论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则（下）

【出处】《现代法学》2003年第4期
【摘要】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款确立了我国民事证明责任的一般原则。该原则可以概括为两个命题：一是提出诉讼请求的当事人对权利根据事实承担证明责任，反对诉讼请求的当事人对抗辩事实承担证明责任；二是当事人各自负有证明责任的事实是实体法所规定的要件事实。我国证明责任分配一般原则需要借助于一定的理论方法才能适用于案件，法律要件分类说应当是主要和首选的理论方法，但是不能排除其他理论的运用。关于证明责任分配一般原则的例外亦即举证责任倒置，现行司法解释中关于特殊侵权案件证明责任分配的规定，多数属于证明责任分配一般原则的具体化，只有很少的内容属于一般原则的例外，构成举证责任倒置。
【关键词】一般原则；证明责任；提供证据责任；本证和反证；否认和抗辩；法律要件分类说
【写作年份】2003年


【正文】

　　三、证明责任分配一般原则适用的理论方法

　　上文已经指出，当事人各自应当证明的事实是由实体法所规定的权利根据事实和抗辩事实，因此根据实体法分配证明责任是我国的证明责任分配一般原则的应有之义，也就是说适用证明责任分配一般原则本身不意味着从实体法中寻找证明责任分配的依据。但是实体法只是为证明责任分配一般原则的适用提供了可能性，却通常不能直接提供如何分配的答案。实体法的性质决定了它不是专门为证明责任的分配而制定的规范。在实体法当中存在部分证明责任规范，（注：这里所说的证明责任规范指的是实体法当中的那些明确指出要件事实的证明主体的条文，其表述方式多样，但是都含有“证明”一词，诸如：“应当证明”、“如果证明”、“如果能够证明”等。比如，“因发生在航空运输期间的事件，造成货物毁灭、遗失或者损坏的，承运人应承担责任；但是承运人证明货物的毁灭、遗失或者损坏完全是由于下列原因之一造成的，不承担责任；……。”（《中华人民共和国民用航空法》第125条第4款），就是证明责任规范。）这些规范为具体案件中的证明责任分配提供了直接和明确的依据，但是实体法中多数条文都不是证明责任规范，尤其是我国的实体法，其中属于证明责任规范的条文为数甚少。

　　大量的除证明责任规范以外的实体法规范不能直接用来分配具体案件中的证明责任的原因可以总结为三点。第一，事实有正反两面状态，根据实体法，事实的两面状态分别产生互相对立的法律效果。假设事实的一面为A，其实体法律效果为B，事实的另一面为a其实体法律效果为b。要实现证明责任的分配，要么让主张法律效果B的当事人对事实A承担证明责任，而主张法律效果b的当事人不承担对事实a的证明责任；要么让而主张法律效果b的当事人承担对事实a的证明责任，而主张法律效果B的当事人对事实A不承担证明责任。那么证明责任到底如何分配呢？实体法没有提供直接的答案。第二，实体法往往在规定了某种事实将产生一定的法律效果的同时，规定如果有另外的事实存在则该法律效果不能成立或者归于消灭。按照证明责任分配一般原则，主张一定的法律效果的当事人应当证明依法可以导致该法律效果的事实，那么他是否还应当同时证明另外的能够导致法律效果不能成立或者归于消灭的事实不存在呢？实体法同样没有直接答案。第三，根据实体法，一定的实体法律效果的发生通常既需要具备一般的事实要件，也需要特别的事实要件。比如技术开发合同成立不仅要具备合同成立的一般要件，同时还必须同时具备技术合同成立的特殊要件。要么，主张一定法律效果的当事人是只需要证明特别的事实要件呢，还是同时证明一般要件事实和特别的要件事实？另外，这两种事实如何区分？实体法还是没有直接答案。

　　正是由于实体法通常不能为具体案件的证明责任分配提供直接答案，这就需要借助于证明责任分配理论的转化作用，从实体法当中提炼出具体的证明责任分配规则，从而实现证明责任分配一般原则的适用。并非所有的证明责任分配理论都可以作为适用我国证明责任一般原则的理论方法。证明责任分配一般原则的一个根本特点就是主张从实体法角度分配证明责任。在各种证明责任分配理论中，统称为“待证事实分类说”的“消极事实说”和“外界事实说”都主张根据待证事实证明的难易程度分配证明责任，[7]，而不考虑实体法的作用，显然不能作为适用证明责任分配一般原则的理论方法。可以选择的学说是统称为“法律要件说”的那些学说，包括：“基础事实说”、“特别要件说”、“因果关系说”、“完全性说”、“法律要件分类说”以及“新法律要件分类说”等。（注：我国学者习惯将卢森贝克的学说称为“法律要件分类说”，但正如张卫平教授指出的，卢森贝克的学说应称为“规范说”，属于法律要件分类说的一个分支，而基础事实说和特别要件说、因果关系说、完全性说等都应当归入法律要件分类说（参见张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.287.）。本文遵照我国学术界的习惯表述，仍将规范说称为法律要件分类说，而将上述的各种学说统称为“法律要件说”，以免混淆。）这些学说的共同之处是认为主张权利者，应当对权利根据的事实负证明的责任；对方则应对权利妨碍的事实或者权利的消灭的事实负证明的责任[8]。这一共同之处与我国证明责任分配一般原则吻合，说明凡属法律要件说的分配理论都具备作为适用我国证明责任分配一般原则的理论方法的基本条件。

　　各种理论方法中，影响最大最具有说服力的无疑是由德国著名法学家卢森贝克提出的“法律要件分类说”（又称“规范说”）。[9]根据该学说，实体法规范从导致一定法律效果产生的法律要件角度可以被划分为三类，即作为权利发生根据的权利根据规范、妨碍这一法律效果产生的权利障碍规范和使得一旦发生了的权利归于消灭的权利消灭规范。根据导致适用规范的不同，诉讼中需要证明的要件事实也就分为权利根据要件事实、权利障碍要件事实和权利消灭要件事实。在此基础上，卢森贝克认为，主张权利的当事人应当证明权利根据要件事实，反对权利的人应当证明权利障碍要件事实或者权利消灭要件事实。那么如何识别三类不同的实体法规范及要件事实呢？卢森贝克认为，这取决于法规条文在形式的结构。一般说来，在由主文和但书构成的条文里，主文表示的就是权利根据规范和规范要件事实，而但书表示的是权利障碍规范和权利障碍要件事实；在以原则和例外形式规定的条文中，原则是权利根据规范及权利根据要件事实，例外为权利障碍规范及权利障碍要件事实。法律要件分类说以其较强的逻辑上的说服力和便于实践中操作的优点而成为德国、日本等国的通说，并成为实务中法官分配证明责任的主要理论方法。

　　应当将法律要件分类说作为我国的证明责任分配一般原则适用的主要和首选的理论方法。有如下三个理由：

　　第一，法律要件分类说的优势在我国同样可以成立。法律要件分类说并非没有缺陷，自创始以来就一直受以不少学者的批判，但是瑕不掩瑜，该学说至今仍然处于通说地位，尚无其他学说可以替代。由于我国在诉讼体制、审判模式、法律思维、实体法的体系和结构等方面接近于德国和日本，引进该学说基本没有制度障碍，其固有的优势同样可以得到发挥。

　　第二，法律要件分类说已经在我国产生了重大的影响，这为确立该学说在我国的通说地位打下了良好的基础。学术界的大多数学者都认为我国应当采纳法律要件分类说。如李浩教授就我国证明责任的分配提出的主张是：(1)凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。(2)凡是主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍权利或法律关系变更或消灭的事实负举证责任，这类事实的存在亦由对方当事人主张并负举证责任。[10]显然，该主张是法律要件分类说的翻版。法律要件分类说在《规定》出台之前对于实务界也已经产生显著的影响。如1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条指出：“(1)凡主张权利或法律关系是否存在的当事人，只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证；(2)凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证。”这两点内容显然是以法律要件分类说为理论依据而提出的。特别应当指出的是，《规定》第五条就是根据法律要件分类说制定的。该条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立并生效的事实承担举证责任；主张合同关系变晚、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的当事人承担举证责任。”该规定与法律要讲分类说完全一致，虽然仅仅是关于合同纠纷的规定，却具有普遍的意义。

　　其三，法律要件分类说有利于消除或吸收当事人对判决的不满，强化判决的说服力。与其他的证明责任分配理论相比较，法律要件分类说对要件事实的分类更细，识别各类要件事实的依据和方法也更为直观和具体，因而法官的自由裁量余地更小。审判中的自由裁量权行使容易导致人们对判决的不信任，在我国尤其如此。正如张卫平教授指出的：“在我国当前的司法环境下，人们对司法人员存在一定程度的不信任是一个不争的事实。这种环境大大影响了司法人员司法自由裁量的社会说服力。”[11]选择自由裁量余地较小的规范说作为适用证明责任分配一般原则的理论方法，可以尽可能消除当事人对法官恣意用权或者偏袒一方的怀疑，使判决更加具有说服力。

　　不过，在适用证明责任分配一般原则时，不能完全排除其他法律要件说的运用，后者可作为补充的理论方法，即在无法根据法律要件分类说对证明责任进行分配的情况下，可以选择运用其他的属于法律要件说的理论方法。法律要件分类说主要是根据实体法的条文形式来确定证明责任的分配的。这在德国几乎不成问题，因为德国的民法典规定得十分细密，且充分考虑分配证明责任的必要，所以“德国的卢森贝克理论的批评者也承认可以主要依靠实体法的条文形式来进行证明责任的分配。”[12]但是，相比之下我国的实体法特别是《民法通则》却要简约粗疏得多，而且制定的当时很少考虑证明责任分配的需要。因此，在审判实践中必然出现根据法律要件分类说仍然无法实现证明责任的分配的局面。如果将法律要件分类说作为适用我国证明责任分配原则的唯一理论方法，那么这一不能回避的难题就无法解决。可见，完全排除其他理论方法的运用是不现实的。至于选择哪些理论方法来弥补法律要件分类说的不足，如何保证其他理论方法的运用不会有损判决的公正和妥当，的确是一个值得认真研究的理论项目。限于文章篇幅，这里就不展开讨论了。

　　四、一般原则的例外

　　证明责任分配一般原则的例外，也可以说成是“举证责任倒置”，指的是证明责任倒置。下文中之所以用“举证责任倒置”来表达证明责任倒置的意思，是因为这一说法在我国已经成为一种约定俗成的专业术语，绝大多数学者都习惯于用这一术语来表述证明责任倒置。《规定》出台前，关于到底什么是举证责任倒置，理论上并没有形成统一的说法。《规定》出台后，对举证责任倒置的理解依然存在明显分歧。一种观点认为，举证责任倒置就是法律要件分类说的例外。比如：“真正意义上的举证责任倒置，应当是不依据法律要件分类说进行举证分配的结果，或者说是对法律要件分类说反其道而行之的结果。”[13]另一种观点是，举证责任倒置是“谁主张，谁举证”原则的例外。比如：“举证责任倒置是对一方事人提出的权利主张由否定其主张成立的或者否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于现代民法精神中的正义和公平而对传统的‘谁主张，谁举证’原则的补充、变通和矫正。”[14]不过两种观点有一点共识，即都认为举证责任倒置是证明责任分配一般原则的例外。笔者认为，举证责任倒置作为用来概括和评价现行的证明责任分配制度的专门术语，应当定位为对《规定》确立的证明责任分配一般原则的例外。《规定》第二条所确立的证明责任分配一般原则显然不同于“谁主张，谁举证”原则。“谁主张，谁举证”作为证明责任分配的原则，其分配标准是主张，即事实由谁主张就由谁承担证明责任。而《规定》确立的证明责任分配原则的主要分配依据却是事实与当事人的实体法律效果主张之间的关系，即凡是属于当事人主张的法律效果赖以成立的事实都由主张法律效果的当事人承担证明责任。因此，仍然将举证责任倒置理解为“谁主张，谁举证”的例外的观点是错误的。鉴于《规定》确立的证明责任分配一般原则与法律要件分类说的大体一致，将举证责任倒置解释为对法律要件分类说的例外要更妥当些，但从严格意义上讲仍然是不准确的。法律要件分类说作为一种证明责任分配理论本身不具有法律效力，而且前文已经指出，证明责任分配一般原则适用的理论方法并不仅仅是法律要件分类说，因此不能用法律要件分类说代替证明责任分配的一般原则。笔者认为，举证责任倒置的准确定义应当是，当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实不承担证明责任，而由否认的当事人承担相反事实的证明责任。

　　对照举证责任倒置的准确定义可以发现，许多学者将《规定》第四条关于特殊侵权案件的证明责任分配的规定一概归纳为举证责任倒置是十分片面的。其中多数规定应该理解为证明责任分配原则的具体化。《规定》第四条列举的案件类型的证明责任的分配，在实体法上大多是有据可循的；某一事实的证明责任之所以分配给某一方当事人，大多是因为根据相关实体法的规定，该事实正是当事人主张的实体法律效果赖以成立的事实。比如，我国《民法通则》第一百二十三条规定，从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、反射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。按照这一规定，在高度危险作业引起的损害导致的诉讼中，“受害人故意造成损害”这一事实就是加害人反驳受害人要求赔偿的诉讼请求赖以成立的事实。即使不考虑《规定》第四条的规定，仅根据证明责任分配一般原则，“受害人故意造成损害”这一事实的证明责任也是由加害人承担的，和按照《规定》第四条进行的分配如出一辙。因此，相对于证明责任分配的一般原则而言，《规定》第四条就高度危险作业致人损害的侵权诉讼所作的专门的规定，并不构成例外，即不构成“倒置”，不过是一般原则的具体化而已。至于其他七类案件证明责任分配的专门规定，也大多是证明责任分配一般原则的具体化，而不是举证责任倒置。简言之，因新产品制度方法发明专利引起的专利侵权诉讼的证明责任的分配，环境污染致人损害的侵权诉讼中“免责条件”的证明责任分配，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼的证明责任分配，饲养的动物致人损害的侵权诉讼的证明责任分配，因产品缺陷致人损害的侵权诉讼的证明责任分配，都可以从相关的实体法中找到相应的依据，因此都是证明责任分配一般原则的具体化，不构成举证责任倒置。至于因共同危险行为致人损害的侵权诉讼的证明责任分配虽然没有直接的实体法依据，但是仍然应当视为根据实体法的分配。根据现代民事侵权理论和民法的基本原则，为了保护受害人的合法权利，考虑到共同危险人的共同过失，法律上将全部共同危险人看作一个整体，不要求受害人对谁是真正的加害人进行证明，法院也不依职权确认谁是确切的加害人，而判决所有的共同危险人对损害后果承担连带责任。[15]据此，就受害人获得赔偿的权利而言，共同危险行为导致其受到损害为权利根据要件事实，而个体的行为与损害结果之间没有因果关系则是权利障碍要件事实。因此，在受害人提起的诉讼中，根据证明责任分配的一般原则，其行为与损害结果没有因果关系的事实属于被告反对诉讼请求所依据的事实，应当由每一个加害人负证明责任。这一分配方法出现在《规定》中，是根据前述理论理解和解释实体法的结果，而不是用证明责任的分配去改变或偏离实体法的规定。换句话说，《规定》关于共同危险致人损害的侵权诉讼的证明责任分配的规定，其依据仍然是实体法，只不过是经过解释的实体法而已。既然如此，该证明责任分配规则仍然是证明责任分配一般原则的具体化。

　　《规定》第四条中真正构成证明责任分配一般原则的例外即所谓举证责任倒置的，只有因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的因果关系的证明责任分配和医疗行为引起的侵权诉讼中的因果关系及医疗过错的证明责任分配。按照实体法，侵权行为导致了损害结果的发生是受害人获得赔偿的权利成立的前提条件，那么按照证明责任分配的一般原则，受害人应当证明因果关系的成立。但是，就环境污染致人损害的侵权诉讼和医疗行为引起的侵权诉讼而言，受害人要证明因果关系成立，难度极大，这一点在学术和实务届都早有共识。此外，按照实体法的规定，医疗纠纷案件适用过错责任原则，即只有在医疗单位有过错的前提下，受到损害的患者才能要求前者赔偿。因此，按照证明责任分配的一般原则，患者应当证明医疗单位有过错的事实。然而，患者通常无法证明医疗单位的过错也是不争的事实。这就意味着，如果一律按照证明责任分配一般原则来分配证明责任的话，那么因环境污染和医疗事实受到损害的当事人的权利很难得到保护。为了体现法律的公平，在证明责任的分配上就需要特别对待，放弃一般原则的适用，即在因环境污染致人损害的诉讼中，由否认因果关系成立的致害人承担证明责任，在因医疗事故引起的损害赔偿诉讼中，则由否认因果关系或自己有过错的医疗单位承担证明责任。




【作者简介】
翁晓斌，浙江大学法学院教授。


【注释】
[7]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.280-282.
[8]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.287.
[9]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002.225.
[10]李浩.举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.134.
[11]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.314.
[12]王亚新.对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M].北京：清华大学出版社，2002.227.
[13]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用[M].北京：中国法制出版社，2002.74.
[14]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解和适用[M].北京：中国法制出版社，2002.33.
[15]张新宝.中国侵权行为法[M].北京：中国社会科学出版社，1998.171.