行政法学方法论初探

【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第4期
【摘要】在行政法学研究中，曾分别出现了行政行为形式论、行政过程论、行政法律关系论来构筑行政法学体系。各种学说均存在其局限性。以行政法律关系论为基点，通过防御权和请求权来构筑行政法学体系无疑是一种新的尝试，它不仅弥补了以往各种学说的缺憾，而且可以为公法学的研究提供一个全新的研究框架。
【关键词】方法论；法律关系；防御权；请求权
【写作年份】2011年


【正文】

　　法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。{1}153方法论不仅有助于研究的深入和规范，而且“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”{2}122本文拟从对现行各种方法论评析的基础上，提出以防御权和请求权来构筑行政法学体系。

　　一、行政法学方法论概观

　　按照时间顺序，行政法学存在以下四种方法论：

　　（一）行政行为形式论

　　行政行为形式论（die Lehre von Handlungsformen）是指有关行政行为法律形式的学说（Die Lehre vonden Rechtsformen），是基于法治主义依法行政原则，要求一切行政活动必须符合法的规律。{3}53行政行为形式论采取一种脱离具体而复杂的实施的观察方法，仅分析与行政相关联的要素与意义，以形成概念与类型，继而提出合法性的要件、程序的方法于法律效果。该理论的核心在于关注行政行为的形式及其所意图达成的法律效果，如拘束力或权利的产生。{4}57因此，行政行为形式论是基于法概念操作技术之方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种任务中，选定某一特定点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限审查时的审查对象（基本单元），以达成对行政机关进行适法性控制的目的。{3}53行政行为形式论的主要价值在于：以其所采纳的关联标准所行政的程式来解决接踵而来的所有个别问题。{5}作为传统的行政法学方法论，行政行为形式论为行政法的创立和发展做出了巨大贡献，形成了传统的以行政处分（即具体行政行为）为核心的现代行政法学。

　　尽管如此，行政行为形式论有诸多缺憾：{4}61-63首先，该理论未能涵盖所有法律关系主体。由于行政行为形式论侧重于结果相关与效果集中，因此，它无法精致地涵盖内部法与外部法的多边法律关系，而为一个顾及到整体的行政决定。如一个具体的行政事件，所涉及的未必只有与行政行为所意图形成的法律效果的相对人，还可能包括受到该行政行为影响的第三人；其次，行政行为形式论也未能涵盖具体法律关系的所有类型。该理论仅仅以行政处分为核心，然而行政行为可能出现双阶甚至多阶，因此它无法阐释私法形式出现的新型法律关系；第三，行政行为形式论仅仅关注行政主体。由于传统行政法强调控权，因此将人民这一重要的行政法律关系主体忽略了。在给付行政来临的时代，行政合同、行政指导等新形式行政活动的涌现，迫使行政法学对行政相对人的权利行使予以高度的关注。而行政行为形式论已不能胜任此任务；第四，行政行为形式论只注重行政决定的结果，而决定过程不属于其关注的对象。由于行政行为形式强调结果相关与效果集中，它忽略了行政决定作出的过程和相关的法律关系主体的法律地位的变动。“行政行为形式只在‘瞬间捕捉’发生关系的那一个点，而无法掌握行政与人民之间法律关系的时间与程序。”{6}；最后，行政行为形式的判断有赖对法律关系内容的认知。而对法律关系内容的判定并非易事，因此，对法律关系内容的错误认识，将导致作出错误形式的行政行为，这极不利于保障相对人的权利。

　　（二）行政过程论

　　针对传统行政行为形式论解决问题的局限性，日本学者们开始逐渐重视行政过程的研究，提倡“行政过程论”。首位界定“行政过程”概念的是园部逸夫法官，他认为“如自作为行政国家特征之现代国家现实功能观察，不得不承认行政担负大部分之政策决定与政策执行功能。如将此种行政功能自行为连锁观点予以理解掌握时，即可名之为行政过程……简言之，所谓行政过程，系指于宪法下，行政权为达成其行政目的，所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁。”{3}81其他学者也从不同的角度加以阐述，尽管学者的主张在表述上各有千秋，但在强调行政实态把握的重要性，主张“必须对行政活动作动态考察”方面，针对行政行为形式论的局限而进行理论扩展，则是共通的。{7}134行政过程论实际上是将整体行政上的特殊法现象理解为宏观意义上的过程，并预设存在于各个阶段的微观过程中，进而分析其特征、予以体系化。{3}82行政过程论对于从动态、微观把握行政的特性意义重大。

　　然而行政过程论也存在一些不足之处：首先，该理论过分强调现代行政的独特性，导致行政法学方法论中的宪法体系或价值基准模糊不清。行政法在法律位阶上低于宪法，其基准或价值当然受宪法的拘束。但是行政过程的分析却常常强调行政的特性而脱离宪法的基本原则；{8}193-194其次，由于行政过程过分强调行政任务的连续性和效率，自然会形成“权力至上”这一和法治相悖的理念，进而会阻碍人权保障的落实，如对行政行为公定力与不停止执行制度的顽固坚持。

　　（三）行政法律关系论

　　行政法律关系论是由德国学者率先提起，其产生背景也是基于现代行政利益复杂与多元化以及大量复杂的未型式化行政行为出现等课题。但是，德国多数学者仍以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，行政法律关系论仅以修正或补充传统行政法学之不足。真正大胆尝试提出完整法律关系论的则是日本学者山本隆司。{3}101

　　1917年，德国学者O. Bachof主张将法关系论定位为以行政处分为核心之传统行政法学之反命题，他认为：“行政处分不过系发展中关系之一个快照，亦即以行政处分形成、变更或消灭法律关系；然自实证法观点言，此一法律关系较诸行政处分更为重要。盖其（行政处分）最终排除以行政处分以外方法所形成、变更或消灭之众多法律关系。就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”{3}124行政法律关系论主要的意义在于：1.行政法律关系论以规范命题与法现象为媒介，以表述规范构造与社会现象构造的概念，所以在法解释方法论上使用法律关系概念，将可明确使法体系对社会现象开放；2．行政法律关系论关注各种法律关系，有助于从整体角度研究与考察单数或复数的行政行为。

　　（四）行政规制理论

　　行政规制（Regulation），又称为行政管制、政府规制，是政府行政机构依据法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体行为实施的直接控制。这是一种新兴的行政法学方法论。

　　行政规制理论源于经济学上的规制理论，[1]是为了解决哈定提出的所谓的“公地的悲剧”{9}而提出的。行政规制起源于美国19世纪末叶对铁路的管制。两次世界大战之后，随着经济朝着垄断化进程的深入，各国都加强了政府对经济的干预，尤其是美国开始倡导政府规制。在20世纪70年代之后，规制分析逐渐开始在美国行政法学中占据重要的一席之地。

　　美国学者克洛雷认为，行政规制受到四种理论支撑，因此存在四种风格迥异的行政规制理论：公共选择理论支配下的行政规制、新多元主义理论支配下的行政规制、公共利益理论支配下的行政规制、公民共和理论支配下的行政规制。然而，这些行政规制理论都有其局限性。{10}

　　从某种意义上讲，行政规制理论为现代行政法学研究提供了一个强有力的分析工具。但是该理论存在许多缺陷，自其问世以来就备受诟病。[2]规制分析框架存在两个重大缺陷：{11}首先，规制者本身不是市场的参与者，因此他们对其所要保护的结果缺乏直接的利害关系。规制者因而易被其“客户”（即被规制者）“俘虏”，这些客户要么（通过表面上服从规制）许诺改善规制机构的办公条件，要么许以利益以诱惑规制机构的具体工作人员（如许诺离职后可在其企业中任职）。[3]规制者还会出于维护其饭碗的狭隘思想而设定一些不必要的规制措施，使得其工作从表面上似乎繁忙而“有条不紊”但效率低下。{12}而且，规制者通常并不能直接获取必要的信息，这势必使他们不得不依赖于被规制者提供的信息来规制被规制者的行为；这必然会引发潜在的利益冲突。[4]此外，由于规制总是使某些特定的被规制者受益，因此规制者通常会采取逆向淘汰（ad-verse selection）措施来实施规制，使规制者和被规制者形成一种以牺牲公共利益为代价的密切合作关系。{13}其次，政府规制的耗费巨大。或许由于规制者敬业精神的不足和无孔不人的政府寻租行为的存在，全面规制所耗费的人力、物力是市场自发调节手段望尘莫及的。{14}

　　实际上，行政规制不是一种法学方法论。在我国行政法学界，行政规制被视为一种不可或缺的方法论。他们认为这种方法论溯源于美国：“这样一种新的方法论（尽管在美国没有人这样称呼），标志着美国的行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学遗忘的一角，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。”{15}实际上，所谓的方法论是指能够涵盖整个学科或者该学科主要领域的分析框架。而行政规制理论适用范围十分狭窄，仅仅适用于市场失灵的领域，而对于市场作用能够充分发挥和不涉及市场广阔的领域，该理论只能退避三舍。而传统的行政法调整领域是以不涉及市场领域的为主，如治安管理、行政奖励、行政处分等等。况且，行政规制所发挥作用的领域属于部门行政法或者说是经济行政法的范畴，将部门行政法学的分析框架武断地上升为整个行政法学的分析框架的做法，是一种盲目夸大行政规制作用的行为。

　　行政规制只是一种有限适用的理念。规制理念从其诞生之时起就是针对市场失灵提出的，也就是说它是一种与“自由放任”相对应的经济理念。随着垄断的深入，亟需政府强化介入市场的深度和广度但又不能损及市场的健康发展，社会便牢固树立起了“经济上放任自由与政府控制之间的一个艰难妥协”{16}的规制理念。自20世纪60年代以后，垄断出现了新的景象：全球经济一体化。面对能源、资源等问题以及垄断带来的不公，加之行政权力的膨胀而议会权力旁落的现实，人们越来越期望规制成为解决问题的灵丹妙药。由此可以看出，规制只是表达了人们一种期盼制约社会上强势群体的不法行为的一种渴望，它并不是一种分析工具，只是分析工具所依赖的理念而已。

　　由于认识到规制带来的种种弊端，西方各国目前转而采取规制缓和措施。我国行政法学界对行政规制推崇备至，究其原因在于中国长期浸淫的“法律家长主义”的影响。[5]在学术研究上盲目借鉴英美行政规制理论，不仅会使我国本身孱弱的行政法理论迷失方向，而且必将在实践中造成南辕北辙、南橘北积的局面。

　　二、以行政法律关系论构筑行政法学体系

　　传统上，行政法学之讨论向来以行政处分为核心，对行政法律关系则未给予充分之注意。{17}191由于行政法的本质绝不是行政权力法律化，而是人民权利法律化，或者说是对控权的法律化。因此，破解行政法上各种主体之间的相互关系，即对行政法律关系的探索是寻找支撑行政法学理论体系之神秘“阿基米德支点”。{3}92

　　在行政法律关系论指引下，行政法上各种主体的权利与义务不再彼此隔离，而是处于一种相互关联、相互影响的状态下，各主体之间在法律上达成一种拟制的平等，相对人不再成为行政权作用的客体或附属物。行政法律关系不仅关注行政主体与相对人之间的外部法律关系，行政内部关系也被通过法律化的途径予以规范。

　　行政法律关系论不关注结果相关与效果集中，而是状态取向。其所关心的不再只是行政决定程序的终点，而包括法律关系变动的过程本身。{18}于是，该理论不再关注行政何以以一定的行为发生特定的法律效果，不再局限于法律关系的形式要件，而是关注各种主体间所形成的法律关系的地位、可能对法律关系产生变动的各种行为，以及规范这些法律关系的法律规范。程序作为形成行政法律关系的中介，自然也被纳人行政法律关系论的考量，因为在程序中各种主体的地位处于动态的变化中。行政法律关系论的这种状态取向的观察方式，弥补了行政行为形式论的不足，使得行政法律关系不再仅仅局限于经由行为形式才得以产生的法律关系，包括诸如事实等非行为的其他行为形式都可成为行政法律关系产生的原因。行政机关想要以行为形式实现其行政目的之前的准备行为，也可能产生一定的法律效果，使得其权利义务产生变动，行政法律关系论也自然予以规范。{4}74正是由于行政法律关系论的这种特质，使得该理论可以涵盖多阶行政行为，既可以避免公法遁人私法也可消除私法遁人公法的困窘。

　　由此可见，行政法律关系论关注的不仅仅是行政决定的本身，其更重视在一个法规范下的生活事实中各种主体间的权利义务变动关系。因此，它是构筑行政法学体系的最佳方法论。

　　三、以请求权和防御权构筑法律关系理论

　　行政法学中“法律关系”理论的发展，深受凯尔森纯粹法学的影响。{19}27而纯粹法学对权利的推崇下，而权利与法律关紧密勾连在一起。诚如拉伦茨教授指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体、一个有机体和结构组合。{20}46于是，“权利的概念只有在法律关系的框架中才能获得正确的理解和分析”，{21}16-17权利便成了架构法律关系的钥匙。

　　鉴于请求权是贯穿于私法体系的一个核心概念，即民事法学体系构筑于请求权之上。{22}322-323请求权的性质，学者们各执一词，主要有债权说、物权说和权能说三种观点。[6]实际上，从请求权产生的权源来看，请求权的基础是与其对应的基础权利。正如有的学者所说，请求权相对于物权、债权等权利而言，是第二次性、手段性的权利。因此，德国学者Neuner主张，请求权是基于特别之原因而由特定之双方当事人之间的关系所产生，一人可以对他人要求为特定之作为、不作为或容忍之权能，而此要求即使违反相对人之意思也可强制实现。{23}67-68

　　传统公法主要是以基本权利的防御功能为基础来构建其体系。但是，随着时代的发展，公民对公权力的积极请求功能（即受益请求权）也日益凸现，基本权利的防御功能和受益功能已成为构筑新的公法体系的核心概念。[7]由于基于基本权利防御功能和受益功能，公民均可在其权益受到侵害之虞请求侵权人排除侵害、赔偿损失，因此基于基本权利受益功能而展开的请求可视为纯粹的请求权，而基于基本权利防御功能而展开的请求（权利防御请求权或防御权）则看作非纯粹的请求权。[8]据此公法上的权利体系可概括如下：[9]

　　可以说，对防御权和请求权的理解和掌握是掌握公法原理的必要前提和基础。二者对公法研究意义重大，主要表现为：

　　第一，防御权和请求权可使以基本权利为核心的公权利得以实现。宪法和行政法等公法虽然规定了公民享有的权利，然而这些权利的实现需要借助防御权和请求权方能行使和实现。请求权是与支配权、抗辩权、形成权等权利相对应的权利，而防御权是用于对抗公权可能的侵扰。因此权利人行使请求权和防御权，将使义务人履行义务，也就是说，要使公权力行使者在公法上的义务得以履行，必然要赋予权利人相应的请求权和防御权，故请求权的产生，保障了权利的行使和义务的履行。此外，凭藉请求权和防御权，当权利人的权利遭受侵害或有侵害之虞时，权利人具有了救济的资格，从而达到控制公权力、保护公民权利的目的。

　　第二，请求权和防御权不仅有助控权理念的落实，而且还有助于公权利的体系化，使得对公法体系化研究成为现实。请求权和防御权理念强化了公权力源于公民权利的宪法理念，而且使得基本权利的最重要的职能得以充分展现，即不再停留在纸面上，而是通过将请求功能和防御功能的法定化、可操作性架构，使得公权利不再僵化、流于形式。而且，透过请求权和防御权的利体系化思考，也促使新的公法体系化研究成为可能。

　　第三，防御权和请求权沟通了实体法和程序法。在近代各国采取将实体法与作为程序法的诉讼法相分离以后，便产生了以何种权利、制度沟通和实体法与程序法的问题。众所周知，实体法上的权利是基础性的权利，而通过诉讼程序予以实现的可能性则是第二位的。诉讼程序的任务在于，当诉讼前就已具有实体法上的权利受到侵害或引起争议时，通过诉讼确认这个权利，并使它得以实现。因此，必须从实体法的角度规定“请求权”的概念，以便使诉讼当事人能够为自己的诉讼主张找到实体法上请求权的基础。{22}323- 324也就是说，防御权和请求权的功能主要在于当权利遭受侵害时，权利主体能够顺利地实现其诉权。

　　第四，防御权和请求权强化了规范研究。首先，防御权和请求权具有包摄法律规范的功能。近代法律常预先将一定法律要件与一定法律效果相结合而制订法律条文，而当于此等法律要件之事实关系发生时，相关当事人之间便发生法律规定的法律效果。因此，防御权和请求权是一定的构成要件结合某种法律效果的规定，当事人的主张的正当性是以有无防御权和请求权法律规范来判定，它们具有包摄法律规范的功能。其次，从防御权和请求权产生的法律依据来看，防御权和请求权的基础是特定的法律规范。在对法律事案的研习中，“典型的实例题的构造为：‘谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利’。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础”。{24}50因此，防御权和请求权规范基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。在司法实务上，司法机关应当以明确的法律规定作为判案的法律依据。“在实例研习方面，实例研习的主要目的就在于训练请求权规范基础的思考。实例解题之际，必须寻找到并明确指出支持一定请求权的法律规范或者确信无任何请求权规范基础存在时，才能作答。在未寻获请求权规范基础之前，尚不能开始解答。绝不能以概括笼统用语（如依民法之规定等），来掩饰不清楚的法律思维过程。只有如此，才能养成严谨细密的法律思维方法，也只有如此，才能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性。”{24}54

　　第五，防御权和请求权这一分析工具为公法学的统一奠定了基础。由此，公法学的研究不再支离破碎，防御权和请求权成为公法规范分析的共同框架，各种公法理论不再彼此隔膜而日益共栖共生。于是乎，在防御权和请求权的架构下，公法学的统一水到渠成。

　　四、结语

　　“行政法是动态的宪法”，因此作为公法最重要的组成部分的行政法，自然是以防御功能为主、请求功能为辅。但是，在彰显给付行政（服务行政、福利国家等理念）的行政法领域，却是以请求功能主导兼具防御功能。因此，在行政法学研究中应注重权利分析，应强调以请求权和防御权为核心来探究各方权利义务的应然和实然状态，如此才能恰如其分地协调各方利害冲突，以期最大限度地提升公共福祉的宗旨。




【作者简介】
侯宇，郑州大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]在经济学中，规制理论有四个分支：经济自由主义（The Economic- libertarian Perspective）规制理论、规范实证主义（The Normative-positive Perspective）规制理论、激进马克思主义／反资本主义（The Radical/Marxist Anti -capitalist Perspective）规制理论和实用主义行政（Pragmatic-administrative Perspective）规制理论。参见//poli. haifa. ac. il/～levi/ regutheories. htm．目前，除了激进马克思主义／反资本主义规制理论外，其它三种理论占据了整个西方经济学。
[2]See, e. g.，Bruce A. Ackerman＆Richard B. Stewart, Reforming Environmental Law, 37 STAN. L. REV. 1333 (1985)；Robert H. Hahn＆Robert N. Stavins, Incentive-Based Regulation: A New Era from an Old Idea？, 18 ECOLOGY L. Q. 1，8 (1991)；James E.Krier, The Irrational National Air Quality Standards: Macro-and Micro一Mistakes, 22 U. C. L. A. L. REV. 323 (1974)；Richard B. Stew-art, Economics, Environment, and the Limits of Legal Control, 9 HARV. ENVTL. L. REV. 1,7 (1985)；Nathaniel O. Keohane, RichardL. Revesz & Robert N. Stavins, The Choice of Regulatory Instruments in Environmental Policy, 22 HARV. ENVTL. L. REV. 313 (1998).
[3]See Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N. Y. U. L. REV. 543, 672 (2000)．即被规制者总是通过欺诈、贿赂等手段而从规制中获益。
[4]David B. Spence, The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law, 89 CAL. L. REV. 917, 926 n. 29 (2001)．这是俘虏理论的观点。对于俘虏理论的详情，可参见William A. Niskanen, Jr.，Bureaucracy and Representative Government (1971)；Sam Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, 19 J. L＆ECON. 211 (1976)；George J.Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 BELL J. ECON. & MGMT. SCI. 3 (1971).
[5]关于法律家长主义的论述，可参见孙笑侠、郭春镇：《美国的法律家长主义理论与实践》，载《法律科学》2005年第6期；孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期；宋旭明：《论家长式法律强制的人性基础与合理界限》，载《重庆邮电学院学报》（社科版）2003年第6期。
[6]对请求权性质的探讨可参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》2002年第2期；魏振瀛：《论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2004年第4期；高留志、于志强：《请求权的性质再思考》，载《检察实践》2006年第2期。
[7]对此可参见李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，载《宪法理论与实践》（一），学林文化实业有限公司1999年版，第63-67页；张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期；张翔：《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》，载《中国法学》2006年第1期。
[8]有学者将公法上的防御权和请求权比照民法而统称为“公法上的请求权”。所谓“公法上请求权，指公法上权利义务主体相互间，基于公法，一方得请求他方为特定给付之权利。此所谓‘特定给付’，包括金钱或物之交付、行为（作为、不作为或忍受；亦含作成行政处分在内）。”参见林锡尧：《公法上请求权之消灭时效》，载法学丛书杂志社主编：《跨世纪法学新思维—法学丛书创刊五十周年》，元照出版公司2006年版，第154页。
[9]对公法权力体系的概括参考了有关对“公法上请求权”的探讨，参见{德}汉斯·J.沃尔夫等著：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第732-791页；林锡尧著：《行政法要义》，元照出版公司2006年第3版，第149-177页；陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年版，第999-1027页；此外还参考了德国学者关于权利救济请求权的分类体系，参见林三钦：《公法上“结果除去请求权”之研究》，载翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年版，第241页。


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