型交易；（3）该交易类型属于利益排他性交易。另一方面，少数控制股东进行的公司经营型私益交易，并且中小股东依其持股比例在交易中利益共享的，司法审查的必要性最小，法院应当最大可能地尊重公司的商业判断，适用商业判断规则而不轻易进行实质性审查；而诸如多数控股股东进行的经营型私益交易等逻辑交叉的情形，处于两可之间，法院可以自由裁量采用商业判断规则还是实质公平规则。

三、证券法规制——境外证券监管规则考察

证券监管规则以上市公司或公众持股公司为规范对象，对控制股东的约束标准自然严于普通公司。因而它们以公司法为依据和原则，形成了特别法意义上的规则体系。与公司法规制不同，证券监管规则的规制事项限于诉前持续运行阶段，规制的理念以信息公开和事前防范为核心，而前者以事后惩戒为效能。境外有代表性的监管规则对比如下：

1、在上市审查环节事前限制私益交易。美国纽约证券交易所在20世纪50年代曾实行了一个被称之为“禁止利益冲突”的政策，该政策禁止上市公司与其管理股东和董事之间进行交易。要求上市公司承诺在一定合理的期间内（通常是2—5年）不得再有此类交易发生。[24]新加坡目前对申请上市的公司，严格限制其存在的私益交易。[25]证券交易所要求，作为一项基本政策，拟上市企业在上市前或上市后的合理时间内应该尽可能消除利益冲突的情形，拟上市企业、董事或主要股东应向证券交易所提交承诺。在审查拟上市企业的上市申请时，证券交易所将关注利益冲突的大小，利益冲突是否可以终止，如果可以终止，需要多长时间。

台湾证券交易所《有价证券上市审查规则》[26]对申请公司与同属集团企业的关联交易进行了明确的限制：①申请公司与同属集团企业公司的主要业务或主要商品，没有相互竞争的情形；②申请公司与同属集团企业公司之间有业务往来的，除了各自应就相互间的财务业务相关作业规章制订具体书面制度、并经过董事会通过外，应各自出具书面声明或承诺不存在非常规的交易；③申请公司与同属集团企业公司之间的财务业务状况和财务业务相关作业办法，与其他同行业惯例比较，没有重大异常现象；④申请公司对于销售给集团企业公司的产品，应具有独立行销开发潜力；⑤申请上市会计年度及其最近二个会计年度的进货或营业收入金额来自集团企业公司未超过50％，但对于来自母、子公司的进货或营业收入金额，不适用该条款。

2、根据重要性对交易进行分类监管。英国、新加坡以及香港等国家和地区的证券交易所在对关联交易进行监管时，往往根据交易的重要性进行分类监管。对于不重要的关联交易，则不需要进行信息披露；对于重要的关联交易，则须立即进行公告；对于特别重要的关联交易，不仅需要立即进行公告，而且还要获得股东大会的批准。这些国家和地区对关联交易重要性的判断，不仅制定了定性的标准，而且还制定了具有实际可操作性的定量标准。例如，英国伦敦证券交易所的上市规则的第十章根据交易所涉及的资产占上市公司总资产的比率、交易所获取的收益占上市公司总收益的比率、交易所涉及资产的总金额占上市公司营业额的比率、交易对价占上市公司总市值的比率以及被收购公司的总资本占上市公司总资本的比率等五个指标来判断交易的重要性，并根据交易的重要程度将其交易划分为以下三类：以上这些比等于或超过25％的交易为第一类；等于或超过5％但低于25％的交易为第二类；低于5％的交易为第三类。[27]上市公司发生或打算进行的关联交易若为第一类，上市公司不仅需要立即进行公告，而且还须获得股东的批准；若为第二类，则须立即进行公告。

3、细致规定应当公开的交易信息。所有国家和地区的证券监管部门都要求充分公开私益交易的信息，如关联方的性质、关联交易的背景、交易条款、达成各项条款的依据、关联方从关联交易中所获利益、关联交易对上市公司的必要性以及关联方在就该交易进行表决时将放弃表决权的承诺等。公开的方式包括关联交易公告和征求股东意见的通函两种。

除临时事项公开外，台湾《公司法》的特点是明确规定了定期公开义务。要求公开发行股票公司的从属公司，应该于每个营业年度终了，编制其与控制公司间的关系报告书，载明相互间的法律行为、资金往来和损益情形。公开发行股票公司的控制公司，应该于每个营业年度终了，编制关系企业合并营业报告书和合并报表（第369—12条）。台湾《关系企业合并营业报告书、关系企业合并财务报表和关系报告书编制准则》[28]规定，关系报告书的编制内容包括从属公司与控制公司之间的关系、交易往来情形、背书保证情形和其他对财务、业务有重大影响的事项。

4、由上市公司非执行董事或审计委员会对交易进行审查。在关联交易公告或对股东的通函中，要求独立非执董事或审计委员会对关联交易是否遵循了一般商业条款、是否符合上市公司的利益发表意见。纽约证券交易所认为，要求禁止关联交易是不再合适的，一个符合上市条件的上市公司应该能够凭借自身实力和信誉独立经营；由于非执行董事相对于管理当局的独立性，他们应该能够客观地判断任何关联交易的利弊，公允地、不带偏见地审核是否只允许那些真正有利于公司和公司证券持有人的交易继续进行，由非执行董事组成的审计委员会最适合、也有能力客观评价这类关联关系。[29]

5、对于特别重大的关联交易，需要独立评估报告。对于特别重大的关联交易，要求聘请独立财务顾问，由独立财务顾问对关联交易是否遵循了一般商业条款、是否符合上市公司的利益发表意见。加拿大安大略证券委一般要求关联交易需要独立评估，并要求董事会或独立董事决定评估方和监督评估的准备工作。除了在重大变动报告中披露正式评估报告的摘要以外，还要披露评估费的金额以及由谁来支付该项费用。

6、交易信息披露的豁免制度。如果一个上市公司拥有大量需要临时披露的关联交易或者需要取得股东大会批准的关联交易，而这些关联交易又都是公司的日常业务，上市公司的生产经营活动将受到影响。为了既保护投资者的合法权益，又不影响公司的生产经营，节约成本，有些国家和地区建立了豁免披露和豁免取得股东大会批准的制度。如新加坡证券交易所规定，上市公司可以就某种重复发生的交易（如购买、出售原材料、零部件等日常经营交易）向股东申请一般授权，通过一般授权后，上市公司只须在年报中披露在本财务年度内依据一般授权进行的交易的累计金额的明细情况，而不必在每笔交易发生时申请股东的批准。四、完善我国相关制度的思路和建议

我国理论界、监管层、投资界对控制股东私益交易诚信问题的关注已非一日。中国证监会等部门也已经发布了相应的监管规则。然而，尤其在我国经济转轨时期，现有的研究程度和立法、执法资源还远远不能适应中国这样巨大的资本市场的需要。法学界和经济学界对于如何判断控制股东交易的公允性，依照何种程序和标准对不公平交易予以法律救济，均还需要深入探讨，为立法、司法和行政监管部门提供理论指导；我国涉及控制股东关联交易的规范仅见于中国证监会的监管规则，[30]缺乏公司法这一层次的法律规范，从国家基本法的层次上尚未承认或确立控制股东这一主体的公平交易义务，导致权威性和有效性不足；我国大量非上市公司制企业，包括中外合资公司、混合所有制公司和未上市股份公司，控制股东私益交易的约束同样需要法律依据。遗憾的是，这一需要日前还未引起立法界的重视。由于缺乏国家法律层面的依据，在许多掏空公司案件的查处中，除了构成犯罪的个人外，行政机构、司法部门难以介入对控制股东的调查，难以追究控制股东的民事责任、刑事责任或行政责任。

（一）我国公司法的制度构建思路

鉴于我国经济法领域的诚信建设刚刚起步，对于普遍存在的控制股东私益交易，我国公司法应顺应实际需要，尽早予以规范。立法上目前宜采取控制而不禁止、责任从严的态度。有关公平交易义务制度的构建，建议应体现如下法律机制：

1、控制股东私益交易的批准。重大的私益交易应经其股东会表决通过，使其他股东有权否决重大的不公平交易。也就是把获得股东大会批准作为重大的关联交易合同生效的前提条件。非重大的私益交易由董事会批准。须经股东大会批准的交易，只能是重大交易，一般指属于法定、上市规则规定或章程约定应经公司股东会批准的交易。有利害关系的股东和董事的表决权应当排除，违反表决权排除制度的投票无效。股东会或董事的批准，可以是交易前的批准，也可以是事后的追认。控制股东对交易的重要事实及自己在交易中的利益，应当在批准前确信已经充分地向董事会、董事会之委员会或其他股东披露，或者确信他们已经知悉。

2、司法审查及其标准。如果公司及其少数股东、债权人就控制股东的私益交易提出诉讼请求，则不管是否曾履行了适当的批准程序，法院仍然需要就该交易条件的公平性进行审查。交易条件的公平性标准，尽管情况复杂，难以完整概括，公司法层面不宜详举，但宜通过司法解释相对明晰。可资参考的法例，如台湾地区所得税法第43条；我国内地外商投资企业所得税法关于针对利润转移减少税基的有关规定。

3、举证责任。借鉴美国法上的做法，如果控制股东的私益交易经过合法有效的批准程序并且表决通过，就此项交易提起诉讼的原告应当承担交易条件不公平的举证责任；如果交易未经合法有效的批准程序或者未获表决通过，那么应当由控制股东证明交易条件的公平性。其次，还可吸收美国特拉华州的经验，对于即使符合批准程序的交易，在一定条件下，如该控制股东属于多数控股股东、该交易性质属于所有权益型交易或该交易类型属于利益排他性交易，仍然可以要求控制股东承担公平性证明责任。

4、不公平交易的法律后果。首先，控制股东不公平交易行为属于侵权行为。控制股东违反公平交易义务的，应当停止损害、恢复原状，对公司、股东或债权人造成的损失应予赔偿，其它法人或实体因该种交易而受有利益时，应在其受有利益范围内承担共同赔偿责任。赔偿的范围包括现实被转移的利益以及可期待利益的损害。其次，为使必要的日常交易监管简单化，借鉴德国和台湾地区的做法，允许公司章程或股东会决议规定，控制股东对其一个会计年度内发生的私益交易可以合并统计，并对不公平对价部分予以补偿。在会计年度结算完成之前，不受理对其私益交易行为的诉讼。补偿原则的适用限于日常经营性产品或服务来往，不适用于重大资产买卖等权益性交易。再次，对债权人的损害赔偿，可以参考台湾公司法的思路，借鉴美国判例法上的“揭穿公司面纱原则”（Piercing the Corporate Veil），当控制股东如过度行使其控制力，甚至对从属公司为诈欺、不忠诚或不公平行为，从属公司不能清偿债务时，控制股东负有连带清偿责任。引人美国判例法上的深石原则（Deep—Rock Doctrine），控制股东对从属公司的债权，在其应当承担的损害赔偿责任范围内，不得主张抵销，在从属公司破产或和解，以及进行公司重整或特别清算时，应次于从属公司的其他债权人获得清偿。[31]

此外，贯彻民事赔偿优先的原则。如对控制股东追究民事赔偿责任的同时处以行政罚款或者刑事罚金，应当设立民事赔偿款项专门帐户，待民事赔偿程序执行完毕后，再将余款上缴国库。

5、损害赔偿请求权和停止损害请求权的行使。股东和债权人既可以提起代位诉讼，请求控制股东及其负责人向从属公司支付赔偿，也可以提起直接诉讼或代表诉讼，请求其向原告本人支付，此项请求权不受从属公司决议放弃或成立和解而受影响。该请求权的诉讼时效自原告知晓之日起2年、自行为发生之日起5年不行使，自行消灭。

（二）完善我国证券监管规则的建议

我国有关控制股东私益交易的监管规则处于探索之中。本文赞许并基本认可我国证监机构现有的努力和成果，特别是关于规范上市公司与关联方资金往来、禁止上市公司对控制股东担保、关联交易信息按重要性区别对待等若干规定，在此基础上，兹结合境外经验及笔者的实践体会提出若干完善建议。

1、引进上市公司控制股东强制性的定期信息公开义务。目前，我国大多数上市公司的控制股东象神秘的蒙面人，投资者知之甚少，一些控制股东的面目直到案发之后，才由媒体曝光。基于其受信人地位和诚信义务，为增加资本市场的透明度，应借鉴德国和台湾地区立法经验，强制要求控制股东披露信息。应当要求，公开发行股票公司的控制股东，应于每个会计年度结束时，编制与其附属公司的合并财务报表、经营业绩表和现金流量表；除少数由监管部门豁免者外，报表必须经有资格的机构审计。负有公开义务者，不但包括已上市公司控制股东，而且包括首次公开发行股票或债券公司的控制股东。

2、利用新股发行上市申请审查环节减少内部人私益交易发生的可能。目前，证监会强制规定了上市前三年各项私益交易的比例分别不超过30％，[32]除此之外，今后还可参酌美国、新加坡和台湾地区的做法，在源头上限制未来的私益交易。具体包括以下：

（1）持续限制。规定应承诺并披露控制股东上市后可以预见的私益交易金额，不超过一定的比例。不符合比例限制的已上市公司申请发行新股再融资的，应当提交并披露减少内部人私益交易的计划，承诺3年内将控制股东私益交易的相关比例降至这一标准。未实现计划者，依虚假陈述行为承担责任。

（2）公司章程制定标准。申请公开发行股票或债券的公司，其公司章程必须规定控制股东等内部人私益交易的限制和批准程序。有关规定应当包括交易数量、定价原则、授董事会批准的限额、决议程序、表决规则、公开标准等。

（3）发审会或上市委员会审核。尽管申请人均符合上述要件，证监会的发行审核委员会和交易所能上市委员会仍然具有否决权，只要它认为控制股东存在违反公平交易义务的任何重大隐忧。

3、完善上市公司的内部约束机制。我国已对董事会、独立董事必须对交易的公平合理性发表意见，以及关联董事和关联股东的回避表决制度作出了明确的规定。[33]在此基础上，可以借鉴境外经验，要求部分上市公司，特别是供销系统严重不独立、完全依赖关联交易才能生存的上市公司，其董事会必须成立关联交易独立审核委员会。该委员会在董事会决议前行使关联交易的审核权。在关联交易公告或对股东的通函中，要求独立审计委员会对关联交易是否遵循了一般商业条款、是否符合上市公司的利益发表意见。

4、完善第三方独立评估制度。相对而言，由于尚无相应监管和处罚规则，资产评估机构、独立财务顾问较会计师事务所目前的自律性更差，特别是对于控制股东操纵的资产重组类交易的评估，往往沦为利益输送的工具。已有学者提出，证监会应当按照证券法要求，制定参与资本市场的资产评估机构、独立财务顾问的审批和监管办法，确保其独立执业。

5、规范私益交易定价政策及其披露

我国证券监管规则只要求披露关联交易的价格和定价政策，至于具体的定价方法以及定价的依据并未提及。在上市公司的信息披露中出现诸如正常价格、批发价、合同价、出厂价、协议价、计划价格、进价调拨等多种定价方法，投资者无法进行合理的判断。建议制定上市公司关联交易定价政策及其披露守则，除了要求披露所采用的定价政策以外，还应要求对所采用定价政策的合理性、与市场价格的差异及其原因等进行充分披露。

6、推动刑法修改，规定不公平自我交易罪。[34]

公开发行证券的公司的控制股东及其负责人，利用职务便利，有下列情形之一，致使从属公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（1）操纵从属公司以明显高于市场的价格向自己或者自己的亲友经营管理的单位购买产品、服务或资产；（2）操纵从属公司以明显低于市场的价格向自己或者自己的亲友经营管理的单位出售产品、服务或资产；（3）操纵从属公司向自己或者自己的亲友经营管理的单位购买不合格或不需要的产品、服务或资产。




【作者简介】
习龙生，清华大学法学院民商法学博士生，亦供职于中国证监会发行监管部。


【注释】
本文的形成得益于清华大学法学院教授王保树先生、中国证监会首席律师陈大刚的悉心指导。
[1]本文所称控制股东，既包括所持股份超过50％的多数股东，也包括虽未形成多数但通过其它方式同样对公司享有控制权的股东。在英美公司法的判例和著述中，支配股东（dDminatingshareholder）与控制股东的含义相同，以实质的控制为标准。多数股东（majority shareholder）以持股数量为界定标准，拥有公司绝对多数（通常为50％以上）股份。多数股东必然成为控制股东，而控制股东却不仅限于多数股东。
[2]也有的学者将英美法上的self dealing称为自我交易。本文认为译为私益交易为妥，为私益而非共益而交易是内部人利益冲突交易的基本特征。自我交易在中文语境中易理解为绝对禁止的不道德交易。
[3]张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年版，页237。
[4]罗伯特·C·克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社，1999年版，页117。
[5]中国证监会相关统计报告揭示，截至2004年6月30日大股东挪用上市公司资金总额为1129亿元，涉及1130家上市公司中的856家，其中，通过关联交易拖欠上市公司资金总额620亿元，非经营性挪用上市公司资金509亿元，并且多数存在不能清偿之患。
[6]有关数据，还可参见深圳证券交易所：上市公司关联交易监管问题研究（2003），课题研究员黄本尧。
[7]克拉克，见前注[4]，p．120。
[8]参见美国法学会《公司治理准则：分析与建议》。The American Law Institute：Principles Of Corporate Governance：Analysis And Recommendations，American Law Institute Publishers，1994，p．325．
[9]派生诉讼制度由美国、英国率先在衡平法上创设，诉讼对象除控制股东、母公司外，还包括董事、经理和其他对公司有重大影响力的人的侵权行为。英美法国家兼采两种诉讼方式，大陆法系国家目前多数只允许派生诉讼（或称代位诉讼）。
[10]克拉克，同前引[4]，页115、123—125。
[11]Marsh，Are Directors Trustees？Conflict of Interest and Corporate Morality，22Bus．Law35（1966）．
[12]Marsh，同上，pp．39—40。
[13]克拉克，同前引[4]，页130—135。
[14]See Michael P Dooley，Fundamentals of Corporation Law，The Foundation Press，Inc 1995，p．627
[15]See Folk，On the Delaware General Corporation Law：Fundamentals，PP．239—240（1993）
[16]张开平，同前注C33，页261—262。
[17]See Robert W．Hamilton，The Law of Corporations，West Group．1996，p．386．
[18]See William Cary & Melvin Eisenberg，Corporations，PP．675—688（1995）．
[19]See ALl．，Principles of Corporate Governance，5．02（1994）．
[20]See Kahn v．Lynch Communication Sys．Inc 638 A 2nd 1110（Del．1994）
[21]See Mary Siegel，The：Erosion of the Law of Controlling Shareholders，24 Delaware Journal of Corporate Law27（1999），p．35．
[22]See Bayless Manning，Reflection and Practical Tips on Life in the．Boardroom After V．an Gorkom，41 Bus．LaW1（1995），p．5．
[23]See Sinclair Oil Corp．v．Levien 280 A 2nd p．720．（Del．1971）．
[24]纽约证券交易所的董事会于1983年3月转变态度，采纳了如下有关关联交易的修订方案：“纽约证券交易所认为对类似情形的审核和监督最好留给上市公司和申请在纽约证券交易所上市的公司自行决定”，证券交易所将在怀疑公司存在有损投资者利益的非公平交易时，发出提醒通知。
[25] See Singapore Exchange，the Listing Rules，Chapter 9，Interested person transaction
[26] 2001年1月8日修正稿第18条。
[27]See London Exchange，the Listing Rules，Chapter 10，Transactions with related parties．
[28]2000年10月17日修订。类似大陆的关联方关系和关联交易信息披露的有关准则。
[29]随着20世纪60、70年代独立董事制度的推广，纽交所的这一观点已经为大多数国家和地区的证券监管规则所采纳
[30]主要有2001年《中国上市公司治理准则》、2003年《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》、2003年《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》及配套的信息披露规则。
[31]此为债权人保护制度与少数股东保护的相异之处。
[32]见证监会2003年《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》。
[33]2002年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定：“重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。”
[34]参考刑法第166条对国有公司、企业、事业单位工作人员不正当内部交易罪的规定。