易发生、难纠正：我国冤案运行机制的社会学考察

【出处】《犯罪研究》2010年第6期
【摘要】著名法社会学家布莱克的“案件的社会结构”理论认为，“案件的命运就取决于案件的社会结构”。从社会资本的利益博弈来看，致冤的社会结构可以理解为致冤案发生的主要环节之间的主体结构及其之间相互关系，或简单理解为司法机关之间的内在博弈。我国由于公检法三机关之间，无论是在制度内还是在制度外，都缺乏有效的监督制约，加之背后的利益机制，导致冤案易发生、难纠正。在伸冤者与致冤者的博弈中，伸冤者由于天然的处于绝对劣势地位，其社会资本远远弱于致冤者本人及其代表的国家机器。冤案之所以难以纠正，与目前的“自错自审自纠”体制、过于严格的“错案问责”机制及办案单位自行支付赔偿的做法有关。因而，应从根本的制度和机制上着手，为“有错必纠”扫清路障。
【关键词】冤案；发生机制；社会学考察
【写作年份】2010年


【正文】

　　中国政治制度演绎的传统是，一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它。相沿日久，一天天地繁密化。于是有些变成了病上加病。越来越繁密的制度积累，往往造成前后矛盾。这样，制度越繁密越容易生歧义，越容易出漏洞，越容易失去效率。这就是所谓的“钱穆制度陷阱”。

　　—钱穆

　　从古到今，从文学作品到司法实践，对于冤案的救济，乃是一个非常重要的问题。着名的佘祥林冤案发生后，其家人上访、申诉，非但没有取得好的效果，反而受到了不公正对待，有的甚至付出了生命的代价。这一残酷的现实一再引起人们的反思：冤案的救济渠道，或曰伸冤与雪冤，究竟有无出路？我国当前的“平反”模式究竟有没有改进？本文试从社会学的社会资本和利益博弈进行分析，描述我国的致冤与伸冤机制及其资本较量，以期得出新的解决路径。

　　一、案件的社会结构

　　经验表明，在法律的具体实施过程中，经常会导致相似案件可能出现不尽相同甚至是截然不同的处理结果。对此，美国着名法社会学家唐纳德·布莱克在其力作《社会学视野中的司法》中，从社会学的角度较好地揭示了司法活动过程中的利益博弈，研讨在法律实施过程中社会结构的关键性影响作用以及消除这种影响的对策。通过对现代社会案例和人类学资料的分析，布莱克提出了“案件的社会结构”的概念，认为“案件的命运就取决于案件的社会结构”，所谓“案件的社会结构”是指“法律案件在社会空间中的位置与方向”。布莱克认为，案件的判决结果不仅受到法律条文的影响，更受到案件本身的社会结构的影响。

　　布莱克认为，通常，司法官员对于案件的处理，“除了法律的技术特征—法律准则具体应用于实际案件的过程之外，每一案件还有其社会特征：谁控告谁？谁处理这一案件？还有谁与案件相关？每一案件至少包括对立的双方（原告或受害人，以及被告），并且还可能包括一方或双方的支持者（如律师或友好的证人）及第三方（如法官或陪审团）。这些人的社会性质构成了案件的社会结构。”[1]在布莱克看来，每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构，这一结构最为关键的作用在于，它有助于理解为什么在法律技术特征上彼此相同的案件，其法律结果居然差异的原因。因此，超越对法律条文进行推理的传统模式，通过分析案件的社会结构，竟然能够预测和解释案件的处理方式与判决结果。在此意义上，法律是可变的。尽管司法受案件的社会结构制约这一事实，很可能带来司法的歧视。因为按照这一原则，司法判决往往倾向于对居于社会地位高的一方。

　　同样，社会学家认为，在社会网络之中，个体和公共主体都有利益追求，无论是个体的理性选择还是公共主体的公共选择，其行为背后的动力都源于利益；不仅如此，这些利益之间由于社会资本的多寡，还无时不在进行着资本与利益的交换与博弈。按照着名社会学家埃默森的交换理论有三条核心假设，可以得出以下结论：第一，人们一直理性地争取收益最大化：第二，各种物品的价值是可变的并遵循着满足原则；第三，个体为得到利益，必须进行社会性的、流动交换过程。社会是一个利益流动的网络。关于社会资本，法国着名社会理论家皮埃尔·布尔迪厄认为，由经济、文化及社会构成的资本是能够借以在场域斗争中获得利益的各种资源，个人拥有资本的数量和类型决定其权力。由于理性选择，不同阶层在社会交往中以一定的标准进行博弈。

　　清末杨乃武小白菜案的发展历程足以解释这一命题。尽管当代中国社会的结构己经发生了巨大变化，但由于社会发展的路径依赖以及诸多因素影响，当代社会还有诸多地方类似于此案的社会环境和社会结构。有学者论述这一案件时认为，“在此案的司法过程中，形成了一个阶级—以官吏为主的阶级—对个人—一介民妇小白菜—的构造。这种构造的成因主要在于杨乃武是个读书的举人。大多是由中举而来的官吏阶级下意识地为了读书阶级—未来的官吏阶级-一的身份、名誉而力主平反杨乃武”[2]对此，布莱克教授指出，组织在法律行为中的作用是举足轻重的，孤立的个人是组织团体，状告的最好靶子。[3]

　　二、致冤的社会结构

　　受“案件的社会结构”理论启发，不妨研究致冤的社会结构。可以将其理解为致冤案发生的主要环节之间的主体结构及其之间相互关系，或理解为司法机关之间的内在博弈。在此，结合刑事案件的流程，观察权力和利益是如何紧密结合，权力主导下的程序是如何“变形”的。 在制度内缺乏必要的制约，表现为公检法三机关仅仅是分工的不同而非分权的不同。法律方面，刑事诉讼法也强调配合由余而制约不足，立法的主要甚至首要目的，就在于“打击犯罪”，公检法三机关之间不是理想状态的等腰三角形的稳定、制衡结构，而是“流线型”的加速度推进结构，在这一“流线型”结构中，缺乏对于案件事实和证据的必要审查和对抗，因而“打击”有余而“保护”不够；在司法理念中，“严惩”有余而“保护”不够。

　　在制度外，表现为党的政法机关，如政法委员会、审判委员会等往往是由不谙法律的官僚人员把持，授命于个别更高的领导，或者迫于外界“受害人”或者所谓“民意”这种舆论压力的不当影响，草率定案，或改变审级，或未审先判，结果总是疑罪从轻，绝无疑罪从无的可能。由于在公检法三机关之间，尤其是偏远地方的县城，其工作人员之间可能存在的亲属、朋友关系以及可能互相调动的职位关系，决定了这一系统内部形成了错综复杂的关系网络，这一格局一致对外，内部却是惊人的封闭和一致。具体而言：

　　在公安阶段：办案粗糙、粗暴，这是各国警察的通病。巨大的工作压力、考核压力（如破案指标）和素质的缺陷，使得这一弊端无法短期内纠正和扭转。

　　在检察阶段，检察机关对于不该批准逮捕的，往往不敢不批，对于已经批准逮捕而又确有错误的，又无法自我纠正，而是甘做“二传手”，匆匆传到法院。而且，检察机关内部也存在着诸如起诉成功率等指标，使得本应判为无罪的案件，极为困难，因为法官不仅要面对被害人和所谓的民意压力，首要的竟然是要衡量改判无罪，对于检察机关而言所接蹱而至的起诉成功率和国家赔偿，以及媒体天然的热衷炒作所导致检察机关有关人员官场前途的毁灭性打击。龙宗智先生曾经指出，在实践中，“只要想弄他，谁找不出一点问题。”而且一旦对犯罪嫌疑人采取了措施或提出了指控，司法的惯性力量会促使司法者千方百计地寻找定罪的根据，而无视其辩护理由。因为一旦终止程序，就可能意味着他们的错误，然而“后错不错，先错为大”，由于司法者既有名誉之虑，又有责任之忧，首要考虑的是能继续推动程序。这可以解释为什么那样多、甚至明显错误的案件仍然难以纠正的原因。司法惯性运行而无自省与自制的根源，就在于无视公民的存在以及权利；而司法惯性的发生是由于司法制度的异化及其司法者的利益所致。而且，这种异化一旦被制度化并具有结构性特征时，就可能使任何改善司法的企图难以奏效。

　　在审判阶段：法官对于当事人的辩论，“辩而不论”、“听而不取”，“审而不判、判而不审”。由于实践中的审判委员会是由院长主持，但又必须由检察长（一般是一位同级副检察长列席），因此，即使是冤案，可能也会半推半就，任由检察机关操作、指控；即使检察长也赞同无罪，在实践中，最初启动案件程序的公安机关的最高首长是公安局长，他一般兼任当地党委的政法委员会书记，进入党委常委班子，这意味着无论是检察长还是法院院长，都必须听命于这位公安局长的意志，甚至是主动迎合。我们很难说公安局长兼政法委书记一定蓄意制造冤案，制造冤案的官员，不是看不到案情的真相，也不能说他们天性本恶。问题在于一旦事后发现问题，由于中国当前落后的侦查能力和与之必然配套的强制措施和长期羁押共同导致的被告人所需要的国家赔偿和外界舆论压力，真实的利益使他们不能面对真相，否则自身难保。他们的眼睛看到了什么，并不依据真相如何，而是依据利益的所在。侦查机关和司法机关往往“一条黑路走到底”，将错就错，拒不认错。

　　即便是上级法院，对于下级法院的“监督”职能与“领导”职能并无区别。由于下级法院不愿承担“错案追究制”的后果责任，往往是先请示汇报再决定判决。其结果是被告人上诉只具有形式意义。退而言之，即便一审法官没有向上级法院请示汇报，但上下级的熟人关系远远比与被告人的关系亲密百倍，作为上级法院的法官，在每一个案件要改判无罪或罪轻之前，无不斗争良久，不敢轻易下判。换言之，每一个改判可能导致的后果，都足以令人为了各种公私交织的利益权衡再三。

　　可见，由于公检法三机关之间，无论是在制度内还是在制度外，都缺乏有效的监督制约，加之背后的利益机制无时不刻的潜滋暗长地如同影子，无处不在，程序的所谓“变形”也就不足为奇了，冤案当然也就容易发生、难以纠正了。

　　三、伸冤者与致冤者的资本较量

　　在伸冤者与致冤者的博弈中，伸冤者由于天然的处于绝对劣势地位，其社会资本远远弱于致冤者本人及其代表的国家机器。由于双方无休止的投入，最后，这场博弈成为“凡尔登绞肉机”，等待最后一根稻草来压垮对方。正如美国的中国法律史学者安守廉认为，杨乃武与小白菜案反映出一些不当的政治性影响对于清末常规刑事司法过程所造成的侵害。[4]这些因素的介入过多地依赖了当事人所掌握的资本，正如举人杨乃武可以凭借各种资本来积极推动冤案平反的进程，而民妇葛毕氏只能选择沉默而被动地等待机遇到来。这种资本占有的不平衡状况极易导致司法的不公正，有时甚至产生新的冤案。

　　（一）伸冤资本：辩护权利弱小

　　关于伸冤资本，有学者在指出[5]，杨乃武之所以能逐渐上升为案件主角，积极推动着冤案平反的进程，在于他所掌握的资本远远优越于“小白菜”葛毕氏。当事人的经济资本、文化资本和社会资本的状况决定了其在社会空间中的位置和权力，进而影响案件的进程和结果。这一方面客观上促进了该案中正义的实现，另一方面也使得对于正义的诉求蜕变成当事人之间各种资本的较量，最终势必影响司法正义的实现。通过对冤案当事人所拥有的各种资本的考察与分析，可以看到，无论在经济资本、文化资本还是社会资本的占有上，举人杨乃武都明显优越于民妇葛毕氏。这也正是他能够逐渐上升为案件第一主角，积极推动案件平反的根本原因。在一个立体的司法场域中，案件结果并不单纯取决于法律文本的规定。个体行动者的资本数量和质量决定了他在社会网络空间中的位置，也决定了其行为的有效性，并因此最终决定了当事人对于案件结果的干预作用。就本案平反的过程来看，杨乃武与葛毕氏在司法场域中能够占有的资本数量和质量均有很大差异，这便导致了他们在司法场域所处的位置极为不同，对伸冤行动的后果所能产生的影响和发挥的作用也就产生了根本性差异。杨乃武成为伸冤的积极推动者，而葛毕氏则成为结果的消极承受者。

　　（二）资本较量：“凡尔登绞肉机”

　　对于伸冤者而言，其纠错成本随着案件的进程加速度上升，而其成本的边际收益急剧下降。而公检法三机关的成本虽然很大，但是预期收益却是明显而稳固的。由于众所周知的原因，司法行政化、司法地方化、司法世俗化、司法媚俗化这“四化”的不良倾向，加之其人、财、物统统经济受控于地方政府和党委，所以，伸冤的难度可想而知。对于致冤者而言，其资本在于金钱、地位和权力（话语权力和控制权力），对于申冤者而言，由于一般受冤者多是社会低层，其各类资本无论在量上还是在质上都远远不能与致冤者抗衡。表面看来，这是一场没有悬念的不对称战争。但是，从主观价值而言，伸冤者的时间和生命是廉价的，他们可以数以年计的申诉、上访，尽管无用，但至少是一种寄托，他们以这种奔波的行为本身，对个人而言证明其努力，对社会而言证明其冤屈，更何况，他们永远保有这样一个“包青天”情结的信念：也许有一天，真相大白。

　　纠正冤案的最大阻力最终来自于形成这一冤案的人本身。而这些人又受命于国家，是国家的代理人。他们在每一既成的冤案中都存在不同程度的既得利益。如要纠正这些案件，不仅意味着其既得利益的丧失，还可能带来名誉和前途上的损失。所以，冤案的纠错程序，一般是由含冤者启动的，很多时候还有赖于一定的运气。制造冤案的官员，不是看不到案情的真相，也不能说他们天性本恶，而是真实的利益使他们不能面对真相，否则自身难保。他们的眼睛看到了什么，并不依据真相如何，而是依据利益的所在。因此，除非是特别明显的冤案，类似于湖北佘祥林案件、藤兴善案件中被告人杀死的“死者”居然死而复生，以及类似于云南杜培武案件中真凶自己的供认不讳，一般的冤案，实在是很难发现、得到司法机关承认的。

　　着名学者吴思也形象的说明了这一道理[6]。据他推算，宋朝给岳飞平反的时间，共有8个日期，从初步昭雪直至追封3代，历时99年。首次平反是1162年7月，岳飞冤死21年之后；1162年6月，冤案制造者宋高宗赵构离开了宝座，太子孝宗即位，7月，才昭雪岳飞。在《明史》中平反昭雪的案例，有的拖延170多年，1630年，清太宗皇太极用反间计，害死明朝劲敌袁崇焕。1784年，乾隆皇帝下诏为他平反昭雪，这种时隔150多年的跨朝代平反，可以用利弊的递增递减解释。随着时间的流逝，平反的利益递增，风险递减，最后利大于弊，于是就平反了。这种纠错机制的要害，就是避让权势。在皇权独大的帝国制度中，权势可以压倒正义。面对最高权势制造的冤案，正义只好保持沉默。后来的权势又需要声誉和稳定，正义与声誉和稳定的关联也让人无可奈何。各方都追求自身利益，于是，平反就成为各方博弈的一种均衡。在这个过程中，时间是一个重要因素。倘若把三权分立看作彼此制衡的横向纠错机制，平反昭雪就是纵向的纠错机制。横向纠错并不排除依靠时间澄清某些难题，但帝国制度延续两千多年，主要用熬时间的办法耗赢权势，而不是澄清难题。

　　（三）斗鸡效应与零和博弈：错案追究制

　　在博弈论中，斗鸡博弈进一步衍生为动态博弈，会形成这样一个拍卖模型：轮流出价，出价最高者最终得到该物品，但是出价少的人不仅得不到该物品，并且要按他所叫的价付给拍卖方。任何一方一旦进入骑虎难下的博弈，尽早退出是明智之举。然而当局者往往是做不到的，这就是所谓“当局者迷，旁观者清”。

　　为了体现执法为民的宗旨和增强维护司法机关的公信力，减少错案，司法机关还会追究有关人员的司法责任。根据1998年最高法院制定的错案追究责任办法，一旦错案成立，法院将依程度不同处理相关责任人：情节轻微的，责令作出检查或者通报批评；情节较重，给予相应纪律处分；有犯罪嫌疑的，移送有关司法部门依法处理。但是，某种意义而言，错案追究制度为司法机关与伸冤者的提供了斗鸡博弈的舞台：在不能保证司法独立的情况下，以责任追究防止错案的发生，反而会导致更多的错案不断涌现。尽管创制者的初衷是力求杜绝审判人员徇私枉法，使案件得到公正审理，但在实践过程中，错案追究制的弊端却不断出现。

　　第一，错案追究制破坏了司法的独立性。司法者出于趋利避害的本性，为最大限度地降低被追究的风险，寻求上级领导对裁判结果的明示或暗示，便成为现实的选择。而上级法院经常要顾及下级法院法官的“面子”和“错案指标”，在最小范围内修改原审的判决。这实际上是在变相剥夺当事人的上诉权，同时也削弱了法官的独立性和积极性，导致更多冤假错案的发生。这种高度行政化的究责方式，不可避免地推动着审判活动的日益行政化，这与检察业务改革、审判方式改革的取向完全背离。某种意义而言，司法改革正是在这样的一种制度尴尬中徘徊不前。事实上，在建立错案追究制之前，法官不能独立审案、冤假错案容易出现的问题就已经大量存在，但错案追究制推行之后，法官不能独立审案的现象则更是变本加厉。这无疑陷入了“钱穆制度陷阱”：一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，久而久之，病上加病。错案追究制就是这样的一个制度：在不能保证司法独立的情况下，以责任追究防止错案的发生，反而会导致更多的错案不断涌现。

　　第二，导致司法机关与伸冤者陷入“斗鸡博弈”的困境，残酷博弈。有学者分析说[7]，在杨乃武与小白菜案中，由于县令刘锡彤偏听偏信，轻信了“羊吃白菜”的“奸情”，实际上对刘锡彤产生了误导。尽管这一小错实非主观且难以避免，但一旦追查下来，责任不小，依律正官当杖六十，且以失入人罪论，杖六十虽非重刑，但其痛苦和屈辱远非父母官所能承受，所以，“当上报案情和面对察访时，本非糊涂枉法的刘锡彤自然选择模糊细节，甚至隐瞒证据，坐犯更重之罪，实在是一错而不得不再错。”刘锡彤先是隐瞒证据，犯“对制及奏事上书，诈不以实”条，依律当杖一百，徒三年；再唆使窜供，又犯同条，且其犯意已由“过”入“故”，兼之已坐小白菜死刑，依律则故入人以死罪，则亦坐死罪。至此，刘锡彤已经根本无法拥有一个现代的法官所拥有的超然、独立地位，竟然异化为与所判对象成了不共戴天了，也不得不铤而走险，一错到底了。不论对方伸冤、翻案的成功几率到底多大，目前当务之急是免于死罪，所以刘锡彤的选择虽然冒险，仍属理性。

　　该学者进而分析到，由于“罪愈犯愈重，所当受之罚亦愈来愈重，越不能为其所承受，则唯一途径只有求于非法律的政治解决，终致形成有清一代常为后世所垢病的‘官官相护’的官场局面，而所牵连官员越来越多，级别也越来越大，终于闹得不可收拾。”[8]由于冤案的制造者最终都是一错再错，错上加错，拒不认错，一错到底，酿成巨案，[9]对于仍然抱有希望的、尚未绝望的、平和甚至麻木的伸冤者而言，这种伸冤方式的形式意义远远大于实际意义，而对于致冤者并无影响。在实践中，这种本是维权护民的“问责”与“赔偿”，竟都成了“有错必纠”的绊脚石！这种“有错难纠”的困局，在佘祥林冤案中也都有所表现。对此，我们有理由指责法院、检察院的偏私与狭隘，但除此之外，更应从制度上加以反思和改进。

　　而且，对于绝望的伸冤者而言，他们也会向致冤者铤而走险、错上加错那样，采取暴力行为，甚至同归于尽。生命对于他们本来就不珍贵，尤其是绝境之下，既不能生，又何惧死？正所谓“生亦何欢，死亦何苦”。于是，在实践中，伸冤者刺杀法官，爆炸法院的恶性事件，并不罕见。在此仅仅讨论双方在这场博弈中的收益：就伸冤者而言，其投入是廉价的资本、时间、生命；收益是保持原状、恢复原状、同归于尽。就致冤者而言，其投入很少，几乎没有，其收益也同样不多，一般而言，最好的是晋升，中等的是拒不认错，最差的是真相大白，甚至是同归于尽。总得来说，其收益利率远远大于伸冤者。但是，明智的博弈者应该讲究“尽早解脱”。对于致冤者而言，尽管失败的几率不高，但是，只有万一失败，其后果几乎是灾难性的，因此，保有侥幸心理，“一条错路走到底”的“将错就错”心理，实在冒险。因此，相对于“错案追究制”而言，“法官不规范行为认定”具有更大的合理性和可操作性。前者更强调结果，只要案件实际的运作结果出现了上级改判或者发回重审等就认为是错案，具有“客观归责”的意味，在很大程度上是显失公正的；而后者则更加注重法官在审理案件过程中有无明显的违法违纪现象，具有较强的操作性。对于法官而言，从结果考核到从司法行为上的考核，不仅能让法官队伍得到科学、规范、严谨、有效地管理，又能为法官营造宽松的、人性化的、受到充分尊重的环境氛围，也就能归还其独立理性，因此具有更大的公正价值。

　　当然，本文建议取消“错案追究”，并非代表着司法官对其行为有超越法律之上的免责特权，而是要以更合乎司法理性的制度约束司法官的不当行为。因此，要科学界定“错案”范围及“问责”制度，不能将所有改判案件一概视为“错案”。可见，冤案之所以难以纠正，就与目前的“自错自审自纠”体制、过于严格的“错案问责”机制及办案单位自行支付赔偿的做法有关。

　　总之，应改变目前这种“自错自审自纠”的做法，将案件交由上一级司法机关或异地司法执法机关审理；改革国家赔偿支付制度，改由省级以上财政统一支付所有赔偿费用，避免将“纠错”与地方利益挂钩，特别是与办案单位的切身利益挂钩。从根本制度和机制上着手，为“有错必纠”扫清路障。




【作者简介】
王永杰，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]1[美]唐纳德J.布莱克《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第5页。
[2]刘练军：《冤案与话语权—围绕女性立场而对杨乃武案的一个分析》，载《法学》2005年第11期。
[3][美]唐纳德J.布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第43-44页。
[4]徐忠明、杜金：《杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析》，载《法商研究》2006年第3期。
[5]徐忠明、杜金：《杨乃武冤案平反的背后：经济、文化、社会资本的分析》，载《法商研究》2006年第3期。
[6]吴思：《平反清算周期律：我和岳飞的一位后代聊天》，//www.lawscience.en/ index-1.asp?id=1021
[7]郑定、杨昂：《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》，载《方圆》，2005年第9期。
[8]郑定、杨昂：《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》，载《方圆》，2005年第9期。
[9]郑定、杨昂：《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮以杨乃武小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》，载《方圆》，2005年第9期。