社会转型和侵权责任法发展趋势

【出处】人民法院报
【关键词】社会转型；侵权责任法
【写作年份】2009年


【正文】

　　在过去的世纪里，各国民法发生了"革命性的变化"，侵权法亦经历了"前所未有的危机"。为迎接挑战、与时俱进，必要的修法或立法势所难免。已完成法典化任务的国家因受法典的牵制其制度变迁反而步履维艰、困难重重。尚未制定侵权法（或民法典）的中国，则在立法上拥有后发优势，如能掌握当代侵权法的发展趋势，无疑可防患于未然、确保法律的生命力。民法是市民社会的写照，当代市民社会的转型是影响侵权法制变化的最具决定性的因素，并突出表现为以下方面：

　　一、技术社会现代社会不仅是以机器生产、雇工劳动为特点的大工业社会，也是以技术为中心的新型社会。技术社会对侵权责任法提出了新的要求。

　　侵权责任法须加大技术保护力度。当代社会，技术是最重要的财富，衡量财富多寡的重要标准是拥有多少技术或智力成果。技术催生的新型财富（例如网络"虚拟财产"、"手机号码"财产、"车牌号码"财产等）也亟待侵权法给予有效保障。技术具有无形性、易受侵害性；一旦被侵害，后果往往较严重，损害扩散之势亦难遏制。因此，积极建构知识产权诉前保护、行政救济制度，加重民事损害赔偿责任亦成为世界性的立法趋势。

　　让技术真正造福社会成为侵权法重要使命。技术是双刃剑。人类越依赖技术，也就越易被技术所控制或改变。技术推动了大工业的发达也造成了环境污染、机车损害、产品损害等副产品。复制技术既促进了知识的传播，也给侵害著作权提供了最为便捷的手段。现代文明日益倚重"微软"等软件技术，而"软件漏洞"亦造成了大规模损害，令侵权法措手不及。在秘密监视工作或其他领域电子监控的应用日益增加，各种资料库、信用卡登记的个人信息也急速增长，因此，现代社会技术也正在极度压缩人的隐私空间。技术提升了交易规模和水平也促生了很多经济类侵权。例如证券、期货交易市场上的侵权，国际贸易中的"无单提货"引发的侵权等。此外，法律也不应漠视技术风险带来的难题，在承认依产品投入流通时的科技水平不能发现的缺陷为产品责任的免责事由之同时，也有必要建立售后警示义务、修理义务和产品召回制度以切实保护消费者之利益。 [1]

　　技术造就专家阶层，掌握技术者掌握社会。面对管领危险之物或从事危险活动的企业组织体，作为一般民众的受害人有结构上的弱点（structural weakness），难于取得必要的证据，以证明加害人的过失； [2]因果关系的认定通常也较困难。侵权法必须对专家责任、危险责任规定新的归责原则和要件，这就需要承认无过失责任、过失推定责任，以改变结构失衡、实现基本正义。

　　二、危险社会现代社会是一个危险社会（Risikogesellschaft），一方面，存在多样化的危险因素，既包括了建筑物致害、抛弃物致害、地面施工致害、动物致害、无（或限制）责任能力人致害等传统危险因素，也包括了因为科技进步、资讯发达、企业竞争、消费活动等产生的现代新型危险。 [3]导致危险的手段既包括高温、高压、有毒、核辐射等危险设施，也包括机器生产、高速运输工具等危险活动。随着时代发展，传统危险因素也产生了新的问题或特点，例如传统的抛弃物致害问题与建筑物区分所有权结合起来衍生出高楼上抛弃物致害责任如何归责的新问题；随着珍稀动物保护区的设立，传统的动物致害责任衍生出国有动物、野生动物致害责任等新问题。

　　另一方面，危险造成的后果极其严重，因为多数原告（明显的或潜在的）受到同一加害行为侵害，产生严重社会后果，会使整个法律体系不堪负荷。 [4]诸如，海上油污损害赔偿、环境损害赔偿、食品安全责任等大规模侵权给侵权法无论是实体上 [5]还是程序上都带来了新的挑战。

　　危险社会中，国家须转变"守夜人"角色、积极干预私法自治，肩负起对社会弱者优越保护的重任，除了需要进一步完善无过错责任制度外，通过社会安全制度或综合性救济制度为受害人提供及时全面的救济。以过错责任中的"交往安全义务"制度确定被告的积极作为义务以避免和防止危险 [6]。侵权法也需要建立有效的预防、惩戒机制以防患未然，从而于损害赔偿之外承认停止侵害、排除妨害、消除危险等救济方式。

　　三、利益连带社会传统民法建立在两个假设基础上：每位社会成员间都呈"原子化"状态相互独立；市场是资源配置的主导手段。依此得出的责任以个人责任为主，其中契约法调整正值交易，侵权责任法调整负值交易关系、致害行为以承担损害赔偿为代价。当代社会是以平等、自由、分工、合作为特点的有机团结社会，在具备相当高程度的工业化、人口密度的社会里，社会组织亦高度地相互依赖。 [7]在社会成员利益相互牵连的前提下，侵权法连带责任增多、侵权责任呈团体化和社会化发展趋势：

　　首先是制度化连带责任，法律将团体化的多数当事人或将多数当事人拟制成为一个团体，让每位团体成员承担连带责任。（1）以共有的财产关系为基础形成的连带，共有人对共有物致害侵权责任须承担连带责任，建筑物区分所有人须对共有物瑕疵致害承担连带侵权责任。 [8]（2）以团体成员资格为基础的连带，例如合伙人对外承担的连带侵权责任；股东发起人对发起过程中因为过失对公司造成的损失承担连带责任。除外，也存在以拟制团体为基础的连带，例如。雇主和雇员、监护人和被监护人对外承担连带责任等。（3）以代理权为基础的连带，例如《民法通则》第66条第3款规定，"代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。（4）共同侵权行为、共同危险行为、团伙侵权行为中的连带责任。（5）产品侵权中的连带责任。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿；明星代言人与食品生产者对消费者承担连带责任。（6）海商法中互有过失的船舶发生碰撞，碰撞双方对第三人的人身伤亡，负连带赔偿责任。

　　其次是补充连带责任。与制度化的连带责任不同，此处并不存在可供拟制的团体，而不同主体在责任承担上有位次区别，例如经营场所管理人须对消费者的补充连带责任，直接侵害人须承担第一位的责任。让本无关联的主体承担责任建立于以列政策考量：法律为维护社会利益、保护社会弱者，保障他人免受侵害，法律对某些与行为人关系密切的第三人强加了注意义务，要求他们关注行为人的行为，防止他们从事损害他人利益的行为。 [9]

　　最后是虽然没有形成制度，但在理念上存在利益连带。（1）由责任保险或社会保险而推进的责任集体化趋势。通过责任保险使责任最终由全体投保人设立的基金共同承担。（2）个人与社会、国家的利益连带。基于社会公共利益，在侵权法中，受害人作为一个私法意义上的起诉人提起诉讼不仅代表他自己，同时也是国家的"代理人"。 [10]国家也必须创设相关制度保护其代理人的利益。（3）代际间的利益连带。面对日渐枯竭的资源人们提出代际公平理论，在代际之间公平地配置和分配资源和福利。据此，每一代人都对后一代人负有以下义务：人类地球的生命维持体系得以持续；使人类生存所必要的生态学流程、环境质量及文化的资源得以持续；健全、舒适的人类环境得以持续。 [11]

　　四、重建伦理秩序的社会当代社会中，传统伦理观受到前所未有的挑战，伦理难题俯拾皆是。就侵权法整体制度设计而言，影响最大的是制度伦理难题。既保护个人权益诉求又实现秩序的整体目标，这就涉及到安乐死能否合法化、国家赔偿责任应否包括精神损害赔偿等一系列的法律难题；既填补损害又预防不法、不限制行为自由，这涉及到如何确立合理的纯粹经济损失赔偿机制、如何实现言论自由和人格权的冲突的平衡等问题。

　　如果说按照一元价值论尚能解决传统问题，则在当代社会里，面对价值冲突，非坚持多元价值已不能解决相关问题。持一元价值观容易导致价值专制，不利于克服伦理难题，解决技术社会、风险社会利益连带社会带来的新问题。当代侵权法在维持矫正正义的同时注重分配正义，两种正义观呈现交错形态。矫正正义是侵权法的基本正义观，它不强调当事人的身份差异在资源配置上的决定作用， [12]以恢复被不法行为扰乱的权利状况为己任，救济即限定在补偿原告的损害所必需的范围内。任何惩罚性制裁，都会逾越矫正正义的范围。 [13]矫正正义在时间上是向后看的，对于未来则不予太多关注。矫正正义不关注全社会的利益与负担的综合分配，也不会去构想其他综合性的社会方案。矫正正义是对"不法行为"的矫正，以被告行为是不法行为、具备道德上的非难性为构成要件。分配正义要求按人的身份进行资源分配。其功能重在关注全社会范围内的利益与负担的综合分配，希望建设一种综合性的社会方案；分配正义在时间上是向前看的，重视法的预防与遏制功能；分配正义不强调对不法行为的矫正，是根据社会实力对比，对发生在弱者身上的"不幸"进行的分散与转移，因此他不需要以被告行为是不法行为、具备道德上的非难性为构成要件。

　　价值观的多元化决定了侵权法的功能须由单一转为多元。要在下列功能之间寻求有机整合：维护私人利益与社会公共利益；保障行为自由与权益保障；实现填补损害与惩罚、预防不法。价值多元也决定了归责原则的多元。侵权法归责原则体系仍须维系过错责任、过错推定责任、无过错责任，甚至于公平责任多元体系。其中严格责任（包括过错推定和无过错责任）不能取代过错责任。过错责任仍旧是市民社会中具有基础地位的归责原则。




【作者简介】
张平华，烟台大学法学院副教授。


【注释】
[1]《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第273、286页。
[2]王泽鉴：《侵权行为法（第二册）：特殊侵权行为》，2006年作者自版，三民书局经销，第285-286页。
[3]王泽鉴：《危险社会、保护国家与损害赔偿法》，载于《月旦法学杂志》，2005年第2期；〔德〕马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4-5页。
[4]〔美〕约翰.莫纳什，劳伦斯.沃克：《法律中的社会科学》（第六版），何美欢樊志斌黄博译，法律出版社2007年版，第151页。
[5]朱岩：《大规模侵权的实体法问题初探》，载于《法律适用》2006年第10期。
[6]〔德〕马克西米利安.福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第102页。
[7]葛洪义：《社会团结中的法律--略论涂尔干社会理论中的法律思想》，载于《现代法学》2000年第4期。
[8]共有人不须对非共有物致害承担连带责任，例如不须对因为抛掷物致害承担连带责任。此外，当小区内存在"任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等"行为时，业主大会业主委员会可以代表全体业主要求行为人承担责任；业主自己受到侵害的也可以提起诉讼。
[9]张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第362页。
[10]〔美〕瑞格尔德.J.波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏云建芳译，北京大学出版社2005年版，第232页。
[11]甚至，未来世代人作为法律主体的案例，也已出现在菲律宾最高法院在1993年的一个判例中，法官授予42名儿童诉讼权，使之能以自己及子孙后代的名义提起诉讼，要求政府停止大规模出租国家森林开发公司砍伐。法官对原告的诉讼请求予以支持，判决原告胜诉，从而使大量的森林资源特别是热带雨林得以保全。曹明德徐以祥：《中国民法法典化与生态保护》，载于《现代法学》2003年第4期。
[12]亚里士多德认为，矫正正义就是要求"不论好人加害于坏人，还是坏人加害于好人，并无区别，……法律则一视同仁，所注意的只是造成损害的大小。到底谁做了不公正的事，谁收到不公正的待遇，谁害了人，谁受了害，由于这类不公正是不均等得，所以裁判者究尽量让它均等。"亚里士多德：《尼各马科伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第95页。
[13]〔美〕亨利.马瑟：《合同法与道德》，戴孟勇贾林娟译，中国政法大学出版社2005年版，第172-173页。