刑事和解中权力过度推进之危害及其防范——被害人保障维度的考量

【出处】《法学评论》2009年第6期
【摘要】被害人权益保障是刑事和解制度的核心价值。但刑事和解中权力的过度推进却使被害人再次被害。在我国的现实语境中，更应对此进行防范。和解程序设计中，应构建被害人与被告人自主沟通、商谈的程序空间，以此促成被害人对被告人谅解的达成；应有律师对贫困被害人进行法律援助；应设置被害人异议程序和申请撤销和解程序；对与和解相关的国家机关裁量权应严格控制。
【关键词】刑事和解；被害人；国家权力
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、刑事和解中权力过度推进之危害：被害人再次受害

　　（一）被害人重回刑事领域中心—刑事和解核心价值指向

　　在人类文明的初始阶段，国家处于幼稚期，在物质和精神层面均没有垄断犯罪追诉权的能力。因此由被害人作为原告起诉的私诉盛行。当国家政权稳定后，为维护和扩大私有制的基础，统治者开始运用集权政体运转国家机器，强化对内压制和对外征服。国家从被害人手中掳夺了全部权利，包括对犯罪的诉权。国家开始垄断全部刑罚权，诉讼程序从私诉转向了国家追诉。进人资本主义时代，由于控审分离的诉讼结构能够有效抑制追诉权的侵犯性，国家追诉主义仍然是占据绝对主导的追诉形态。[1]然而，在现实的诉讼过程中，国家对被害人权益全权保护的“神话”却被一再打破。被害人在刑事司法过程中处于“边缘化”境遇，在诉讼中仅仅被视为证明犯罪行为的证人，而并非与被告人对等的当事人。追诉形态上的“权力中心”主义以及对被告人权利的过度关注，使被害人在诉讼制度中备受冷遇，其在诉讼中的权益和正当要求遭到漠视。

　　出于对被害人在诉讼中“第二次受害”境遇的关注，二十世纪以后，人们开始质疑刑事司法中国家阻断被害人与加害人联系的正当性。由此形成的恢复性正义理念，可以说是对传统司法理念的修正。恢复性正义理念强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、对社会甚至对自己的伤害；刑事司法程序应有助于这些伤害的弥补；国家不应独占对犯罪的处分权，应提倡被害人与社会的参与。②犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的利益平衡，恢复性正义旨在恢复这种平衡利益关系。而所谓恢复的对象，不是抽象意义上的法律关系或社会秩序，而是受到犯罪破坏的具体社会环境中的被害人与加害人之间的关系。恢复性正义力求使被害人与加害人的关系恢复到犯罪发生前的状态，恢复的目的通过当事人双方在调停人的主持下进行的沟通、商谈过程实现。刑事和解正是恢复性正义的实践形式。

　　刑事和解为被害人伤害的恢复提供了较传统司法更好的制度空间。西方传统刑事司法中，不论英美法系、还是大陆法系的诉讼模式，均体现出国家与被告人冲突和对抗的基本矛盾，被害人在这种双方对立格局中除了作为控方证人之外，无法有效影响诉讼结局。处于控、辩对抗的背景中，被告人会否认罪行、推脱责任，甚至会向被害人推卸责任。这无疑会加剧被害人对被告人的仇视与不满，以致其精神上第二次受害。控辩对抗的诉讼模式中，被害人与被告人的冲突会因国家的介人而被进一步放大。[3]而诉讼的结局只能是当事人双方一方胜诉、另一方必然败诉，诉讼只能凭借国家强制力平息冲突，消除被害人之怨恨、彻底解决矛盾的可能性微乎其微。与传统刑事诉讼程序完全不同，刑事和解有这样一种预设前提，即只要通过真诚的程序性沟通、商谈，被害人与加害人的矛盾能够彻底解决，被害人的身心创伤可以平复、对被告人的仇视可以消除。此种预设有社会学和心理学上的依据。[4]社会学的依据称为平衡理论或成本理论，即当先天的平等和公正游戏规则被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。相对于冗长、结局不确定的诉讼程序，刑事和解给被害人提供了直接与加害人商谈处理冲突的机会，节约了时间成本；通过刑事和解对被告人非刑罚化处理，大大降低了被害人再次受侵害的可能性，减少了心理成本；被害人获得高额赔偿，减少了经济成本。[5]心理学的依据称为叙说理论，将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，而叙说是一种有效的心理治疗方式。在和解对话中，被害人的叙说在与加害人互动的语境中展开。加害人在此中扮演的不是单纯一个故事的补充者，而是充当了受害人情感的发泄对象。这一角色是任何心理专家无法代替的，因此刑事和解有心理治疗的作用。

　　在和解程序运行中，被害人享有选择是否接受和解、启动追诉程序的权利。在行使这一权利的过程中，被害人是程序走向的决定者，而国家机关与被告人则是相对被动的接受者。由此，在刑事和解的中心被害人被重新发现，他真正成为影响案件结局的诉讼主体。

　　（二）被害人再次受害—刑事和解中权力异化的现实可能

　　刑事和解缘起于促成被害人能够“接近正义”的语境，同时它也承载着国家非犯罪化、非刑罚化及轻刑化、非诉讼化的刑事政策目标。也就是说，尽管被害人在和解过程中能真正自主完成“无司法的司法”过程，但和解的过程并非与国家机关、国家权力无涉。相反，任何一种刑事和解模式都与正式诉讼程序相衔接，[6]在有些国家的刑事和解中甚至由法官来充当当事人双方的调停人。刑事和解并非在权力真空中进行，和解能否达成关乎着被告人非刑罚化或轻刑化处遇，直接关涉国家刑罚权的实现。“国家—被害人—被告人”的三维关系中，国家将一定的启动案件追诉程序的权利让渡给被害人。在和解过程中，被害人是否接受和解，不仅决定着被告人的处遇，也涉及到非诉讼化等政策性目标的实现。刑事和解所承载的国家、被害人与被告人的三方法律关系并非一种均衡的—即三方享有同等或对等权利（或权力）的关系，这一法律关系是以被害人选择是否接受和解、启动追诉程序的权利为核心构建起来的。只有当被害人选择接受和解，被告人才可能实现非犯罪化、非刑罚化处遇，国家节约诉讼成本的刑事政策目标才能够落实；如果被害人不接受和解，案件则仍依照正式诉讼程序进行，在有和解程序、无和解结果的情况下，被告人非犯罪化、非刑罚化处遇无从实现，节约诉讼成本也无从谈起。

　　依照现代法治理论，国家权力的正当性在于其工具性，国家权力以保障公民权利为宗旨与归宿。[7]任何刑事政策目标自身都不具有终极价值，如果刑事政策实施过程中造成了对公民权利的损害，这些政策目标就应让位于更高位阶的原则，任何刑事政策目标的实现都不能以牺牲公民权利为代价。同样，和解所承载的刑事政策目标的正当性不是天然的，需要通过和解过程进行论证，以损害被害人权利换取刑事政策目标的实现，无异于饮鸩止渴。如前所述，非犯罪化、非刑罚化、轻刑化及非诉讼化等刑事政策目标的实现均以被害人接受和解为前提，也就是说被害人的启动追诉权与和解的其他刑事政策目标比较而言，处于更优位的价值位阶。只有当接受和解、放弃追诉是出于被害人真实意愿的选择时，刑事政策目标的实现才具备了正当性前提。权利意味着权利主体自由选择的可能性，因此如果在和解制度安排和实际运做作中，被害人缺少自主选择的空间，那么这一制度便有悖于其设立的初衷。

　　所谓被害人“真实意愿的选择”应做如下理解：其一，被害人接受和解应是其自主理性的选择，不应受到任何个人、组织的任何形式的干预或强迫；其二，被害人接受和解是其对被告人形成谅解的外在表现形式。由于所谓“谅解”的达成是被害人的主观心理状态，较之于第一点，这一点更容易被忽视。然而，正是这一点与和解的制度核心价值紧密关联。和解制度所谋求的超越正式司法程序的“恢复性”社会效果正在于此。刑罚的实现对被害人有着安抚功能，[8]而之所以认为刑事和解具有以非刑罚化实现优于刑罚适用的效果，其预设的前提正在于，和解过程更有利于被害人消除对被告人的仇视，以此促使被犯罪破坏的当事人之间的社会关系恢复到正常的状态。刑事和解经常遭到“以钱赎罪”的伦理质疑。假如将“被害人对被告人形成谅解”这一点从和解制度基本架构中剥离出去，刑事和解就真的蜕变成了公然的钱与刑的即时交易！正是这一点构成了“以钱赎罪”的伦理支撑。

　　刑事和解制度以被害人为中心生成，国家权力让位于被害人权利、不再具有主导性，但在实际运作中却仍存在着被害人被再次边缘化的危险。一言以蔽之，这种危险来自于刑事和解中权力喧宾夺主的异化，即由于权力过度促进和解达成，实质上形成对权利的掠夺。权力主体对刑事和解承载的刑事政策目标的过度推进—特别对功利性政策目标的诉求，如出于诉讼成本考量过度追求程序的非诉讼化，可能会成为损害被害人权益的异己力量。国家权力从来都是双刃剑。一方面，国家权力具有公共性，为维护秩序、恢复正义、谋求公民福祉所必须。另一方面，权力具有扩张性和侵犯性，权力只有运行到有界限处才可能停止下来，绝对的权力导致绝对的腐败。[9]尽管国家权力属于人民，但权力由国家机关代表国家来行使，权力所有人与行使者的分离，使国家权力在运行中存在着异化的危险。权力主体在行使权力时本应以公民福祉为最高原则，但却往往出于部门利益考虑便宜行事，甚至为谋取个人私利而滥用权力。

　　与刑事和解程序牵涉的国家权力也无法超脱权力的二律悖反定律。如前所述，刑事和解的理想是实现被害人、被告人和公共利益的均衡保护，通过和解程序的运作将寻求国家、被害人和被告人利益的最佳结合点。然而，现实中行使国家权力的国家机关谋求的政策目标与被害人的诉求未必完全一致，有时甚至相矛盾。例如，出于诉讼成本的实际考量，国家机关可能在运用和解程序时有明确的“非诉讼化”政策倾向，而被害人却可能出于强烈的追诉愿望，期待通过正式程序使被告人受到惩罚。这种矛盾一旦出现，而国家机关却在其他政策目标动机的推动下，无视被害人的意愿与要求，刑事和解就完全沦为了贯彻权力意志的工具，被害人则被再次边缘化，成为协助完成刑事政策目标的辅助者。具体来讲，刑事和解中国家权力的过度化有如下体现：第一，司法机关在刑事和解中对被害人是否接受和解的决意进行不正当干涉。权力主体没有为被害人理性选择创造便利条件，相反主动进行暗示、误导，或以明示、暗示方式施加压力，以促使被害人接受和解。第二，权力主体行使与非犯罪化、非刑罚化及轻刑化等刑事政策目标相关的裁量权时，没有将被害人权益作为核心要素进行考量，而是有倾向性地作出有利于被追诉者的裁决。[10]例如，仅将被告人对被害人进行了充分赔偿，作为形成和解的条件，进而作出非犯罪化、非刑罚化及轻刑化的裁量，没有将被害人是否对被追诉者形成谅解作为考量的重心。第三，权力主体将不符合刑事和解条件或无恢复性司法意义的案件纳入和解程序，并在和解过程中压制被害人权利空间、过度推进相关的刑事政策目标。

　　在中国现实语境中，刑事和解受到司法机关的推崇，甚至近些年来各地司法机关纷纷进行刑事和解的试点，掀起了强劲的刑事和解热潮。[11]中国刑事和解兴起的语境与西方不同。在西方，刑事和解缘起于社会对传统司法体系的质疑，刑事和解是社会向国家争取到更大权利空间的结果。[12]在具有强权传统与现实的中国，刑事和解并非社会自觉推动，而是权力机关自主推行的产物，刑事和解的运作必然附加更强烈的政策性功利动机。因此我们更有必要警惕权力过度化对刑事和解制度的侵蚀、对被害人权利的压抑。其实，这种权力的过度化现象已在现有的尚未正统化的刑事和解中初露端倪。在司法机关自主推进的司法体制改革正方兴未艾的背景下，刑事和解的尝试似乎已被附加了过多的功利性目标，这主要体现在以下几方面：将刑事和解作为弥补我国刑事附带民事赔偿制度缺陷的方式，在重罪案件中滥用和解；在死刑案件中滥用和解，将和解作为控制死刑适用的手段；将和解作为简易程序适用，以实现对诉讼成本的控制等。并非和解与上述政策目标无涉，只是任何制度都有其核心价值目标和附带价值目标，上述政策目标作为刑事附带民事诉讼、死刑制度、简易程序等制度的核心价值目标，应主要通过这些制度的完善来实现，过度地倚重刑事和解程序，就会形成刑事和解程序运行中价值目标的本末倒置。这些政策目标将成为刑事和解不能承受之重，在无形中强化了权力过度化的动机，进而再次将被害人推向刑事和解的边缘。在过度化的权力推进中，权力主体往往仅将被害人获得充足的赔偿作为和解成立的核心要素，甚至认为这样才是对被害人权益的保护，而极度忽视被害人对被告人谅解的达成。其结果是和解过程缺乏对被害人精神层面的关照，被害人仇视情绪不能得到适当宣泄，在权力明示或潜在的压力下接受“和解”，金钱的补偿反而使被害人产生“再次受害”、“正义失落”的不公正感。

　　此外，在司法腐败时有发生的司法环境中，刑事和解无疑为权力寻租提供了又一种可能性。如果缺少制度上的防范，当权力过度化被附加上赤裸裸的恶意动机，被害人在刑事和解中的境遇只能比正式程序中更糟，与抽象的公共利益损害相比，被害人的再次受害更加令人无法容忍。

　　二、刑事和解中权力过度推进之防范：以被害人程序保障为中心构建

　　无救济则无权利，无保障亦无权利。仅仅宣言性地赋予被害人选择是否接受和解、启动追诉程序的权利，并不能保证被害人在刑事和解制度中的中心地位。只有通过被害人权利的程序保障，才能有效防范权力对刑事和解的过度推进给被害人造成的再次伤害。我国刑事和解制度构建中，被害人保障程序应主要着眼于以下几方面：

　　首先，应构建被害人与被告人自主沟通、商谈的程序空间，以此促成被害人对被告人谅解的达成。在制度设计中应避免重和解结果、轻和解过程的倾向。没有沟通与交流，被害人很难达成对被告人的谅解，刑事和解就难以达到恢复性的社会效果。被害人接受和解是否出于谅解了被告人，这是一个纯粹主观范畴，法律无法设定标准排除被害人接受和解仅仅是出于物质利益上的考虑，但如前文所述，被害人对被告人的真诚宽谅却构成了刑事和解制度的伦理基础。对此虽然无法设定实质的判定标准，却可以转换为程序上的控制，使之具有可操作性。当事人之间自主的沟通过程是实现刑事和解核心价值的关键。平等、自主的对话程序凸现了对被害人主体尊严的尊重和对被害人利益—特别是精神利益的关切。在此过程中，被害人不再可能是实现任何异己目标的手段，平复自身因犯罪而造成的物质和精神伤害是唯一的程序目的。在与控辩对抗截然不同的氛围中，当事人双方谋求谅解的达成，成为程序的指向。

　　和解程序应为被害人与被告人的商谈屏蔽不正当干涉，同时促成双方合意形成。由是，在程序设计上应做如下考虑：一是，和解程序的启动应具有权利选择性，而非权力推进性。在符合和解条件的案件中，是否与被告人进行和解对话是被害人的权利。国家机关应对被害人就此项权利及其法律后果进行详尽告知。也就是在一定范围案件中，和解是案件的必经程序，除非当事人双方或其中一方放弃和解权。国家机关在案件是否进人和解程序上没有裁量权。目前在我国，由于和解制度没有统一的立法规范，在案件是否由正式程序转人和解程序上，完全由国家机关来裁量。这不仅仅会导致适用和解不均衡、标准不统一等问题，[13]其根本症结在于，这种裁量权的运用将会促成权力对和解的强势推进，形成对权利空间的压制，甚至使被害人完全成为听凭权力推动的客体。二是，和解过程应贯彻权力不干预原则，在充分尊重当事人的意愿的基础上，促成被害人对被追诉人的宽谅。有实证研究表明，当下我国刑事和解试行中，检察官们普遍对自己在和解中的角色感到困惑。[14]其实，这一方面体现了检察官追诉者与和解调停者角色的冲突，而更深层次的问题在于，权力对和解程序的介入隐藏着抑制权利主体自由意志、强行推行权力意志的危险。既然刑事和解制度以被害人权利为核心构建，和解就应该是权利主导的场域，权力应“边缘化”，以避免对权利主体造成的干预，权力作用得越少越好。按着上述最理想的逻辑，任何国家机关都不适合担当被害人与被追诉人之间的调停人。国家机关作为国家权力行使者，其本身是正统化体制的产物，正式诉讼程序在一种“制造”出的追诉与被追诉对立的格局中展开，而刑事和解则旨在打破对抗、超越法律规则、寻求共识，生成另一种截然不同的对话空间，身处正统化体制中的权力主体在非正统化的程序中难以在两种不同角色中找到平衡。然而，出于业已发生的实体法律关系中的对立，和解又不可能成为被害人与被追诉人双方完全“自为”的过程，确实需要调停人斡旋在双方之间，掌控局面、促进沟通、消除误解，促成被害人谅解的达成。由国家机关以外的社会组织担当调停人是合理的。在当代合作型法治中，[15]社会组织具有“利益代表、民主参与、自治管理、对话协商、社会服务、对外交往等功能，致力于权利主张和保障、解决社会问题、化解利益冲突、进行社会治疗和服务、维护社会秩序等目标，成为了政府、社会部门和不同利益群体的协调中介和平衡器，从而形成了一种多元开放、互动回应的民间治理机制和民间秩序。”[16]我国目前的人民调解委员会可以担当刑事和解的调停人。

　　其次，应有律师为刑事和解的被害人提供法律帮助，对贫困被害人进行法律援助。必须承认，和解程序的出现无疑增加了刑事司法程序的复杂性。当我们以被害人权益为核心来构建和解程序的时候，程序运行最佳状态的条件是，被害人具有专业理性—他稔熟司法程序、对和解与正式程序的结果能作出合理预期，因此能理性选择、作出利益最大化的判断。然而，一般被害人都未经过专业训练，这将实际上削弱程序保护被害人的功能。法律规则越复杂，就越会出现专业壁垒，而法律职业的专业化就成为必然。[17]在个案中，律师帮助被害人利用程序资源，实现利益最大化；在宏观上，律师则搭建起国家与个人沟通的桥梁。

　　再次，应设置被害人异议程序和申请撤销和解程序。尽管应避免权力对和解过程的干预，但我们还是可以通过权力对被害人的特殊关照，为被害人提供更充分的保障。和解协议达成之后，应有国家机关对协议进行审查。法院具有裁判职能和司法权威地位，可以承担审查的职能。法院应询问当事人是否对和解有异议，并对协议合法性进行审查。审查后可以撤销和解协议，裁定启动正式诉讼程序。和解协议生效后，只要在追诉时效内，被害人仍有权向法院申请撤销和解。理由应限制为：案件不属于和解范围以及被害人非自愿地达成和解协议。撤销和解后案件依照正式诉讼程序进行。

　　最后，对与和解相关的国家机关裁量权应严格控制。我国刑事和解试点中，通常和解作为检察机关作出不起诉、法院作出从轻处理的情节。在和解程序构建中，和解的达成应体现当事人的合意和对权利的处分，原则上不应由国家机关裁量。在审查起诉程序中，和解不应成为检察机关不起诉的裁量事项，当事人之间形成有效的和解协议即意味着程序终结。在和解作为重罪案件中酌定量刑情节的情况下，应赋予被害人异议权，由上级审法院对和解的效力进行严格审查，以此对法院裁量权形成控制。如果立法中赋予被害人独立上诉权，对和解的异议可作为上诉理由，由被害人向二审法院提出。

　　三、余论：一项昂贵事业的刑事和解

　　在我国当下司法机关推进的刑事和解试点中，刑事和解似乎更多地被赋予了简化程序、节约成本等意义。如果囿于司法机关的部门界域，刑事和解的确可以因减少正式程序的启动而节约一定司法成本。但假如将被害人权益恢复视作为刑事和解的核心价值，进而推进到社会的大视野中，恐怕结论就会完全不同。例如，为使被害人能最有效的利用和解程序，需要有律师为贫困被害人提供法律援助，对此我国现有的律师资源显然捉襟见肘；为促成被害人对被追诉者的谅解，需要有更专业的调停人和更完善的社会自治组织，为此，对我国现有的人民调解委员会必须投人更多的资源；社区矫正作为刑罚的替代方式，可以平复被害人的仇视心理，有利于和解的达成，而社区矫正的适用需要执行机构、经费等物质基础；只有建立了国家对被害人的刑事补偿制度，被害人在物质损失弥补上有了底线保证，刑事和解过程对被害人精神损害的恢复意义才更具现实性。在社会与国家合作的法治背景下，刑事和解在节约一定司法资源的同时，会将成本转嫁到其他领域。在成本投人上，刑事和解是一项昂贵的事业。在我国刑事和解能否发挥应有的作用，绝不仅仅取决于程序设计本身，是否有足够的成本投入为刑事和解创造良好的司法环境，是应引起更多关注的现实问题。




【作者简介】
徐阳，单位为辽宁大学法学院。


【注释】
[1]现代国家追诉主义以社会契约论为其正当性理论支撑。在社会契约论者的理想中国家是被害人权益完美的保护者。参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
[2]Gehm John R:“Victim-Offender Mediation Program: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks.”WesternCriminology Review 1(1998)．
[3]参见[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第660页。
[4]Gehm John R: “Victim-Offender Mediation Program: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks.”WesternCriminology Review 1(1998)．
[5]参见马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》2003年第4期。
[6]刑事和解的模式有社区调停模式、转处模式、替代模式、司法模式等。参见刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》2001年第1期。
[7]洛克认为前契约状态是平等、自由的自然状态，但缺乏公共裁判者和解决纠纷的共同尺度，这使得公民在自然状态中享有的权利很不稳定，面临权利被侵犯的危险。为避免这种危险公民要将自然权利中裁判权这一部分让给国家，由国家保障并恢复权利。参见洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书錧1964年版，第58页；卢梭所推崇的契约模式是，公民交付全部权利给国家，“使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富。”参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
[8]参见马克昌主编：《刑罚总论》，武汉大学出版社1999年版，第52页。
[9]参见程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社2002年版，第193页。
[10]一般而言，和解的达成是当事人的合意，与国家权力无关，但在有些国家，和解可作为从轻处罚的量刑情节，由法官自由裁量。德国即是如此。参见杜宇：《“犯罪人—被害人和解”的制度设计与司法践行》，载《法律科学》2006年第5期。
[11]例如：从2003至2005年，北京、上海、浙江、安徽等地的省级政法机关在总结本地区检察机关推行刑事和解改革经验的基础上，相继颁布了在本地区适用的规范性文件。参见陈瑞华：《刑事诉讼的私力合作模式—刑事和解在中国的兴起》，载《中国法学》2006年第5期。
[12]1976年，美国召开了“关于不满司法当局原因”的研讨会，引领了“接近正义”运动，刑事领域被害人与被告人在“社区化法庭”解决纠纷方式浮出水面。参见宋英辉、许身健：《恢复性司法程序之思考》，载《现代法学》2004年第3期。
[13]参见封利强、崔杨：《刑事和解的经验与问题—对北京市朝阳区刑事和解现状的调查》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期；黄京平、甄贞主编：《和解社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第231页。
[14]前注[13]，封利强、崔杨文。
[15]当下国家与社会出现了融合的趋势，国家社会化与社会国家化同时进行，在国家与社会之间，产生了一个重新政治化的领域，即自由主义公共领域，私人集合成公众，管理私人交往中的公共事务。社会本位的刑事司法观正是在合作型法治背景中生成的。这种社会本位刑事理论提出应发挥市民社会在犯罪控制方面的作用，形成“参与型的刑事政策”，主张刑事网络向市民社会开放，社会团体以更积极、常规方式参与刑事司法，进而确认市民社会为刑事司法合作者地位。参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年，第171页；[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第42页。
[16]马长山：《NGO的民间治理与转型期的法治秩序》，载《法学研究》2005年第4期。
[17]参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第133页。