论应对气候变化的国际技术转让法律制度完善

【出处】《法学家》2011年第5期
【摘要】应对气候变化与国际技术转让密切相关。虽然《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等规定发达国家承担环境友好技术转让的义务，但由于这些规定存在不足及多数技术掌握在跨国公司等私人手中，相关技术未能充分转让。为此，人类应以现有有关规定为基础，以《哥本哈根协定》的落实及《坎昆协议》的国际法制化为契机，推动多哈回合谈判，将环境友好技术转让与贸易挂钩，制定WTO框架下的国际技术转让协定，促使发达国家的政府承诺与其国内跨国公司等私人主体的技术转让行为一致，使发展中国家在公平合理的基础上获取技术，走可持续发展之路。
【关键词】气候变化；环境友好技术；国际技术转让
【写作年份】2011年


【正文】
一、前言

　 技术[1]是应对气候变化的根本手段和核心问题，它对全球温室气体减排的决定性作用已为人们所共识；而技术分享是应对气候变化的重要途径。故人类对环境、技术转让和经济全球化的普遍关注几乎同步，都在20世纪70年代前后，它们因技术发展这个关键要素而建立了密切联系。国际环境友好技术[2]转让无一例外地成为1972年斯德哥尔摩会议以来历次有关国际环境保护会议所形成的国际法文件[3]或国际条约[4]的重要内容和关注的重大议题之一。

　 但从国际技术转让立法活动来看，目前无统一的相关条约。国际层面的立法成果已形成了包括世界知识产权组织（WIPO）管理的系列条约、联合国体系中的国际条约或国际法文件和WTO体制下的涉及知识产权的协议等中关于技术转让的规范体系。根据联合国贸易发展会议（简称“贸发会”）在2001年编辑的有关国际技术转让文件集，我们可以发现属于多边条约[5]的文件共有28个，其中涉及环境和环境保护的约占二分之一以上，[6]为15个；它们关于技术转让规定的核心是：出于环境保护的需要，发达国家在技术转让等方面应当给予发展中国家以必要的帮助。

　 然而，尽管有国际条约的规定，特别是《联合国气候变化框架公约》（以下简称《框架公约》）和《京都议定书》[7]中较为明确的技术转让规定[8]和京都灵活三机制，即“联合履约机制（JI）”“清洁发展机制（CDM）”及“国际排放量贸易机制（IET）”[9]但时至今日，技术转让方面的境况并没有得到根本性的改观，加上其他相关的国际义务未能得到充分履行，致使人类的环境问题变得更为严重。在此背景下，2009年12月7-18日在哥本哈根召开的联合国气候变化框架公约成员方大会（下文简称COP）第15次会议（COP15）引起了全球的重视，人们希望在此次会议上就温室气体减排及向发展中国家转让技术等问题能取得实质性的突破。可惜的是，被寄予厚望、规模空前[10]的哥本哈根会议最后达成的《哥本哈根协定》只是一个初步的政治性意向，其中虽有有关技术转让的规定，[11]但终因该协定本身无法律约束力而使它们与其他环境方面的国际条约中关于技术转让的规定一样，更多的是一种政治表态，必须借助于具体的国际法律制度才能得到实施。2010年12月11日在墨西哥坎昆结束的COP16所形成的《坎昆协议》，[12]在应对气候变化转让方面也仍只是提出了一些建议。如开展一系列的活动并成立有关机构，保护易受气候变化威胁的人们并为发展中国家提供在制定规划、建设本国可持续未来的进程中所需的资金和技术；建立《坎昆适应框架》，通过更多的资金和技术支持，鼓励发展中国家更好地规划实施适应项目；成立技术机制—技术执行委员会和气候技术中心与网络，加强气候适应与减缓行动的技术合作等。[13]但它们要变成对各国具有法律约束力的机制或协议，还有很长的一段距离。本文基于目前应对气候变化的环境友好技术转让所面对的困境及存在的问题，试图探讨其法律制度完善的路径，以利于环境友好技术的顺畅转让。

　 二、现有环境友好技术转让法律制度的不足及其难以实施的根本原因

　 （一）《框架公约》、《京都议定书》等在环境友好技术转让规定方面的不足

　 现有应对气候变化的国际条约或法律文件等规定和设置的各相关机制多旨在促进环境友好技术转让，特别是要求发达国家向发展中国家转让相关技术，并提供必要的资金援助；但它们过于模糊和灵活，在具体操作机制和落实等方面依赖于各国之间的进一步协商和各国国内法的规定。

　 有学者在分析国际环境保护方面国际环境法的作用时指出，“硬”（强制）国际环境法的缺失常被视为国际环境保护的主要障碍；[14]就环境友好技术转让而言，该观点同样适用。如《京都议定书》本身具有缺乏明确定义、无强制约束力和义务模糊等诸多先天性不足；[15]虽然它与《框架公约》有条款直接规定发达国家在环境友好技术转让方面的义务，但由于过于原则，如这些规定中使用了诸如“适当”（appropriate） 、“合作”（ cooperate） 、“鼓励”（encourage） 、“便利”（facilitate） 、“促进”（promote） 、“尽力”（exert efforts）和“帮助”（assist）等弹性很大的词语，这种无明确约束力的承诺在技术转让方面就给各缔约方留下了很大的自由裁量空间。包括《京都议定书》在内的多数国际环境条约还有一个致命弱点是：它们没有可强制各方履行自己义务的机制，对不履行义务者没有可执行的惩罚措施。虽然《京都议定书》曾规定“《框架公约》缔约方会议应在第一届会议通过适当且有效的程序和机制来断定和处理不遵守议定书的情势……依本条可引起具拘束性后果的任何程序和机制应以议定书修正案的方式通过”，[16]但后来并无下文。尽管COP7会后成立了技术转让专家组（下文简称EGTF），[17]EGTT也做了大量的工作，但强行履行义务机制的缺失使议定书的效力，特别是涉及到技术转让义务履行的约束力，大打折扣。因为环境友好技术转让义务的切实履行最终还是依赖于各国国内法的规定，而各国对此又有很大的灵活处理空间；而且即使在它们不履行议定书规定的义务时，也不承担任何强制性的法律后果。

　 就在环境友好技术转让方面受到较高评价的《京都议定书》灵活三机制之一的CDM而言，[18]其存在的诸多不足使其技术转让的预期目标并没有实现。其明显的弊端是：发达国家可能为了从发展中国家处获取减排量，鼓励本国跨国公司利用后者技术落后等条件与发展中国家企业合作；而跨国公司在追逐利润最大化的驱动下，经常不转让较为先进的技术，而是将设备等销售给发展中国家企业。根据有关CDM项目的统计数据，截至2011年6月22日，在CDM执行理事会注册的项目有3192项，预计其中的3189项到2012年及之后被认证的减排量为20.1亿公吨，[19]但这些项目中有多少含有环境友好技术转让，并无具体的统计数据。大量事实也证明，CDM并没有带来显著的环境友好技术转让。有些学者分别分析2293个待注册项目和644个已注册项目后，发现这些项目涉及的技术转让比率分别为39％和43％,[20]且这些项目对环境友好技术的发展和转让带来的积极效果到底如何还有待证明。相关研究也表明，声称涉及技术转让的CDM项目百分比不高，[21]在2008年《框架公约》CDM执行理事会等待注册的3296个CDM项目中，声称涉及技术转让的比率为36％;而且每个项目的百分比情况也不同，针对不同的项目类型，比率分布范围为0％到100％。上述涉及技术转让的CDM项目主要源自欧盟，而且来自发达国家的与CDM相关的项目投资额与外商直接投资额相比，量很小。[22]此外，CDM项目转让技术的比率呈逐年下降趋势；这一结论在CDM项目最多的三个国家—中国、印度和巴西—得到了验证。中国的各个项目都具体注明了是否包含技术转让，调查结果显示2004年和2005年规划的项目中有超过90％的项目利用了技术转让，而在2009年和2010年的规划项目中这一比例只有14％。[23]可以看出，CDM只是试图局部地而非从根本上解决问题，既治不了标，更治不了本；它没有发挥出其应有的积极作用，甚至有学者担心如不对其进行较大改革，2012年后它将难以存在下去。[24]

　 就资金机制而言，发达国家常对可以资助的费用类别和内容给予严格的定义，从而使发展中国家的企业因筹资困难而影响技术转让的顺利进行与目标的实现。[25]没有资金的支持，不少发展中国家支付不了许可使用费，无法使用技术，技术能力也难以形成，从而使多数发展中国家的技术发展进入恶性循环之中。

　 至于《京都议定书》生效后的有关COP会议形成的《巴厘岛路线图》（2007）、《哥本哈根协定》（2009）及《坎昆协议》（2010）等三个重要文件，虽然对技术转让作出了一些实质性规定，并有所突破，但由于它们均停留在各国形成的“共识”阶段，没有进一步成为有法律约束力的条约。因此它们关于技术转让的规定也是难以得到实施。

　 （二）国际环境友好技术转让规定得不到实施的根本原因

　 除了《框架公约》、《京都议定书》等有关国际环境友好技术转让条款自身存在不足使它们难以得到有效执行外，其无法得到实施的根本原因是发达国家政府的承诺与其国内企业的利益需求常常存在冲突；作为技术供应商的企业之商业行为构成了技术转让的根本障碍。[26]由于历史等原因，发达国家的企业（主要是跨国公司）掌握了全球90％以上的先进技术（含无害环境技术），而它们在进行技术转让时唯企业利益而非政府履行国际义务为导向，常借发展中国家需要技术的迫切性来抬高技术许可使用费，或提出种种附加条件，或在认为无利可图时则拒绝转让技术。这是强调私权神圣不可侵犯的发达国家政府所无能为力的，因为不仅它们的国内法律规定知识产权是私权利，它们还通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）将这一观点上升为国际性的规范，作为知识产权重要组成部分的无害环境技术无疑也属于私权利的范畴。因此，发达国家政府在技术转让方面常开空头支票，再加上现有的国际制度在追究有关国际法主体国际责任方面的无所作为，无以使《框架公约》等直接规定的技术转让得到真正实施。

　 同时，《框架公约》、《京都议定书》及其他国际环境条约中关于技术转让条款没能得到较好履行，减排效果较差，有关减排指标也没能实现。出现这一问题的原因主要在于：《京都议定书》等条约相关规定的模糊性及对不履约者责任追究制度的缺失，私人部门的赢利行为与政府对涉及全球公共利益的承诺之间存在不一致，以及技术转让和知识产权保护水平提高之间的矛盾冲突等。联合国已经召开的16次成员方会议（COP1-COP16）及《框架公约》附属科学技术咨询机构（SBSTA）与附属实施机构（SBI）召开的三十多次会议几乎每次均提到技术转让，[27]但效果总是不明显，就是原因的最好证明。

　 上述情况说明如没有合理、有效的国际技术转让制度，在缺乏实际有效的监督机制下，在发达国家现有法律框架内，政府不可能强制其掌握环境友好技术的私人部门（主要是跨国公司）转让技术，私人部门更不可能以无法实现其商业目标的方式自愿转让技术，这就使发达国家在有关条约中承诺的技术转让义务变成了一种呼唤式的软性条款，[28]由此导致的国际环境保护也就不可能朝着预期的目标前进。2006年10月-2010年7月任《框架公约》秘书处执行秘书的伊沃·德波尔在2010年5-6月的波恩《框架公约》附属机构会议上预言年底的坎昆会议议题主要是如何让私人部门在技术转让等方面发挥积极作用；如根据哥本哈根协议中提到技术转让机制，将成立气候技术中心，而该中心的建立会给政府带来在地区、国家和国际层面与私人部门建立具体伙伴关系明确的机会。[29]事实证明，他的预言在《坎昆协议》中得到了一定的体现，协议规定了私人部门在技术转让中的主体地位、任务和角色，并强调私人部门积极参与的重要意义。[30]减排最有效、最根本的方法正是在公平的国际技术转让法律制度下使发达国家政府的承诺与私人部门的行为一致，从而使环境友好技术在全球能够得到有效、充分地推广和使用。

　 三、完善国际技术转让法律制度的路径—制定WTO框架下的国际技术转让协定

　 在过去40多年里，在联合国框架范围内（包括《框架公约》和《京都议定书》）就解决国际技术转让问题所发生的一切证明，在其范围内要找到有效路径来促进技术转让较为困难。前文已析，其中主要原因是没有掌握了多数技术的发达国家私人部门的参与，条约规定的技术转让义务和机制在实际中难以得到履行和实施，[31]而政府又不能强迫它们基于联合国框架下的条约而转让技术。尽管2010年12月通过的《坎昆协议》与《哥本哈根协定》相比，在关注私人部门参与技术转让方面有了较多的规定，它强调了私人部门在技术转让方面的重大作用，但还只是一个初步形成的共识，何时成为有法律约束力的条约的内容，尚难预期。而且，即使它变成对各缔约方有法律拘束力的条约，如果无有效的法律实施制度作保障，也很难保证它不像《京都议定书》等条约或协议那样难以得到有效的执行。此外，在联合国框架内，缺少有效的争端解决机制。《京都议定书》等的实施主要依赖于各国及其私人部门的努力和意愿，在缔约方不履行义务时，它们难以受到惩罚或被追究法律责任。而WTO成立以来所取得的成就表明，它能较为有效地促使成员方将其规则变成国内法，并使私人部门积极参与国际贸易活动；而且其争端解决机制能较为有效地解决成员方之间的争端，对不履行WTO义务者，可采取一定的强制措施。以上两点保证了WTO框架下的协议能得到较好实施。

　 因此，针对应对气候变化方面国际环境友好技术转让面对的困境，如何以履行《框架公约》、《京都协议书》设定的技术转让义务为切入点，以《哥本哈根协定》的具体落实及《坎昆协议》内容的国际法制化为契机，来催生在环境保护领域技术转让制度的新发展，打破目前国际技术转让领域立法的僵局，为国际技术转让制度的完善提供一个突破口，并将其推广到其他领域，进而促成国际技术转让统一协议的形成，最终为温室气体减排和控制气候变化创制一个可操作的国际协定，是颇有意义的。笔者认为，充分利用分散于现有环境保护条约中的技术转让规定，制定WTO框架下的国际技术转让协定，比依赖联合国体系来解决技术转让问题可能更为现实和有效，而且其已具备必要性和可能性。

　 （一）制定WTO框架下《国际技术转让协定》的必要性

　 1．理论上解决无害环境技术转让不畅问题的需要。WTO主要是通过各成员方政府来协调全球范围内的贸易问题。历史上以自由贸易为代表的市场机制是较为有效的组织生产和配置资源的方法，但是市场经济存在着难以克服的先天性缺陷，如在限制垄断、约束个人极端自私行为、提供公共产品、克服生产的无政府状态及市场活动负外部性影响等方面难有作为，不能实现社会整体资源的最佳配置，也无法实现可持续发展；[32]特别是涉及到贸易、生产中的环境保护、污染治理问题，自由市场经济体制无法解决。今天的气候变化、环境污染问题主要是由过去过分强调贸易自由化等原因所致。因此，国际社会应对国际贸易活动进行环境管理和控制，以实现贸易生态化，已成为各国共识。涉及环境的贸易目前已被纳入WTO框架下，且其制度在日渐完善，为此，在理论上，与环境、气候变化更为密切的国际技术转让（知识经济时代国际贸易的一种重要方式）被纳入WTO体系是十分必要的。

　 而且，尽管《框架公约》生效已近17年，《京都议定书》生效也已6年过去，各国领导人在2009年联合国气候峰会上就技术转让和资金支持在减少温室气体排放方面已达成共识，[33]但环境友好技术仍没有像预期的那样得以充分转让，很重要的一个原因是因为它们没有与有关贸易方面的国际条约直接挂起钩来。[34]2001年的多哈会议将“发展”列为本回合的中心论题，而涉及发展的关键内容—技术转让—也就成了其关注的焦点之一。但目前纯商业渠道对许多减排技术的转让是不可行的，即使发展中国家要求在公平有偿情况下获得、使用技术，也不现实。因为，虽然许多环境无害技术可通过商业渠道扩散，但它们的扩展可能会被诸如法律保护不力、有关国家规章制度不健全而引起的风险所阻碍。此外，由于许多环境友好技术掌握在以牟取高额利润为目的的跨国公司手中，这些以私利为导向的主体对公共利益常考虑较少，想通过私人间的商业技术转让来实现温室气体减排的想法无异于异想天开。这也是COP会议至今对技术转让议题一直在空谈的主要原因。因此，将技术转让纳入到WTO框架下，使企业技术转让义务通过国际贸易这个桥梁及其国内法的规定，与企业私人利益联系起来，是十分必要的。

　 为此，如何让私人拥有权利的环境友好技术通过政府公共权力这个平台，真正地服务于温室气体减排这一目标，是国际社会面对的一大难题，而其解决路径主要还是将这类技术转让与贸易联系起来，使技术权利人的利益受到法律强制力的影响。政府（包括技术供方和技术受方各自所在国的政府）应通过合理的经济政策和法律框架，增强透明度和政治稳定性，营造有利于私营和公共部门进行技术转让的环境；对于私人如跨国公司和工商界等，政府则应采取必要的措施鼓励其环境技术的推广。此外，通过WTO框架下的有关制度，也可促使非政府组织和社会主要团体的积极参与，与有关政府部门、私人企业展开合作，促进环境友好技术的使用和转让；它们还可参与国内国际立法或起诉有关对温室气体排放作出过多“贡献”的私人企业，以引起私营部门对环境友好技术开发与转让的关注并承担起应该承担的责任。如此才能真正形成政府主导、企业参与、市场运作的良性互动机制，促进环境友好技术的转让和应用。

　 2．实践中解决无害环境技术转让不畅问题的需要。现在尽管有些非政府组织对某些大的跨国公司提起申诉（如德国的发展和环境组织—德国观察—向联邦经济部控诉德国大众，因后者违反《OECD多国公司指南》而对温室气体排放负有法律责任，要求后者采取措施承担社会责任[35]），或一般公众对公司生产经营过程中排放温室气体提起诉讼（如美国密西西比海湾沿岸的居民和土地与财产的所有者以集体诉讼的形式向密西西比南区法院起诉那些住所不在但营业场所却在密西西比州的公司，以这些公司因侵权、不当得利和虚假陈述等活动带来的温室气体排放导致气候变化和卡特里娜飓风给他们带来的损失为由，要求公司赔偿），[36]但国际社会还没有一例因为不转让环境友好技术而引起的诉讼案件，不论是国家与国家之间，还是私人企业之间。就目前国际社会有关经济、社会、环境和发展的国际条约执行情况来看，毫无疑问WTO框架下的条约执行效果应是最好的，这与该制度的设计（通过“一揽子”协议方式将争端解决机制变成WTO制度的一部分，不允许保留且该机制对成员方享有强制管辖权）有很大的关系。为此，从强制实施有关技术转让规定的实践角度考虑，一旦无害环境技术转让义务进入WTO框架下，对有关国家不履行义务的行为，就可通过争端解决机制来解决。

　 总之，所有的国家都应该促进可持续发展，改变消费和生产模式，在发展中尽可能地节能减排。政府、国际组织、私有企业和所有的主要团体都应该建立合作伙伴关系，在改变非可持续性的消费和生产模式及促进技术转让方面发挥积极作用。不能只在国家层面采取行动，还必须把企业（特别是握有技术的企业）、各种团体也发动起来，让企业积极参与温室气体减排和环境友好技术转让，才有可能实现目标。因为国际技术转让并非一国政府单方面就可以完成，而必须借助于企业等社会组织体和个人的行为才能完成。在现今条件下，在所有的国际组织中，只有WTO能够满足这样的要求，为前述各主体提供较好的谈判和交流的场所，最终用“一揽子协议”的方式使各成员方受到WTO规则和其争端解决机制的约束，从而推动环境友好技术的转让。

　 （二）制定WTO框架下《国际技术转让协定》的可能性

　 1．立法体系和理论上的可能性。无害环境技术与知识产权的关系是技术转让无法绕过的问题。现有知识产权制度的集中代表是TRIPs协议，它以促进竞争为基本政策，从整个协议的内容看，它“重”知识产权的确权和保护而“轻”转让及其技术价值的实现。它虽有关于权利平衡及技术转让的规定，但多过于抽象和原则，操作困难。实质上，TRIPs协议多数条款的内容重在保护权利人的利益。为此，有学者认为，TRIPs协议的有关规定（知识产权是私权利）与环境保护条约如《生物多样性公约》、《京都议定书》等关于技术转让的规定存在着潜在的冲突。[37]但是，从知识产权制度的特点和知识产权的产生和性质看，所谓的冲突是可以避免的。因为知识产权本身是一种依赖公权力确权和保护的权利，是一种利益平衡的产物；尽管TRIPs协议规定它是私权利，但其制度的目标和原则以“促进技术流转和扩散”为核心，终极目标是为了提高人类生活水平和营养；此外，TRIPs协议中还有不少弹性条款，[38]为各国政府就有关立法留下了灵活的空间。所以，政府完全可以行使公共权力之职能，对涉及公共利益的知识产权采取必要措施来实现TRIPs协议规定的目标。而且，如果说TRIPs协议对技术转让有具体明确约定，那它也只是对发达国家向最不发达国家的技术转让措施给予规定，对技术在发展中国家间、发达国家间及发达国家与发展中国家间的流动转让等如何处理没有论及。这在立法体系上为国际技术转让协定的制定留下了可能的发展空间。

　 理论上，处理好技术转让协定与TRIPs协议的关系也较为容易，可在该协定中明示，它与TRIPs协议有密切关联。内容方面，TRIPs协议的序言、第7、 8条等是制定该协定的法理和原则基础，第31、 40、 67条及66.2款[39]是设想协议的重要内容，在协议中可作进一步的细化，即将发达国家鼓励技术转让的措施及其他规定具体化、制度化；对涉及无害环境技术的转让和许可，可参照涉及公共健康药品专利技术的强制许可方式，充分利用国家紧急状态、公共利益等内容来降低强制许可的要求。该国际技术转让协定的地位可类比《关税与贸易总协定》（GATT）、《服务贸易总协定》（GATS），而重在保护知识产权的TRIPs协议可视作为它们有关知识产权方面的共性法。实际上TRIPs协议本身也是一个有诸多弹性规定的国际条约，国际社会可以充分利用这些规定来构建国际技术转让协议，明确二者之间的关系。通过这样的制度设计，我们可充分利用TRIPs协议的弹性规定，抵消由于TRIPs协议规定的过高保护水平给发展中国家带来的消极影响，较好地处理技术转让与合理的知识产权保护制度的关系，平衡有关当事人之间的权益：既不为了技术转让而忽略知识产权保护；也不为了保护而允许权利人滥用技术权利，造成环境友好技术的浪费。

　 关于该协定与有关环境保护国际条约中涉及的技术转让规定之关系，在立法技术上，可以参照采用TRIPs协议与有关知识产权的其他国际条约之关系的处理方法，即除了原则性、具有共性的内容外，各具体的有关环境保护的国际条约可以依然根据各自的特点保有不同领域的技术转让内容，该协定可通过“援引”的规定将有关条约规定的技术转让义务纳入WTO框架下，在有关国家不履行相关义务时可以利用WTO的争端解决机制来处理，迫使各国制定和实施有关环境保护及利于环境友好技术转让的法律法规。

　 2．实践上的可能性。技术作为商品的特殊性[40]使其贸易制度的建立具有了较大的难度，因此，尽管它对贸易发展十分重要，但二战以来的50多年中，却从来没有成为国际谈判的优先话题，发生变化的是2001年的多哈会议宣言的第37段，它要求成立贸易与技术转让工作组（以下简称WGTTT）研究分析贸易与技术转让的关系，并在WTO强行规则范围内提出推动技术向发展中国家流动的可行措施；[41]其目的在于审视贸易和从发达国家向发展中国家进行的技术转让间的关系，考察增加向发展中国家技术流动的途径。工作组将向总理事会汇报，而总理事会在召开部长级会议时再向其汇报，[42]主要解决“WTO一些协议提到在发达国家和发展中国家间进行技术转让的需要，但对在实践中如何进行这样的技术转让及在WTO框架内是否可以采取具体的措施来促进这样的技术流动规定得十分模糊”这一问题。显然，WGTTT工作的范围也应包括有关环境保护方面的技术转让。 WGTTF于2002年初成立，此后开展了一系列促进发达国家和发展中国家的技术转让交流工作，但在实质性工作方面尚无较大建树，说明这种方式工作的力度不够。不过，至2011年3月，WGTTT已经举行35次会议，[43]形成了向总理事会汇报的12个报告，[44]为制定统一的国际技术转让协定积累了不少宝贵经验。

　 根据2001年COP7会议成立的《框架公约》下的EGTT，旨在加强执行《框架公约》第4.5款，特别是通过分析，识别出便利和促进技术转让活动的路径，并向SBSTA推荐；[45]它以推动国际环境保护领域的技术转让为己任。在其成立的近十年里，EGTT前五年的主要任务在于从理念上加强对技术转让的了解，近几年主要在实践中推动技术转让，并对完善技术转让制度作出不懈的努力，如提出加强实施以结果为导向的技术转让框架建议，在特定的行业与地区促成技术转让的顺畅进行等。[46]在第一任EGTI，期间（2001-2007），它共召开了12次会议，并向附属机构提交过6次技术转让方面的年度报告；第二任EGTT至2010年11月底共召开过6次会议，提交过2次年度报告。会议及年度报告对技术转让提供了许多建设性的建议，在促进无害环境技术转让方面做出了不少卓有成效的工作，积累了有益的经验。[47]根据2010年12月初COP16通过的《坎昆协议》，“在第16届缔约方会议结束时，决定终止技术转移专家组的任务”，取而代之的是“在缔约方会议的指导下建立的技术机制”。该机制对缔约方会议负责，它由以下两个部分组成，即技术执行委员会和气候技术中心与网络。[48]《坎昆协议》的这一调整，在理论和实践方面有着积极意义，为WTO与《框架公约》机构就技术转让合作创造了便利条件。《坎昆协议》突出了技术机构的地位及职能，利于其寻求与WTO合作来解决《框架公约》技术机制中技术转让问题；至于技术开发机制，我们认为，更多涉及到政策、资金等，则留由技术机制加以规制，会更为有效。

　 为此，WGTTT可在吸纳EGTT，工作经验的基础上，与《框架公约》的技术机制组织部门积极展开合作，共同努力，在WTO框架内，在《京都议定书》、TRIPs协议已有的相关规定和其他国际环境法律文件相关内容的基础上，引申出一个WTO主导的统一的技术转让协调机制，其中WTO相对成熟的有效运作及争端解决机制可以对技术机制的有效运作起到积极作用。实际上，技术转让涉及贸易的诸多方面如货物贸易、投资、服务贸易、知识产权保护、公平竞争政策、反垄断、技术贸易壁垒等，其内容复杂。通过制定一个技术转让总协定，规范技术转让的总原则，形成一个相对系统的制度，会使技术转让在各个领域有成效地进行下去。而且《哥本哈根协定》与《坎昆协议》决定建立的以加快技术开发和转让为任务的技术机制，需以政府驱动，以国家有关活动为基础，这在客观上也为WTO框架下统一国际技术转让机制的形成增加了一个新的切入点。

　 此外，在COP13巴厘岛会议之前，技术开发与转让的议题由缔约方大会指派的SBSTA负责，但其作用仅限于科技咨询，而资金等实质性问题则由SBI负责，只有将技术开发和转让议题列入SBI，才有可能将有关技术转让的讨论转化为实际行动。COP13会议在该方面已通过了将该议题列入SBI负责的内容之中，哥本哈根会议也维护了“巴厘岛路线图”的授权，因此在有关统一的技术转让总协定通过之前，国际社会可以充分、灵活地利用这一成果，朝《京都议定书》所设立的目标迈进；同时为统一的技术转让协定提供具体的、可供参考或借鉴的材料。

　 （三）设想的WTO框架下国际技术转让协定的性质及其作用

　 设想的WTO框架下国际技术转让协定的性质是经过WTO部长级会议多边谈判达成的一致意见，为WTO规则的一部分（成为“一揽子”协定的当然内容），与《关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》和TRIPs协议等类似。这样就将涉及温室气体减排的无害环境技术转让义务与一般国际贸易制度挂起钩来：一方面可分享WTO的其他机制，特别是争端解决机制，[49]增强有关环境条约中技术转让规定的可执行性，如果有关当事方不履行义务，可利用WTO争端机制强制执行；另一方面技术转让常与投资、货物和服务贸易、公平竞争等相关，也便于各领域的协调。

　 温室气体减排离不开各国之间的合作，而这种合作体现在有关国际环境立法和实施的全过程。[50]为实现减排目标，发达国家与发展中国家必须超越科技、政治和经济利益的冲突，进行合作；[51]虽然对私人而言，追逐其私人利益最大化往往使公共利益的约束让位，但人类面对的困境要求我们必须在二者之间寻求到平衡点。基于现有有关环境保护条约中关于技术转让规定得过于原则，缺乏有效的执行机制保证各国履行技术转让义务，以至现有条约中关于技术转让的规定未能真正得到执行、收到预期效果之现实，笔者认为各国应以落实《哥本哈根协定》为助力，以《坎昆协议》规定的技术机制中的技术转让法制化为核心，开展广泛而深入的合作，推动WTO框架下以有关贸易、发展和环境为主题的多哈会议进程，让无害环境技术转让与贸易挂钩，以现有的有关规定为基础，制定WTO框架下的这一国际技术转让协定，将促进环境友好技术得到广泛的推广和应用。它将以涉及国际贸易的国家公权力及国际条约等来约束各国政府及其管辖下的私人部门，促使跨国公司转让环境友好技术。这对解决涉及环境（温室气体减排）、贸易和可持续发展这一重大议题将有着深远的意义，与落实《哥本哈根协定》和《坎昆协议》中有关技术转让的规定也十分吻合。

　 制定这样的协定，客观上将产生强制性的效果。通过这样的协定，将技术转让与国家间的贸易结合起来，如同知识产权和有关贸易救济措施制度中有关国家对知识产权保护不力的国家或反倾销、反补贴中有关国家违反国际协定时，可以采取贸易救济措施一样，对有关国家如果不履行环境友好技术转让义务，可以通过有关贸易规则给予制裁，如征收高额关税或禁止该国商品进口等，迫使有关国家及其国内的公司转让有关环境友好技术；当然这种转让是在公平合理的环境下转让，而非无偿转让。这样就可以把那些掌握技术的跨国公司和其他私人主体的商业活动与减排和环境友好技术转让紧密结合起来，能最大程度地发挥环境友好技术的作用。通过这样的协定，让有关国家真正意识到技术转让是它们的一项实实在在的义务，而非虚有的、毫无约束力的表态，或是一种依赖于道德自觉的软性呼唤。当然，各国之间可否为了鼓励环境友好技术转让而通过一个条约来约定对此类活动采取特殊的政策，给予一定的优惠等，也是在制定这样的条约时值得研究的。

　 （四）设想的国际技术转让协定尚待深入研究的其他问题

　 1．基本框架。在研究、分析已有相关国际条约、其他国际法律文件及20世纪70、 80年代讨论的《国际技术转让行动守则（草案）》（1985）的基础上，本文初步设计出国际技术转让协定的如下构架和内容：（1）序言：主要涉及成员方制定与通过该协定的基础或形成的共识、动机、宗旨与背景等。（2）一般规定和基本原则：可以包括协定的性质、有关基本概念（如技术、技术转让的界定等）、与其他相关国际条约的关系、协定目标、知识产权保护和基本原则（尊重主权、国民待遇、最惠国待遇、平等互利、合作）等。（3）当事方义务的内容和范围（含限制性条款、强制许可）：该部分可以将TRIPs协议第31条、第40条的规定在技术转让领域进行细分和深化；将《框架公约》第4.5款及《京都议定书》第2条第1款（a）项、第3条第14款和第10条（c）项规定的内容具体化；将《巴厘岛路线图》、《哥本哈根协定》和《坎昆协议》中涉及技术转让的内容在该部分落实下来。（4）各国国内法的实施：重点突出技术供方及技术受方所在国政府应当通过各自国内法的规定共同激励技术转让，特别是无害环境技术的转让，如在税收优惠、融资、相关产品的进出口便利、扶助等方面为技术转让创造有利条件。（5）对发展中国家的优惠待遇：根据共同但有区别的责任，将国际社会在其他环境保护条约中已经形成的条文在技术转让领域具体化；将TRIPs协议的第66.2款的规定扩展至所有发展中国家，将第67条进一步细化和明确，以使其更具有可操作性。（6）国际合作：主要规定各国政府、政府间国际组织、非政府组织及特定的私人部门（如跨国公司）在技术转让领域的合作。（7）争端解决；比照适用WTO框架下的争端解决机制。（8）国际常设机构：设立WTO框架下的“技术转让理事会”，就有关技术转让领域的工作向总理事会汇报；该理事会的地位、职能等可以类比于WTO的其他理事会（关税与贸易理事会、服务贸易理事会等）。（9）其他：如协定的修改、各国执行情况的评审程序等。

　 2．设想的国际技术转让协定制定和通过的障碍及其处理。该协定形成和通过的最大障碍是西方发达国家政治体制下私人利益最大化与人类公共利益之间的冲突。在当今国际社会无政府状态下及以国家为“利益单元”的格局下，亚当·斯密的“经济人理性”观念在以“国家”为主要个体的国际社会也得到了延伸，各国多追求本国利益最大化，而尚未把“人类共同利益”提升到应有的高度。现行西方体制构建所谓民主制度，在法律制度上过度保护私人利益；在政治制度方面，又很大程度地使其国家或政府机构成为少数利益集团的代言人，要他们将人类共同利益置于其私人利益之上几乎不可能。就目前的现实而言，技术转让从根本上说，是为了人类的共同利益，要求发达国家付出更多，实际上是要求其国内的跨国公司在利益方面有所让步，以提高发展中国家的技术水平，走可持续发展之路，避免重走老牌资本主义国家工业化阶段所走过的老路。在现有制度下，要做到这一点是较为困难的。

　 笔者认为，要找到根本的解决办法需要更为深入系统的研究，而目前较为可行的是，各国通过各种努力，借助于政府间组织、非政府组织之桥梁和彼此间日常事务活动，加强沟通和交流，通过对近年来气候变化给人类带来的经验教训的分析、总结，提炼，汲取有益内容，尽快形成共识。为了人类的长久利益，各国政治家与企业家等应认识到“形成技术转让协定，促进和加快技术转让和分享，特别是无害环境技术转让，帮助发展中国家形成技术能力，走可持续发展之路，阻止发展中国家因对自然资源的过度开采而失去生活依赖的基础”之重要意义；尤其对企业而言，它们让出部分利益，拯救的则是整个人类。如此则可在避免全球环境进一步恶化方面，迈出坚实的一步。

　 四、结语

　 全球气候变化、温室气体减排等已成为当今人类关心的重大议题，其中环境友好技术是备受重视的焦点之一。各国正积极努力广泛开展各种合作，签订了诸多的国际条约，而技术转让是条约中不可缺少的内容。但是，由于与技术（包括无害环境技术）相关的知识产权已被国际社会认定为私人权利，且90％以上关键技术掌握在跨国公司手中的发达国家特别注重对私权利的保护，而绝大多数的环境保护国际条约又多是政府间权利义务的约定，这就使政府层面的承诺与其国内掌握技术的私人（主要是跨国公司）之权利保护产生了一定的冲突：即在那些政府机构是私人利益集团代言人的国家中，政府迫于国际社会的压力作出的承诺常不被追求私人利益最大化的跨国公司所认可和执行。这是国际社会长期以来，无害环境技术成功转让鲜有发生的根本原因。对此，制定可将私人利益与政府承诺协调一致的国际条约是一种可能较为有效的办法，其路径就是将无害环境技术转让与国际贸易联系起来，通过国际贸易利益的制约促使发达国家政府的承诺与其国内跨国公司的技术转让行为协调统一起来，进而使其国际义务得到履行。目前最为权威的国际贸易机制W·]框架下的有关国际条约或协定的成功做法为国际技术转让协定的制定提供了借鉴。因此，本文认为在已有的国际条约或立法的基础上，在尚未完成的多哈回合谈判中，制定WTO框架下的国际技术转让协定是人类走出困境、实现减排预期目标的一条较为可行的路径。


【作者简介】
马忠法，单位为复旦大学。


【注释】
[1]本文所称技术意指“制造产品、或实施工艺流程或提供服务的系统性的知识”（See WIPO, Licensing Guide for DevelopingCountries, WIPO Publication, No.62, 1977, p.28）。尽管技术分类十分繁杂，但就它们对环境影响而言，无非分为有害环境技术与无害环境技术两类。在技术转让领域，受让方及其所在国政府不可能支持有害环境技术的引进，故国际技术转让中的“技术”多指诸如清洁或低碳技术之类的无害环境技术。
[2]在国际条约或其他国际法文件中，更多使用的词是“无害环境技术”，本文视二者为同一概念。
[3]如1972年《人类环境宣言》，1992年《里约热内卢宣言》、《21世纪议程》，2002年《约翰内斯堡可持续发展承诺》和《可持续发展世界峰会执行计划》等，均对无害环境技术转让作了明确规定。
[4]如《维也纳臭氧层保护公约》（1985）、《关于破坏臭氧层物质的蒙特利尔议定书》（1987）、《生物多样性公约》（1992）、《能源宪章公约》（1994）和《生物多样性公约生物安全卡塔赫纳议定书》（2000）等均有规定。
[5]本文中的“条约”在广义上使用，包括“协定”、“议定书”等。
[6]See Compendium of International Arrangements on Transfer of Technology : Selected Instruments-Relevant provisions in selected international ar-rangements pertaining to transfer of technology, UNCTAD/ITE/Misc. 5 United Nations 2001，“Overview”, p.5.
[7]即《＜联合国气候变化框架公约＞京都议定书》。目前看来，其有关气候方面的技术转让规定和措施在环境保护的国际条约中最具可操作性和现实性，且比《框架公约》更有影响力和法律约束力（See The Convention and the Protocol，联合国气候变化框架公约网//unfece.int/essential-background/items/2877.php,2011年5月26日访问）。
[8]《框架公约》第4.5款规定：发达国家缔约方应采取一切可行步骤来适当促进、便利和资助向其他缔约方特别是发展中国家缔约方转让或使它们得到环境友好技术，以使它们能够履行公约的各项规定；有能力这么做的其他缔约方和组织也可协助便利这类技术的转让。《京都议定书》第2.1款、第3.14款和第10 （c）项等也直接规定了发达国家的技术转让义务。
[9]See Articles 6, 12＆17 of Kyoto Protocol.
[10]该次会议参会人员4万多，192个国家和有关国际组织代表与会，其中110多个国家元首或政府首脑出席，创国际会议之最。
[11]该协定共12条，有3条直接涉及技术转让内容，对发展中国家的技术发展、转让、能力建设和资金机制等作了较为明晰的规定。它规定，为加强实施《框架公约》，发达国家在技术发展和转让等方面应对发展中国家提供帮助，以在2010-2012年快速启动阶段将提供300亿美元、2020年增加到每年1000亿美元的短期和长期资金援助计划，来帮助发展中国家适应气候变化和进行温室气体减排；会议决定成立“哥本哈根绿色气候基金”以作为《框架公约》资金机制的运作实体来支持与减排有关的发展中国家的项目、政策和其他活动，包括能力建设、技术开发和转让等方面；同时为了加强技术开发和转让，会议决定建立技术机制以加快技术开发和转让。See Articles 8, 10, 11 of the Copenhagen Accord，每日星报网//www.thedailystar.net/newDesign/news-de-tails.php?nid=11843 7,2010年8月16日访问。
[12]《坎昆协议》包括两份决议，即《＜联合国气候变化框架公约＞长期合作特设工作组工作决议》和《京都议定书附件1：成员方进一步承诺特设工作组工作决议》。严格说来，它不是具有法律约束力的协议，只是与会方形成的共识；这里的“协议”是宽泛意义上的意见一致。
[13]See Paragraphs 1，2, 14, 73, 76, 89 and 117-127 of Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on long-term Cooperative Action un-der the Convention，联合国气候变化框架公约网http: //unfccc. int/files/meetings/cop-16/application/pdf/copl6-lca.pdf, 2011年3月10日访问。
[14]See Itaru Nitta, “Proposal for a Green Patent System: Implications for Sustainable Development and Climate Change”,5 Sustainable Develop-meet Law＆Policy （2005），p.62.
[15]See Klaus Bosselmann,“Poverty Alleviation and Environmental Sustainability through Improved Regimes of Technology Transfer”,2 Law,Environment and Development Journal （2006），p.29, p.犯．
[16]Article 18 of Kyoto Protocol.
[17]它根据COP7会议通过的《马拉喀什宣言》第4/CP.7号决定成立。
[18] CDM被确定为《京都议定书》中唯一一个涉及发展中国家在减少温室气体排放方面有所行为的弹性机制，是促进发展中国家进行温室气体减排的主要工具。CDM目标的背后，意在鼓励发展中国家通过该机制与发达国家合作，充分利用世界上已有的环境友好技术，实现可持续发展之路；而这一路径就是技术转让。
[19]参见联合国气候变化框架公约网//cdm.unfccc.int/Statisties/index.htni l,2011年5月26日访问。
[20]See Antoine Dechezlepretre, “Matthieu Glachant, Yann Meniere: Technology Transfer by CDM Projects: A Comparison of Brazil, China,India and Mexico”, 37 （2） Energy Policy （2009），pp.703-711．
[21]See Stephen Seres ,Analysis of Technology Transfer in CDM Projects , （2008），联合国气候变化框架公约网//cdm.unfcce.int/Ref-erence/Reports/ TTreport/Tfrep08 .pdf，2010年8月10日访问。
[22]See H. C. De Coninck, F. Haake, N. van der Linden, Technology Transfer in the Clean Development Mechanism （2007），荷兰能源研究中心网//www.een.nl/ docs/library/report/2007/e0r7009,pdf，p.12.
[23]UNFCCC: The Contribution of the Clean Development Mechanism wider the Kyoto Protocol to Technology Transfer, //cdm.unfccc.int/Reference/Reports/ TTreport/TTrep 10 .pdf,p.11, 2011年3月10日访问。
[24]参见郑爽：《国际CDM现状分析》，载《中国能源》2005年第6期。
[25]参见张梦衡等：《国际环境保护公约中技术转让障碍问题的探讨》，载《自然资源学报》2001年第3期。
[26]参见徐祥民、孟庆垒等：《国际环境法基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版，第310页。
[27]截至2011年6月16日，SBSTA与SBI分别开过34次会议。具体会议文件可访问“Meetings Archive”联合国气候变化框架公约网//unfece.int/meetings/archive/itenis/27 49.php.
[28]参见史学瀛：《国际技术转让法新论》，天津人民出版社2000年版，第244页。
[29]See Yvo de Boer, Technologies & Targets on the Road to Mexico，联合国气候变化框架公约网http: //unfccc. int/files/press/news-room/statements/application/pdf/100602-speech-climate-group.pdf，2010年11月2日访问。
[30]See paragraphs 7, 116, 119, 121, 123 and Annex IV “Composition and mandate of the Technology Executive Committee" of Outcome of thework of the Ad Hoc Working Group on long-term Cooperative Action under the Convention.
[31]有学者已从私人参与多边贸易体制角度对私人在相关国际法的创制和实施中的地位和作用进行了探索，并提出了很有新意的分析和见解（参见蔡从燕：《私人结构性参与多边贸易体制》，北京大学出版社2007年版）。这些对有关国际环境友好技术转让的法律规制和实施有着较强的借鉴意义。
[32]参见蔡守秋、常纪文：《国际环境法学》，法律出版社2004年版，第304页。
[33]See Summary by the Secretary-General （22 September 2009），联合国网http: //www. un. org/wem/webdav/site/elimatechange/shared/Do cuments/Chair-summary-Finall-E .pdf,2010年9月25日访问。
[34]虽然2010年12月的《坎昆协议》强调了私人部门在技术转让方面的地位与作用，但它要变成一个有法律约束力且可有效实施的国际法文件尚需时日，而且其所规定的技术转让也需借助相关国际贸易制度。
[35] See Gennanwatch Raises Complaint Against Volkswagen，德国非政府组织德国观察网http: //www. germanwatch. org/presse/2007-05-07e. htm, 2010年9月25日访问。
[36]See Hurricane Katrina public nuisance case （ Comer v. Murphy Oil, No.07-60756）, October 16, 2009，气候正义网//www. climatelaw. org/cases/case-documents/us/katrina. oct09.pdf,2010年9月25日访问。
[37]参见[英]帕特莎·波尼等：《国际法和环境》（第二版），那力等译，高等教育出版社2007年版，第698页。
[38]参见张乃根：《论TRIPs协议的例外条款》，载《浙江社会科学》2006年第3期。
[39]其“序言”明确了“知识产权是私权”及知识产权权利人与公共利益的平衡，第7、 8条分别规定“目标”和“原则”，第31条、第40条、第66.2款和第67条分别规定的是“未获权利所有者同意的其他使用”（主要涉及强制许可）、“对许可合同中限制竞争行为的控制”、“向最不发达国家转让技术”和“技术合作”等。
[40]有关技术作为商品的特殊性（如单一性、无形性、不可转售性等），参见马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社2007年版，第70-72页。
[41] See Doha Ministerial Declaration，WT/MIN （01）/DEC/1.
[42]See Working Group on Trade and Transfer of Technology，世界贸易组织网http: //www. wto. org/english/tratop-e/devel-e/dev-wkgp-trade-transfer-technology-e. htm, 2011年3月10日访问。
[43]See Working Group on Trade and Transfer of Technology Thirty-Fifth Session, WT/WGTIT/M/35, 2 May 2011.
[44]See Reports （2002-2010） of WGTTT to the General Council，世界贸易组织网http： //www. wto. org/english/tratop-e/devel-a/dev-wkgp-trade-transfer-technology-e. htm, 2010年7月10日访问。
[45]See Report of the Conference of the Parties on Its 7th Session Held at Marrakesh from 29 October to 10 November 2001，FCCC/CP/2001/13/Add. 1.
[46]See UNFCCC, Expert Group on Technology Transfer: Fve Years of Work，联合国气候变化框架公约网//unfeec.int/files/essen-tial-background/background-publications-htmlpdf/application/pdf/egtt-en-070523. pdf, 2011年3月10日访问。
[47]See Docwnents of the Expert Group on Teduwlogy Transfer，联合国气候变化框架公约网//unfecc.int/ttelear/jsp/EGTTDoc-jsp,2011年3月10日访问。
[48]See Paras 124, 113, 115＆117 of The Cancan Agreements：Outcome of the work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Ac-tion under the Convention, Decision 1/CP. 16, FCCC/CP/2010/7/Add. 1.
[49]乌拉圭回合谈判之前，多数国家意识到WrPO管理下的《巴黎公约》等存在两个显著弱点，即在一国司法、行政权威机关之前的权利实现具体规则的缺失和有效争端解决机制的缺失，因此有必要建立一个弥补上述不足的公约，这是TRIPs协议产生的一个原因。See Daniel Gervais, The TRIPs Agreernent: Drafting History and Analysis，Sweet＆Maxwell Limited, 1998, pp.9-10.
[50]参见王曦：《国际环境法》，法律出版社2005年版，第112-113页。
[51]参见马骧聪：《国际环境法导论》，社会科学文献出版社1994年版，第204页。


【参考文献】
{1}.[英]帕特莎·波尼等：《国际法和环境》（第二版），那力等译，高等教育出版社2007年版。
{2}史学瀛：《国际技术转让法新论》，天津人民出版社2000年版。
{3}徐祥民、孟庆垒等：《国际环境法基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版。
{4}马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社2007年版。
{5}张乃根：《论TRIPs协议的例外条款》，载《浙江社会科学》2006年第3期。
{6}郑爽：《国际CDM现状分析》，载《中国能源》 2005年第6期。
{7}张梦衡等：《国际环境保护公约中技术转让障碍问题的探讨》，载《自然资源学报》2001年第3期。
{8}M. Blakeney, Legal Aspects of the Transfer of Technology to Developing Countries Oxford: ESC, 1989. {9}. Antoine Dechezlepretre, Technology Transfer by CDM Projects：A Comparison of Brazil，China, India and Mexico，37 En-ergy Policy （2009）．