司法考试仲裁法难点之仲裁协议

　　一、仲裁协议的类型

　　仲裁法第16条：仲裁条款、仲裁协议书和其他书面形式

　　仲裁法 解释第1条规定：仲裁法第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。

　　二、仲裁协议的内容

　　1、请求仲裁的意思表示

　　2、仲裁事项：注意仲裁事项的可仲裁性问题，即不违反仲裁法第3条规定；此外，根据《仲裁法解释》第2条的规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。

　　3、选定的仲裁委员会：注意仲裁法第18条将选定仲裁委员会的明确性作为仲裁协议有效的法定要求，在判断选定仲裁委员会的明确性时需与案情内容相结合，不要仅仅根据语言文字表面进行判断。对此，仲裁法解释第3、4、5、6条分别作出了相应的规定。

　　（1）3条：仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。

　　（2）4条：仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。

　　（3）5条：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

　　（4）6条：仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。

　　三、仲裁协议的效力

　　（一）仲裁协议的法律效力

　　1、对当事人的效力— 约束当事人对争议解决方式的选择权

　　2、对法院的效力— 排斥法院的司法管辖权

　　注意对仲裁法第26条的理解与适用：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应继续审理。

　　3、 对仲裁机构的效力— 授权并限定仲裁的范围

　　（二）仲裁协议效力的确认

　　1、确认仲裁协议效力的机构及程序：可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

　　2、请求确认仲裁协议效力的时间：应在首次开庭前提出

　　《仲裁法解释》第7条，当事人约定可以向仲裁机构申请仲裁，也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在法定期间提出异议的除外。

　　3、确认仲裁协议效力的法院

　　《仲裁法解释》第12条：当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。

　　《仲裁法解释》第13条规定：依照仲裁法第20条第2款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的规定的，人民法院不予以受理。

　　4、确认涉外仲裁协议效力的法律适用

　　《仲裁法解释》第16条规定：对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

　　（三）仲裁协议的独立性

　　仲裁法第19条：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。

　　（四）仲裁协议效力的扩张

　　1、《仲裁法解释》第8条：当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。上述情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。

　　2、《仲裁法解释》第9条：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

　　四、仲裁协议的无效与失效

　　（一）仲裁协议无效的法定情形（仲裁法第17条）

　　1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围

　　2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议

　　3、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的

　　（二）仲裁协议的失效

　　1、基于仲裁协议，仲裁庭已对仲裁协议所约定的全部争议事项作出仲裁裁决。此时，当事人订立仲裁协议的目的已经完全实现，该仲裁协议自然失效。

　　2、当事人放弃仲裁协议。具体包括三种形式：（1）当事人通过书面形式明确表示放弃仲裁协议；（2）当事人通过书面形式，变更了争议解决方式；（3）双方当事人通过起诉、应诉不提出异议的行为放弃仲裁协议。

　　3、附期限的仲裁协议因期限的届满而失效。