论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则（上）

【出处】《现代法学》2003年第4期
【摘要】最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款确立了我国民事证明责任的一般原则。该原则可以概括为两个命题：一是提出诉讼请求的当事人对权利根据事实承担证明责任，反对诉讼请求的当事人对抗辩事实承担证明责任；二是当事人各自负有证明责任的事实是实体法所规定的要件事实。我国证明责任分配一般原则需要借助于一定的理论方法才能适用于案件，法律要件分类说应当是主要和首选的理论方法，但是不能排除其他理论的运用。关于证明责任分配一般原则的例外亦即举证责任倒置，现行司法解释中关于特殊侵权案件证明责任分配的规定，多数属于证明责任分配一般原则的具体化，只有很少的内容属于一般原则的例外，构成举证责任倒置。
【关键词】一般原则；证明责任；提供证据责任；本证和反证；否认和抗辩；法律要件分类说
【写作年份】2003年


【正文】

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）首次在我国民事诉讼中确立了现代意义上的证明责任（举证责任）制度，其标志就是规定了客观的证明责任。客观的证明责任，又称证明责任、结果意义上的举证责任，指的是当案件的要件事实最终呈现为真伪不明状态时，一方当事人承担不利的诉讼结果的责任。与客观的证明责任相对应的是主观的证明责任，又称提供证据责任、行为意义上的举证责任，指的是当事人为了避免承担不利诉讼结果的风险而负有的向法院提供证据的责任，其实质是一种提供证据的必要性。同时承认这两种责任，即是所谓的证明责任的“双重含义说”。尽管在《规定》出台之前，“双重含义说”已经成为我国理论界的共识，并对司法实践产生了较大的影响，但是一直未能在法律规范中得到确认，民事诉讼法和相关的司法解释所规定的仅仅是主观的证明责任。是《规定》结束了这种制度规范与理论及实践发展相脱节的局面，其意义自不容低估。客观的证明责任的核心和难点是证明责任如何分配的问题，针对这一问题，《规定》提供了较为系统和全面的规范，不仅提出了分配的一般原则，也提供了较多的具体的分配规则。其中的证明责任分配一般原则具有特别重要的意义，不仅因为它对于具体分配规则的理解和把握具有提纲挈领的意义，更因为它本身就是解决具体案件的证明责任分配问题的主要和直接的法律依据。

　　客观证明责任分配一般原则作为高度抽象的法律规范，内涵丰富而复杂，且与实体法、证明责任分配理论互相渗透和交融。本文将对这一原则做一番系统梳理和评析，希望有助于对该原则及具体分配规则的理解和运用，并有益于我国证明责任制度今后的完善。这里要说明的一点是，虽然目前我国理论界对于证明责任的双重性已经达成共识，但是对两种责任的表述尚未统一。为便于表述和避免混淆，下文将客观的证明责任或结果意义上的举证责任统称为证明责任，将主观的证明责任或行为意义上的证明责任则统称为提供证据责任。

　　一、《规定》第二条确立了证明责任分配一般原则

　　笔者认为《规定》第二条第一款确立了证明责任分配的一般原则，即：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。不过，关于这一点，理解上存在分歧。有不少学者认为，该条款仅仅是关于提供证据责任的规定。如由李国光先生主编的一本著作中就针对《规定》第二条第一款特别强调：“我们认为该条款实际上所确立的仍然是民事诉讼法早已规定的提供证据责任的分配原则，而非结果责任的分配原则”。[1]在讨论证明责任分配一般原则时不应回避这一分歧，为此本文的第一部分就先谈谈为什么《规定》第二条第一款确立了证明责任分配一般原则。

　　理由可以从以下三个方面来阐述。

　　首先，对《规定》第二条第一款应当结合第二款的内容加以把握。第二款的规定是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”该款是关于证明责任的规定是没有疑义的。作为同一条文的两款规定，内容上应当是互相衔接、前后呼应的。第二款规定了当事人应当承担证明责任，即在要件事实真伪不明时，“负有举证责任的当事人”应当“承担不利的后果”，但是该款规定没有关于证明责任分配的内容，即没有同时解决“负有举证责任的当事人”如何确定的问题。显然，这里的“负有举证责任的当事人”是有所指的，指的就是第一款中的“对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的当事人。也就是说，按照第二款的规定承担证明责任的是哪一方当事人，是根椐第一款来落实的。既然第一款是落实第二款规定的证明责任的依据，那么相对于第二款而言，第一款应当可以视为关于证明责任分配原则的规范。

　　其次，根据证明责任原理，提供证据责任中的提供本证责任的分配规则，同时也可视为证明责任的分配规则，提供证据责任包括两种责任：提供本证责任和提供反证责任。[2]当事人对特定的要件事实负有证明责任，意味着在该事实真伪不明的情况下要承担不利的诉讼结果。为了避免这种不利结果，负有证明责任的当事人就有必要提供用来证明一定的要件事实成立的证据，这种必要性就是提供本证责任。不负有证明责任的当事人固然不需要承担提供本证责任，但是为了避免对方当事人证明成立而带来的不利结果，就有必要向法院提供相反证据以阻碍对方证明，使对方主张的事实陷入真伪不明，这种必要性就是提供反证责任。两种提供证据责任的一个明显区别在于提供证据的目的不同。提供本证的目的在于证明一定的要件事实成立，而提供反证的目的在于阻碍对方当事人证明或者使对方当事人主张的要件事实陷入真伪不明。可见，提供本证责任是从证明责任中直接延伸出来的一种责任，两者的分配完全一致，即承担提供本证责任的当事人必定是负有证明责任的当事人。也正是因为这一点，提供本证责任的分配规则，同时可以视为证明责任的分配规则。正如德国著名法学家普维庭曾明确指出的：主观抽象的证明责任（即本文的提供本证责任，下同），“其本质是从当事人角度看待客观证明责任（即本文的证明责任，下同）”；[3]“主观抽象证明责任的分配，是完全按照客观证明责任来进行的，这一点已经被承认了。认为客观责任义分配与主观抽象证明责任之分配二者必然是一致的，其理由是，一般说来同一个证明责任规范既分配了主观证明责任，又分配了客观证明责任。”[4]至于提供反证责任的分配，因为与提供本证责任的分配相反，与证明责任的分配也正好相反。只要规定了提供本证责任或者证明责任的分配规则，也就为提供反证责任的分配提供了规则。仅从提供证据责任角度来看，《规定》第二条第一款无疑是关于提供本证责任的分配原则。所谓“当事人有责任提供证据加以证明”，显然是要求提供用来证明诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实的证据，也就是承担提供本证责任。既然提供本证责任的分配规则可以同时视为证明责任的分配规则，那么即使《规定》第二条第一款的字面含义是关于提供证据责任分配的一般原则，该条款也可以同时视为证明责任分配的一般原则。

　　最后，实际上，《规定》第二条第一款的文字含义完全可以同时涵盖证明责任和提供本证责任。从条文句子的结构可以看出，该条款规定的当事人的责任的落脚点是“证明”，而不是“提供证据”。而“证明”的责任可以从两个角度来理解。从行为的角度看，当事人应当“证明”意味着应当提供能够用来证明事实的证据，即承担提供本证责任。从结果的角度看，当事人应当“证明”则意味着当事人将为事实不能证明而承受不利的诉讼结果，即承担证明责任。因此，该条款的表述方式完全可以同时表达提供证据责任和证明责任。为什么《规定》要采取这样的表述方式来确立证明责任分配的一般原则呢？依笔者的理解，可能是出于三方面的考虑：(1)使证明责任的分配原则更容易为人们接受和理解。直接从后果角度阐述的证明责任分配原则虽然更加能够揭示证明责任的本质，其浓厚的理论色彩却使其不容易为非专业人士所理解，而《规定》的表述显然更加通俗和直白。(2)体现提供本证责任分配和证明责任分配的一致性。这样可以避免两种责任分配的冲突或者不协调。(3)符合各国的通常做法。大陆法系国家一般都是采取“应当证明”的表述方式来确立证明责任分配的基本原则的。如瑞士民法典的规定是：“只要本法没有相反规定，提出权利主张的人应当对其所主张的权利所依据的事实的存在进行证明。”法国民法典的规定是：“请求履行义务的人，必须对其进行证明。相反，主张免除义务的人，必须证明履行或者证明他的义务消灭的事实。”西班牙民法典规定：“请求履行义务的人要对该义务证明，用义务的消灭来反驳的人，要对义务的消灭证明。”[5]等等。

　　二、证明责任分配一般原则的基本内涵

　　证明责任问题的抽象和复杂决定了证明责任分配一般原则总是会留下很大的解释空间。仅仅从文字表面去解读证明责任分配一般原则，不可能全面而准确把握该原则的基本内涵。结合证明责任理论来分析证明责任分配一般原则，可以将该原则的基本内涵分解为两个命题。

　　第一个命题是，提出诉讼请求的人就权利根据事实承担证明责任，反驳诉讼请求的人就抗辨事实承担证明责任。

　　从实体法角度来看，当事人提出的诉讼请求也就是实体权利请求，《规定》第二条中的“当事人提出的诉讼请求所依据的事实”也就是实体权利请求所依据的事实，这一可以简称为权利根据事实。因此，按照证明责任分配一般原则，提出诉讼请求的当事人应当就权利根据事实承担证明责任，这一点是显而易见的。

　　那么与“诉讼请求所依据的事实”相对应的“反驳诉讼请求所依据的事实”的性质和范围又应当如何界定呢？这一问题实际上就是反驳诉讼请求的当事人所负担的证明责任的范围问题，这也是在实践中容易产生混淆的问题。要回答这个问题，必须先从否认和抗辩的谈起。

　　针对权利根据事实，反对诉讼请求的当事人的防御方式有两种，一是否认，二是抗辩。[6]所谓否认，是指反对诉讼请求的当事人针对对方所主张的事实作出相反的意思表示，即声称对方主张的事实不存在或者没有发生，以使对方的诉讼请求失去成立的基础。否认可以分为三种。第一种是单纯否认，指的是直接声称对方的主张的事实为不真实的一种否认方式，是最常见的否认。第二种是间接否认，即提出与对方主张的事实毫不相关、互相排斥的事实，以此到否认的目的。最后一种是推定否认，当事人以不知或不清楚对方主张的事实为由，对对方主张的事实予以否定。所谓抗辩，是指针对对方主张的事实，而提出另外的事实即抗辩事实，通过证明抗辩事实而使对方的诉讼请求不能实现。从事实之间的逻辑关系上来看，抗辩事实发生在权利根据事实成立的基础上，如果权利根据事实不成立，抗辩事实就无从发生。因此，针对权利根据事实的否认和抗辩，在现实生活中是两种互相排斥的事实形态，两者只居其一。当事人针对同一权利根据事实既否认又抗辩，等于主张了互相矛盾和含混不清的事实，将使法官难以判断当事人对事实的真实表示，也不符合诉讼诚信原则的要求。因此，反对诉讼请求的当事人针对权利根据事实，要么选择否认，要么选择抗辩，不能双管齐下，既否认又抗辩。不过，在司法实践中，当事人既否认又抗辩的做法倒是屡见不鲜，即针对对方主张的事实先进行否认，然后提出抗辩，将后者作为否认失败的情况下的候补防御手段。比如代理合同纠纷的被告在否认了与原告之间曾经建立代理关系的事实后，又退一步声称“即使原告主张的代理关系成立，也已经过了诉讼时效”。在这种情况下，法官应当有权要求当事人在否认和抗辩中作出选择，只提出其中之一。

　　在提出诉讼请求的当事人对权利根据事实负有证明责任的前提下，否认该事实的当事人不承担证明责任，即不要求该当事人证明权利根据事实不存在或者没有发生。否则，一旦出现要件事实真伪不明的局面，证明责任将无从落实，因为法院不可能判决双方当事人同时承担证明责任，即判决原告和被告同时败诉。这里并不是说否认的当事人在诉讼中完全不需要提供证据。否认的当事人有必要提出相反的证据，以防止对方证明的成功，或者说防止法官形成对对方有利的心证。如前所述，否认的当事人提出这种相反证据的必要性，在证明责任理论上称为提供反证责任，而不是证明责任。

　　既然反对诉讼请求的当事人对其否认（指针对权利根据要件事实的否认）不承担证明责任，如果要承担证明责任的话，那就是对抗辩事实承担证明责任。那么证明责任分配一般原则所指的“反驳诉讼请求所依据的事实”就仅指抗辩事实。换言之，反驳对方的诉讼请求的当事人只须对抗辩事实承担证明责任。

　　让提出诉讼请求的当事人对权利根据事实承担证明责任，让反对诉讼请求的当事人对抗辩事实承担证明责任，是证明责任分配一般原则的出发点，是其核心内涵所在。按照证明责任分配一般原则分配证明责任，实际上就是划分这两种事实的界限和确定这两种事实的内容的过程。不过，虽然单纯地区别否认和抗辩的概念并不难，但是在具体的案件中，两者之间的界限并非泾渭分明，因此要实现对具体案件的证明责任分配，还必须借助其他的标准来划分和确定该案件中的否认和抗辩。

　　证明责任分配一般原则包含的另一个命题是，当事人各自对实体法所规定的要件事实承担证明责任。

　　根据依法审判的原则，一方当事人围绕诉讼标的即诉讼请求的争议，以实体法为判断的依据。从实体法的构造来看，实体法针对不同的事实规定了不同的法律效果，而判决的实质就是对基于某种事实之上的实体法律效果的确认，因而当事人的诉讼请求或者对诉讼请求的反驳不过是对某种实体法律的效果的对立主张而已。因此，作为当事人的诉讼请求所依据的事实即权利根据事实，以及当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实即抗辩事实，都必须是按照实体法的规定能够导致当事人所追求的特定法律效果的事实。正是在这个意义上，当事人负有证明责任的事实又被称为要件事实。

　　当事人负有证明责任的事实是实体法所规定的事实，意味着超出实体法规定范围的事实与证明责任无关，自然也不发生证明责任的分配问题。比如，借贷合同纠纷的债务人提出没有偿还能力的事实主张，该事实就不存在证明责任分配的问题。这是因为，实体法没有规定债务人没有偿还能力可以成为对抗债权的理由，该事实无论存在与否与案件的处理结果都没有关系。

　　需要指出的是，所谓当事人负有证明责任的事实由实体法规定，不能机械地理解为在具体的案件中，当事人负有证明责任的事实都必须直接体现为实体法规范中所列举和描述的事实。实体法所列举和描述的事实是对日常生活进行了高度概括和提炼的事实，是一种抽象的法律事实，这种事实在日常生活和具体案件中有各种各样的表现形式。在具体的案件中，当事人应当证明是具体的事实，或者叫生活事实，只不过必须是经过提炼可以上升为法律事实的生活事实。比如，某一个侵权案件中受害人应当证明的事实可能是诸如“被告某月某日以某种方式散布某谣言，导致了原告的名誉权受到损害”之类的事实。这些事实之所以是当事人应当证明的事实，是因为该事实是实体法所规定的名誉权侵权事实的具体表现。可见，所谓当事人负有证明责任的事实由实体法所规定指的是，实体法通过对法律事实的列举和描述，为当事人应当证明的生活事实划定了范围。

　　当事人负有证明责任的事实由实体法规定，决定了实体法将对证明责任分配一般原则的适用发挥至关重要的作用。按照一般原则分配证明责任实际上就是对权利根据事实和抗辩事实各自的范围和内容的进一步界定，而界定的直接依据就是实体法。证明责任分配原则和实体法之间的这种极为这密切的关系，正是该原则的一个最为本质的特征。由此也可以看出，离开了实体法的作用，证明责任分配一般原则将成为一句没有实用价值的空洞口号。

　　以上两个命题分别从不同的侧面揭示和规定了我国证明责任分配一般原则的基本内涵。如果仅仅强调其中的一个命题，将导致对该原则的片面理解和把握。从实践角度来看，将我国证明责任分配一般原则分解为上述两个命题，对于该原则的适用具有重要意义。从两个命题当中可以引申出适用证明责任分配一般原则的基本步骤和方法：第一步，根据权利根据事实、否认和抗辩各自的特征，将当事人主张的事实分为权利根据事实和抗辩事实，形成证明责任分配的初步方案；第二步，从实体法的角度分别确定权利根据事实和抗辩事实各自的范围和内容，进一步落实证明责任的分配。




【作者简介】
翁晓斌，浙江大学法学院教授。


【注释】
[1]李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解和适用[M].北京：中国法制出版杜，2002.45.
[2]关于本证和反证参见：（日）兼子一，竹下守夫.民事诉讼法[M].白绿铉译，北京：法律出版社，1995.110.另可参见陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.47.
[3]（德）汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译，北京：法律出版社，2000.36.
[4]（德）汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译，北京：法律出版社，2000.43.
[5]此处法条均转引自：（德）汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译，北京：法律出版社，2000.392-393.
[6]关于否认和抗辩含义及分类，参见陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.236-237.另可参见引卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.170.