美国犯罪成立要件与证明责任分配

【摘要】美国犯罪成立要件包括两方面的内容：犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。前者是指行为与心态，后者是指无罪辩护事由不成立。在犯罪成立要件证明责任划分上，美国刑事诉讼中通常要求控诉方将犯罪表面成立要件证明到排除合理怀疑的程度，犯罪成立实质要件的说服责任通常也由控诉方承担，只是在例外的情况下才由辩护方承担说服责任。在犯罪成立要件与证明责任分配的关系上，犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容，犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配，证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能。
【关键词】美国；犯罪成立要件；证明责任；关系
【写作年份】2007年


【正文】

　　犯罪成立要件是从实体法的角度探讨犯罪成立所需达到的条件，刑事证明责任分配是指由控方还是辩方承担向事实裁判者证明犯罪成立要件真实的责任。虽然犯罪成立要件属于刑法范畴、证明责任属于证据法范畴，但两者具有十分紧密的联系。美国犯罪成立要件与证明责任分配就鲜明地体现了这一点。

　　一、美国刑法中犯罪成立要件

　　我国学者在讨论英美法系犯罪成立要件时，一般从两个层面加以分析。不过，在概念使用上学者间存在一定的差异，或称之为犯罪本体要件与责任充足要件[1]，或称之为实体性犯罪构成要件和程序性犯罪构成要件[2]。笔者将美国犯罪成立要件概括为犯罪表面成立要件和犯罪实质成立要件。

　　（一）犯罪表面成立要件：犯罪行为与心态

　　美国学者在讨论犯罪成立与否时一般使用“犯罪要素”（crime elements 或offense elements）这一术语，并认为犯罪包括两方面的要素：危害行为和犯意。正如有学者所言：“一般说来，犯罪包括两方面的要素：危害行为（actus reus），即犯罪的物理或外部部分；犯意（mens rea），即犯罪的心理或内在特征。”[3]。

　　在美国刑法学者的观念中，危害行为即犯罪的外部要素是指除被告人主观因素以外的一切犯罪要件，并不是仅仅指狭义上的危害行为。从具体内容上看，犯罪的外部要素通常包括行为人的行为、行为实施的环境、行为导致的后果、行为与结果之间的因果关系等。由于犯罪的形态各异，犯罪的外部要素因不同的犯罪或同一犯罪的不同形态而呈现出不同的样态，但任何犯罪或任何阶段的犯罪均至少要有组成犯罪人行为的客观要素。

　　作为心理要素的犯意又称之为责任要素，没有作为心理因素的犯意即使有行为人的危害行为，也不会要求其承担法律责任。犯罪心理要素一般包括行为人关于行为、行为结果、行为环境的认识和对此类因素的态度。在美国《模范刑法典》中，犯意包括蓄意（purposely）、明知(knowingly)、轻率(recklessly)和疏忽(negligently)四种。美国刑法中有一类比较特殊的犯罪，即严格责任犯罪（strict liability offences）。“strict liability”有时被解释为“无需要过错的情况下承担责任”（liability without fault），但美国刑法学者普遍认为这是一种误解，这种解释会使人们误认为这种犯罪不要求任何心理或过错因素。严格责任犯罪应当是这样一类犯罪，即某一个犯罪外部要素（可能是关键性要素）不要求犯罪的心理因素，而不是该罪的任何外部要素均不要求心理因素。所以，任何犯罪都有犯意的要求，只是不同的犯罪犯意存在一定的差异。

　　在美国刑事审判制度中，控诉方必须证明特定的被告人实施了特定的犯罪行为及成文法规定的行为情节、损害是嫌疑行为所致。[4]如果控诉方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人刑事责任就表面上（prima facie）成立了。

　　（二）犯罪实质成立要件：无罪辩护事由不存在

　　控方将某罪的外部因素与内部因素均证明到了排除合理怀疑的程度，只能说明该罪表面成立。为了避免承担刑事责任，被告人将尽力为自己的行为辩护。如果其无罪辩护事由成立，那么其行为并不构成犯罪。所以犯罪要实质上成立就必须排除辩护事由的存在。正如有学者在论及犯罪成立与精神病辩护时所言：“即使被告人的行为符合犯罪表面成立（prima facie）要件的通常要求——即，行为、心理状态、因果关系、结果——如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。”[5]

　　在刑法学中，学者们可能在不同层面上使用辩护这一概念。从广义上看，辩护事由是指能够否定或减轻控诉方指控的观点和理由。有学者认为，在刑法中，一个成功的辩护可能导致指控的减轻、减少或无罪。[6]这说明，辩护包括无罪辩护、罪轻辩护两种；辩护的作用也就表现为导致无罪的判决或轻罪的判决。不过，也有刑法学者是从狭义上使用“辩护”一词的，例如有人认为：“辩护（defense）一词至少从表层意思上看，通常意味着可能阻止定罪的一系列可知的情况。”[7] 这一观点实际上是认为辩护即为无罪辩护，而没有将罪轻辩护包括在内。另外，还有学者从更狭义的角度使用辩护一词。例如，有学者认为：“在刑事法中，‘辩护’一词可能在更严格的意义上使用。从这一意义上看，‘辩护’仅在被告人承认被指控的事实确实由其实施的情况下使用。不在犯罪现场（defense of alibi）、对犯意的否认和对因果关系的否认均不是此种严格意义上的辩护，因为提出此类主张只是简单地否认了犯罪事实由其实施。但‘前经宣告无罪，不应再受审判’（autrefois acquit）、正当防卫、受胁迫、豁免则属于这种严格意义上的辩护。[8]这一观点实际上将部分积极辩护事由排除于辩护之外。笔者在文中所谈的辩护事由仅仅指由辩护方提出的导致行为无罪的事由。

　　“一个面临犯罪指控而又希望主张无罪的被告人有许多的途径。”[9]这种途径就是提出各种无罪辩护事由。美国现代刑法学者普遍将无罪辩护事由分为三大类：正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。第三类辩护事由或被称为法律执行政策，或被称为“无需开脱罪行的辩护”（nonexculpatory defenses），或其他别的什么用语。例如，美国学者罗宾逊（Paul H. Robinson）将第三类称之为“无需开脱罪行的辩护”[10]；美国学者卡迪斯（Sanford H. Kadish）将辩护事由分为基于法律执行政策的辩护事由和可罚性辩护事由，然后再将后者分为正当化事由和可宽恕事由两个子类[11]；美国学者摩尔（Michael S. Moore）将辩护事由首先分为外部政策辩护事由（extrinsic policy defences）和可罚性辩护事由，然后再将后者细分为正当化事由与可宽恕事由。[12]

　　学者们对于正当化事由与可宽恕事由的区分争议较大。在早期法律史上，英国刑法中正当化事由与可宽恕事由的区别有着深刻的实践意义。[13]但两者间的理论区分并不明确，英国学者约翰·奥斯汀（John Austin）在1957年出版的《请求辩护》（A plea for excuses）一书中认为：“简要地说，在前一种辩护（即正当化事由——引者注）中，人们承认行为为其所实施，但否认其行为的错误性；在后一种辩护（即可宽恕事由——引者注）里，人们承认其有过错，但不承担全部责任，甚至认为完全不负责任。”[14]这一区分在相当长的时间内广为美国学者所接受。例如，在美国法学界极具影响力的学者弗莱彻（George P Fletcher）认为，正当化事由承认犯罪定义得到了满足，但认为行为是正确的而不是错误；可宽恕事由并不否认行为的错误性，但认为行为人不应当承担责任。[15]现在学者们从更直观的角度对两者加以区分。例如，哲斯勒（Joshua Dressler）认为可宽恕事由与正当化事由有根本的区别：正当化事由关注的是行为，试图表明行为不是错误的；而可宽恕事由关注的是行为人，试图说明行为人对他错误的行为不应负责任。[16]

　　至于无罪辩护事由的归类，学者们争议就更大了。综合各刑法与刑事证据法论着，一般认为：正当防卫、紧急避险、意外事实、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由；未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由；双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法（立法、行政）豁免则属于“无需开脱罪行的辩护事由”。

　　（三）美国刑法中犯罪成立要件之间的关系

　　关于犯罪成立要素与辩护事由之间的关系，有学者认为：“在刑事审判中，一个成功的辩护将会减轻指控甚至会导致无罪判决的后果，所以辩护相当重要，但它们有时并不总是那么容易让人理解。”[17]其原因主要在于，辩护事由和犯罪要素之间有时难以区分。对两者的区分不仅仅涉及其定义问题，更主要的是涉及证明责任的分配。要区分犯罪要素与辩护事由首先就要解决犯罪成立与辩护事由的关系问题。例如，美国刑法学者经常提出这样一个问题：“辩护事由不存在”是否为犯罪成立的一个要素？如果“辩护事由不存在”是犯罪成立的一个要素，那么辩护事由与犯罪成立的其他要素的区分就显得不那么地重要；相反，如果“辩护事由不存在”不是与犯罪成立的其他要素属于同一层次而是独立的要素，两者区分的重要性就凸显出来了。

　　这一问题的解决取决于危害行为、犯意与辩护事由的关系。如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”，那么辩护事由就不是犯罪成立的独立因素。根据证明责任分配原则，控诉方就应当对“辩护事由不存”在承担证明责任。如果犯罪成立包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”，那么“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素。根据证明责任分配原则，控诉方就无需对“辩护事由不存在”承担证明责任。从美国刑事法学者的主流观点看，一般将“辩护事由不存在”视为犯罪的独立要素，而不是行为要素。在刑事证明责任上，控诉方原则上只需证明犯罪行为要素和心理要素成立即可推定“辩护事由不存在”，故无需对辩护事由不存在进行一般地、独立的证明；只有在被告方提出辩护事由后，控诉方才对辩护事由的不成立承担说服责任（有时由被告人承担说服责任，这一点因辩护事由的不同、司法领域的不同有差异）。

　　既然“辩护事由不存在”是独立于犯罪成立的其他要素，且两者的区分关及证明责任分配问题，就有必要对两者区别。犯罪要素与辩护事由区分的困难主要在于犯罪的要素有时与辩护事由重叠。这种重叠经常发生于犯意这一犯罪成立要素上。如前所述，犯意是犯罪成立的内部要素，控诉方要证明犯罪的成立就必须将犯意证明到排除合理怀疑的程度。但为否定犯罪的成立，被告人就要使陪审员对犯意的存在产生合理怀疑，即否认自己有相关的犯意。也就是说，在证明被告人实施了相关行为后，控诉方通过证明被告人有相关犯意就可以证明犯罪的成立；而行为人即使承认有相关行为但否认有相关的犯意，也可以证明犯罪不成立。那么到底是由控诉方证明被告人有相关犯意（作为犯罪要素），还是应当由被告人否定自己有相关故意（作为辩护事由）？犯意是犯罪的要素，而否认具有相关的犯意又是辩护事由的内容，所以两者之间是存在重叠的。例如，根据美国法典第18章第1512第(b)(2)(A)的规定，对证人使用威胁方法试图迫使他们收回自己的证言，其行为构成威胁证人（witness-tampering）罪。该罪的成立要素是：1）行为人故意使用胁迫或暴力，或威胁或试图这样做，2）基于迫使或促使他人收回证言或其他证据的故意。制定法规定辩护方可以辩护，他要证明：1）他的行为完全是合法的，2）他的意图仅仅在于鼓励、引导或促使他人真诚作证。显然，证明故意存在与否定故意存在针对的都是该罪的心理要素，两者是重叠的。

　　United States v. Johnson[18]就是一个较好的例证。在案中被告人Johnson被指控犯有威胁证人罪。Johnson认为控诉方应当排除合理怀疑地证明他“基于导致或引诱证人从正式程序中收回证言或记录、文书或其他别的物证”的故意实施了威胁或引诱行为。但积极辩护要求Johnson证明他仅仅是基于“鼓励、引导或导致他人真实作证”的故意实施了某些行为。显然犯罪心理要素与积极辩护内容重合。Johnson认为，两者的重合使他的积极辩护没有了任何意义。美国第二巡回法院认为，公诉方的证明责任在于排除合理怀疑地证明Johnson 是基于引导他人在审判中收回证言或其他证据的故意实施了威胁或引诱行为；一旦控诉方满足了这一要求，Johnson仍然可以以优势证据证明他积极辩护的意图部分，即他希望证人收回不实证言。

　　另外，被害人同意（victim’s consent）是一种辩护事由，但缺乏同意（absence of consent）是犯罪的构成要素。正如美国学者胡萨克（Douglas N.Husak）所言：“在犯罪的范围内，缺乏同意可以起一个犯罪成立要素的作用，或者说同意的存在起证明行为适当的作用。”[19]到底是由被告人证明被害人同意而否定犯罪成立，还是由控诉方证明被害人不同意以证明犯罪成立？在美国刑法中，“缺乏同意”通常是作为犯罪成立要素而存在的。例如，强奸罪就是一个较好的例子。不同意性交是强奸罪的一个要素，除非不同意这一要素满足了，否则就不构成强奸罪。所以在强奸案中，控诉方必须证明性行为发生时控告者不同意发生性行为，而不是由被告人证明控告者同意性交。正如有的学者所言：“在强奸指控中，控诉方的证明责任不仅仅在于确立将阴茎插入阴道的事实，而且要证明被害人不同意性交的事实，还要证明被告人要么明知她不同意性交要么因疏忽大意不知她是否同意性交。”[20]又如，在强制猥亵侵犯的指控中，控诉方必须证明强制猥亵行为发生时控告者不同意猥亵行为，而不是由辩护方承担控告者同意的证明责任。

　　二、美国犯罪成立要件证明责任的分配

　　1890年美国法学家塞耶（J·B·Thayer)首次提出了证明责任的双重含义。他认为证明责任包含两层意思：一是“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张的责任，如其不提出主张，则就会败诉”；二是“不论在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任”[21]。受塞耶证明责任双重含义的影响，美国法学界一般从两个方面界定证明责任。一是提供证据责任（burden of production），即提出某项证据使自己的主张成为争议点，又称“证据责任”（evidential burden）、“用证据推进的责任”（burden of goingfoward with evidence）或“通过法官的责任”（duty of passing the judge）；二是说服责任（burden of persuasion），指由主张一方提出证据说服陪审团裁判己方主张为真的责任，又称 “法律责任”（legal burden）、“说服责任”（persuasive burden）、“基于起诉的责任”（the burden of proof on the pleadings）、“混合证明责任”（the fixed burden of proof）、“不说服的危险”（the risk of non-persuasion）、“证明责任”（probative burden）。两种不同层面的证明责任的意义在于，没有解除第一层意义上的证明责任将使法官作出不要求对方当事人答辩或根本不将案件提交陪审团的决定；而没有解除第二层意义上的证明责任将导致事实裁定者对争议问题作出有利于对方当事人的裁定。

　　（一）犯罪表面成立要件的证明责任

　　如前所述，美国犯罪成立要件有表面要件和实质要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行为和犯罪心态，它是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏这两方面的内容。在刑事诉讼中，到底由谁来承担犯罪表面成立的证明责任？这就取决于证明责任分配问题。

　　与民事诉讼一样，美国刑事案件的证明责任开始也是由被告人承担证明责任的。在1857年的People v. McCann案[22]中，纽约上诉法院要求政府对所有犯罪要素（包括被告人的精神病）承担说服责任。该法院认为：应当由政府展示成立犯罪所要求的要素存在；被告人的犯意是这些要素中的重要因素；既然行为和意志都是犯罪的要素，如果对于被告是否能区分正确与错误存在任何怀疑，为什么不能作出有利于被告人的判决呢？美国联邦最高法院在Davis v. United States案[23]中判定政府承担否定精神病辩护的责任，而且政府要将被告人精神病辩护证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当作出有利于被告人的判决[24]。

　　这两个案例只涉及证明责任分配中的特定问题——精神病的证明责任。具有普遍意义的证明责任分配的一般原则，美国在19世纪80年代才建立起来。在Coffin v. United State案[25]中，美国联邦最高法院从无罪推定的角度谈及证明责任问题，该院认为：无罪推定原则是有利于被告的、不正自明的、不可质疑的基本规则，它的运用根植于我们刑法适用的基础之中；除非被指控的罪行被证明到排除合理怀疑的程度，否则就应当对被告人无罪释放。从联邦最高法院的观点看，既然被告人受无罪推定的保护，若欲要求法院对被告人作出有罪判决，控诉方就必须将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。该判例只是确立了证明责任的分配基础，从这个基础我们可推断证明被告人有罪由控诉方承担，即应当由控诉方承担被告人犯罪表面成立的证明责任。

　　在In re Winship案[26]中美国联邦最高法院明确要求控诉方承担证明被告人有罪的责任。在该案中美国联邦最高法院认为，根据正当程序条款的要求，控诉方应当将成立指控犯罪所需的所有事实证明到排除合理怀疑的程度。

　　既然成立犯罪的首要要素包括危害行为和犯意，控诉方必须证明成立犯罪的某一犯罪行为的所有要素，控诉方在刑事诉讼中就应当对于行为人的危害行为和犯意承担证明责任。例如，如果某人以非法永久占有的意图非法占有了属于他人的财产，他就可能犯有侵犯财产罪。在该案中，陪审团将被告知，控诉方必须证明（a）被告人占有了属于他人的财产；(b)如果陪审团发现被告人确实占有了该财产，控诉方必须证明被告人不诚实地、故意永久剥夺了他人的财产。如果控诉方没有对其中的任何一个因素加以证明，控诉方就败诉了，被告人应被宣告无罪。

　　当然，这只是从入罪的角度看犯罪成立的证明责任；如果从出罪的角度看，就存在一个辩护事由的证明责任问题。

　　（二）犯罪实质要件的证明责任

　　从刑事诉讼实践看，控诉方证明了犯罪表面成立要件基本上可以推定行为构成犯罪，除非被告方提出无罪辩护事由。被告方提出无罪辩护事由后控诉方应当加以反驳。这就说明，原则上[27]针对无罪辩护事由被告方有提出证据的责任。这是因为，“要求控诉方反驳被告人可能作为辩护的每一个可能的事实，这是不公平的；在不知道这些争议问题会以什么形式出现的情况下，要对其进行反驳也是件困难的事实；这将会拖延审判时间，陪审团也会对相关问题的多样性感到困惑。”9

　　在判例法中，下列两个案例在确立犯罪实质要件证明责任分配上起到了先例性作用。在Mullaney v. Willbur案[28]美国联邦最高法院中认为，犯罪要素不存在的说服责任不能由被告人承担。在该案中，缅因州要求被指控犯有谋杀罪（该罪有强制性终身监禁刑）的被告人证明他是在突然受挑衅的激情中实施了其行为，以将谋杀罪减轻为过失杀人罪（该罪的法定刑为罚金或最多不超过20年的监禁刑）。缅因州关于谋杀罪的法律中规定：任何人基于预谋的故意非法杀死他人，无论这种故意是明确的还是含蓄的，均构成谋杀罪，应当被判处终身监禁。关于过失杀人罪的法律规定：任何人在基于受突然挑衅的激情而非法杀死他人，而没有明确或预谋故意……应当被判处不超过$1,000的罚金或处于不超过20年的监禁。一审法院在阅读两罪的法律定义后认为，“预谋的故意是谋杀罪一个本质的、不可缺少的要件”，它是区别谋杀和过失杀人的关键要要素。但法官指示陪审团，如果控诉方证明了杀人行为是故意的、非法的，除非被告人以优势证据证明他的行为是在突然受到挑衅而在激情中实施，否则预谋的故意就可以推定。陪审团裁定被告人犯有谋杀罪。被告人向缅因州最高法院上诉，诉称他没有得到正当程序的保护，因为被要求通过证明突然受到挑衅而否定预谋恶意这一要素，而预谋恶意在缅因州是谋杀罪的本质要素。缅因州最高法院驳回了其主张，因为谋杀与过失杀人在缅因州不是两个犯罪，而是一个重罪杀人罪的两个不同的级别。后来，被告人从联邦地区法院获得了人身保护令（a writ of habeas corpus）。该法院认为根据缅因州的法律，谋杀与过失杀人是两种不同的犯罪，而不是一个犯罪的不同级别，预谋恶意是谋杀罪的区别要素，它与过失杀人罪的要素明显不同。因此，该法院认为控诉方应当将预谋恶意证明到排除合理怀疑的程度，而不能依赖于推定。第一巡回上诉法院赞同该认定。该院认为缅因州的规则与宪法第十四修正案的正当程序条款不符，正当程序条款要求控诉方必须将指控犯罪的每一个构罪事实证明到排除合理怀疑的程度。

　　在Patterson v. New York案[29]中，美国联邦最高法院认为非犯罪要素但与定罪有关的事实要以由被告人承担说服责任。在该案中，被告人Patterson被指控犯有二级谋杀罪。在法庭审理前被告人承认实施了杀人行为，但在审理时提出了心理极端混乱的辩护。根据美国纽约州的法律，该罪成立有两个要素：1）导致他人死亡的故意；2）导致该人或他人的死亡。所以，预谋恶意不是该罪的要素。而且该州允许被告人对谋杀提出积极辩护，即受极端心理混乱影响而实施杀人行为是一个合理的解释或理由。法院根据陪审团的裁定判定被告人犯有谋杀罪，上诉后纽约州最高法院上诉分庭维持了这一判决。在上诉到纽约州最高法院中，Patterson主张纽约州谋杀罪的法律规定因将辩护事由的说服责任转移给了被告人，违反了正当程序条款，其有罪判决应当被推翻。该法院驳回了上诉人的请求，认为该法与正当程序条款一致。上诉到美国联邦最高法院后，该院认为，与Mullaney案不同，纽约州的法律并没有将被指控犯罪的要素不成立的证明责任转移给被告人，因为纽约州心理极度混乱这一积极辩护事由与谋杀罪的任何要素没有直接关系。

　　从这两个案例中可以看出，关于某一辩护事由被告人承担什么样的证明责任，美国联邦最高法院并没统一各州的做法，而是将决定权置于各州的法院。但这有一个原则性的限制，即如果辩护事由是对犯罪成立要素的否定，那么就应当由控方承担说服责任；相反，如果辩护事由并没有否定犯罪成立要素，则应当由辩护方承担说服责任。一项主张是不是犯罪成立要素，取决于各州立法机关关于该犯罪的法律规定

　　正因为如此，从各州的情况看，由于各州立法存在一定的差异，在辩护事由的证明责任上，各州做法也不完全一致。一些州将否定辩护事由的说服责任赋予政府承担，其他的一些则有选择地将要求政府承担否定辩护事由的说服责任。几乎所有的州都要求政府对正当化事由的否定承担说服责任，如为他人利益实施防卫行为、为财产利益实施防卫行为、为住所实施防卫行为，绝大多数的州要求政府承担否定紧急避险和受挑衅的责任。一些州要求被告人承担可宽恕事由——受胁迫、醉态和精神病的说服责任。一些州要求被告人承担事实错误（mistake of fact）和被害人同意(victim’s consent)的说服责任。正当化事由与可宽恕事由两者由不同的诉讼双方承担说服责任，其理由就在于正当化事由比可宽恕事由更易让人接受。不过这种区分在后来慢慢地消失了，因为在一些司法区可宽恕事由被认为否定了犯意，故应当由政府承担否定该事由的责任。[30]

　　三、美国犯罪成立要件与证明责任之间的关系

　　（一）犯罪成立实体要件是刑事证明责任分配的关键内容

　　证明对象是指证明主体在诉讼中需要运用证据证明的事实；证明责任主要是说明某一事实由哪一方当事人证明其真实性。这就决定了证明对象与责任证明责任具有紧密的联系。可以说，证明责任的分配是诉讼当事人对证明对象证明责任的分配。不同的证明对象可能由不同的当事人承担证明责任。

　　犯罪成立有实体法的要求也有程序法的要求，所以要证明犯罪的成立，不仅要证明实体法事实，还要证明程序法事实。从整个刑事诉讼过程看，作为证明对象的刑事实体法事实主要是包括犯罪成立事实和量刑事实，刑事诉讼中诉讼双方就应当按照一定的规则对这两部分事实加以证明。从刑事实体法的观念看，犯罪成立事实和量刑事实虽然都十分重要，但犯罪成立事实更具基础性。这是因为，犯罪成立是量刑的前提，如果行为不构成犯罪，自然不存在量刑的问题；而且，犯罪成立后罪名的确定对于与之对应的刑罚的运用具有决定性意义。

　　以美国纽约州强奸罪的定罪量刑为例，《纽约州刑法典》根据被告人和被害人的年龄以及使用暴力等不同情节，把强奸罪分为三级。一级强奸，包括使用暴力强迫的，被害妇女因失去知觉或因其他原因在生理上没有能力表示同意与否的，被害妇女年龄不满11岁的。二级强奸，指18周岁以上男子同不满14岁的妇女性交。三级强奸，指21岁以上男子同不满17岁的妇女性交的，或同由于并非达到法定承诺年龄（17岁）的其他原因而没有心理能力表示同意与否的妇女性交的。[31]从定罪的角度看，陪审团要考虑的事实包括：强奸行为与强奸的心态。只要行为人本着强奸的意图、违背妇女的意志与该妇女发生了性行为，被告人若不提出无罪辩护或辩护不成立，陪审团就应裁定被告人的行为成立强奸罪。陪审团认定被告人的行为成立强奸罪是对分辨行为构成几级强奸的前提。控诉方在诉讼过程中，首要任务是要尽力证明被告人的行为已经构成强奸罪，其次才是证明其行为构成强奸罪的级别。

　　（二）犯罪成立实体要件的结构决定了证明责任的分配

　　如前所述，在美国犯罪成立理论中，犯罪成立首先必须有犯罪行为与犯罪心态，犯罪表面成立要件是刑事责任的基础。如果能够证明犯罪表面成立要件存在则可以推定被告人具有刑事责任的基础。如果被告人对该推定不进行抗辩，陪审团即可裁定犯罪成立。辩护事由的不成立是美国犯罪成立的实质要件。如果被告人基于正当防卫、紧急避险等事由进行辩护，且该辩护事由成立，则排除了行为的犯罪性，即使存在犯罪的表面成立要件也不能裁定行为成立犯罪。

　　正是由于犯罪成立表面要件与实质要件的存在，决定了美国犯罪成立证明责任分配的基本原则：控诉方对犯罪的表面成立要件承担证明责任，即要求控诉方提出证据并说服陪审团危害行为和心态的存在；在控诉方证明存在犯罪的表面成立要件后，由于犯罪表面成立要件的推定机能，控诉方无需证明犯罪成立实质要件的不存在（即无需凭空对被告人可能提出的辩护事由一一加以排除）；这时，提出辩护主张和基于该主张提出相关证据的责任就转移到了被告人一方；被告人完成该证据责任后，法官基于证据判断是否将该其主张作为争议问题提交陪审团裁决，若提交陪审团裁决，则通常由控诉方举证说服陪审团该辩护事由不存在、辩护主张不成立。

　　（三）证明责任的分配实现了犯罪成立实体要件的机能

　　在美国犯罪成立实体要件中，有入罪要件与出罪要件。其中犯罪行为与犯意是入罪要件，即犯罪的成立要求犯罪行为与犯意同时存在[32]。辩护事由则为出罪要件，即因特定事由的存在使实施了危害行为的人得以开脱罪责。出罪要件与入罪要件分别具有不同的机能。出罪要件侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护社会秩序和保卫社会的功能。而出罪要件侧重于体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。[33]在刑事司法实践中，虽然行为是否构成犯罪最终是由法官判定（陪审团审判中是由事实裁定者的陪审团和法律裁定者的法官共同作出判定），但证明犯罪是否成立则是控诉方的责任。控诉方是站在国家的立场指控并证明犯罪。在美国刑事诉讼中，控诉方通常要将犯罪行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度。控诉方证明到这一程度后，陪审团或法官就要判定行为构成犯罪，以便惩罚犯罪人，维护国家的利益。控诉方没有将行为和犯意证明到排除合理怀疑的程度，裁判者不得认定行为构成犯罪，以确保行为人的权益不被无辜剥夺或限制。由于控诉者通常是站在国家的立场追诉犯罪，因此，为了强化行为人权益的保护，美国刑事诉讼中赋予了行为人广泛的辩护权，该权利的行使对于保护被告人的权益起到了至关重要的作用。不过，考虑到证据为被告人掌握、控诉方无法对某事项举证时，有必要将证明责任转移给被告人，否则出现罪犯逃脱惩罚而有损国家利益的后果。




【作者简介】
赖早兴，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第三版，第35页。
[2]参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第96-143页。
[3]Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2001.p81.
[4]Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
[5]Stephen J. Morse ，Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered. Southern California Law Review. March, 777,728,1985.
[6]Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
[7]Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 82 Colum. L. Rev. 199,203(1982).
[8]John Gardner, Fletcher on Offenses and Defences, 39 Tulsa L. Rev. 817，817（2004）.
[9]Jonathan Herring, Marise Cremona. Criminal Law. London: Macmillan press Ltd. 1989.p243.
[10]Paul H. Robinson, Criminal Law Defenses: A Systematic Analysis, 82 Colum. L. Rev. 199, 229-232 (1982).在该文中，罗宾逊将辩护事由分为五类：即否定犯罪成立要素的事由（failure of proof defenses）、修改犯罪定义的事由（offense modifications defenses）、正当化事由(justifications)、可宽恕事由(excuses)、不惩罚的公共政策事由(nonexculpatory public policy defenses)。
[11]Sanford H. Kadish, Blame and Punishment: Essays in the Criminal Law, London: Collier Macmillan, (1987) .p82
[12]Michael S. Moore, Placing Blame.Oxford: Oxford University Press, (1997) .p482
[13]Joshua Dressler,Understanding Criminal Law. NewYork: Matthew Bender & Company, Inc.1994, P205. 因为在重罪案件中，实施正当化行为的被告人将被无罪释放，但实施可宽恕行为的被告人将被判以与犯罪者同样的刑罚（死刑和没收财产），尽管他可能因为英王的赦免而被免于死刑的执行。后来，实施可宽恕行为的人也允许以获得归还令状（a writ of restitution）而重新获得被剥夺的财产，直到1838年英国法律上取消没收财产刑。
[14]Douglas N.Husak, philosophy of Criminal Law. New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p187.
[15]George p Fletcher, Rethinking Criminal Law. Boston: Little,Brown and Company, 1978.p759.
[16]Joshua Dressler, Understanding Criminal Law(3th edition). New York: Matthew Bender & Company,Inc.2001,p202-203.
[17]Suetitus Reid, Criminal Law(5th edition). Ohio: McGraw-Hill Company Inc.2001.p87
[18]United States v. Johnson, 968 F.2d 208, 208-216 (2d Cir. 1992).
[19]Douglas N.Husak, Criminal Law. New Jersey: Rowman & Littlefield Publishers,1987.p198.
[20]John A Andrews, Michael Hirst,Criminal Evidence. London: Sweet & Maxwell, 1992. P62.
[21]王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期，第110页。
1991年第4期。
[22]People v. McCann, 16N.Y.58,65-67(1857).
[23]Davis v. United States, 160 U.S. 487-88 (1895)
[24]1984年美国国会通过了《精神病辩护改革法》（Insanity Defense Reform Act of 1984），该法要求被告人以“明确而有说服力的证据”（clear and convincing evidence）证明精神病的成立。因此，在联邦法院系统，精神病的说服责任也是由被告人承担。
[25]Coffin v. United States, 156 U.S. 432 (1895).
[26]In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
[27]这里使用了“原则上”三字，理由在于美国由联邦法域、州法域，各州在无罪辩护事由证明责任分配上并不完全一致，笔者有后文中会提及。
[28]Mullaney v. Willbur, 421 U.S. 684 (1975).
[29]Patterson v. New York, 432 U.S. 197 (1977).
[30]John Quigley, The Need to Abolish Defenses to Crime; a Modest Proposal to Solve the Problem of Burden of Persuasion. 14 Vt. L. Rev. 335,337-338(1990).
[31]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第三版，第173页。
[32]Phillip E. Johnson, Criminal Law(5th edition), West Publishing Co.1995,p1.
[33]储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社2005年第三版，第36页。