刑事公诉方式选择之我见

【出处】载彭东主编：《公诉理论与实践》，法律出版社2011年版，第384－394页。
【摘要】现行刑事公诉方式的缺陷：庭审法官的审前预断不能被排除；辩护律师庭前查阅案卷的范围受限，影响了律师辩护的效果；排除法官预断的目的难以实现；为检察官在庭审过程中制造“突袭裁判”留下了空间，使被告人陷入极为不利的诉讼境地；造成巨大的资源浪费。在选择刑事公诉方式的时候，既不能简单地照搬他人的经验，也不能不切实际地创新，而应当立足司法实践，以一种务实的态度认真对待刑事公诉方式的改革。我国目前不宜实行起诉书一本主义，只宜实行案卷移送主义。实行案卷移送主义的理由是：符合我国刑事审判方式改革的总体方向；有利于保障实体公正；有利于提高诉讼效率，保障审理集中性；有利于保障辩护人的阅卷权，实现控辩平等；与我国的“案卷笔录中心主义”相适应；符合诉讼经济原则。
【关键词】公诉方式；起诉书一本主义；卷宗移送主义；选择
【写作年份】2012年


【正文】

　　刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确指控的犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”也就是说，人民检察院对案件提起公诉，不再需要移送全部卷宗。这一规定表明，刑事诉讼法对公诉案件的审查之规定较原刑事诉讼法有了较大的改革，审查的性质由原来的实体性审查变为程序性审查为主。其立法目的旨在促使法官在庭审中保持中立和超然的态度，改变刑事诉讼中的“先定后审”现象，使审判工作的重心放到庭审当中，通过法庭调查和法庭辩论，通过控诉方有罪指控和辩护方辩护权的充分行使，增强庭审中控辩双方的对抗力度，使法官在审判中集中精力认真听取、综合分析判断控辩双方提出的证据和意见，确保审判活动的公正。但这一被称之为当时刑事诉讼法修改中重大进展之一的起诉方式的变革，即由“全案移送主义”到“主要证据复印件主义”，并没有实现预期的立法目的。

　　一、现行刑事公诉方式的缺陷

　　（一）庭审法官的审前预断不能被排除。由于“主要证据复印件”是检察人员经过挑选，认为能够证明被告人有罪的部分案卷材料，对犯罪嫌疑人有利的“无罪证据”或者“从轻、减轻、免除处罚的证据”，往往没有移送，法官通过阅读“主要证据复印件”，完全可能形成“先入为主”的片面印象，因而无法确保法官在庭审中保持中立、超然的态度。实际上，在法院开庭审理的过程中，法官往往也是让辩护人反驳“主要证据”，如果辩护人能够反驳“主要证据”，法官就判无罪；如果辩护人不能反驳“主要证据”，法官就判有罪，对次要证据极少重视。所以，“较之原有方式，目前这种阅览主要证据的做法似乎更容易造成法官庭前判断的扭曲。”

　　（二）限制了辩护律师庭前查阅案卷的范围，影响了律师辩护的效果。由于检察官强烈的追诉特点，在复印件移送主义的公诉方式中，“主要证据”往往变异为“有罪的主要证据”，这不仅未能消除法官预断，而且限制了辩护方对指控信息的全面了解。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师从人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料……辩护律师从人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据该条的规定，我国律师在审查起诉阶段和审判阶段都享有阅卷权。然而，在“主要证据复印件主义”公诉方式的影响下，辩护律师在庭审阶段只能查阅检察院移送给法院的证据材料，而这些证据材料基本上都是对被告人不利的证据。1996年修改刑事诉讼法的主要目的之一在于增加律师的辩护权。由于受“主要证据复印件主义”的影响，律师庭前证据的先悉权因此而名存实亡。曾经为修法而欢呼的律师界，在实践中却发出了无奈的感叹——新法反而使辩护更难了。

　　（三）法官只有在审理程序启动之后才能看到具体的案卷，立法如此规定的目的在于排除法官预断，但这一目的能否实现令人怀疑。司法实践中，检察人员往往在开庭后就把全部案卷直接留给法院。在辩护力量非常薄弱的情况下，如果说这就能排除预断，那么这恰恰只能增加法官的预断，加深法官对主要指控证据的印象。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会1998年1月19日颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条规定：“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭移交的，应当在休庭后三日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后三日内移交。”根据这一规定，立法也是允许人民检察院在法庭审理结束后移交证据材料，甚至包括未经法庭质证和辩论的证据材料。由于现在绝大部分案件都是定期宣判，从而导致合议庭实质上的“庭后阅卷”，致使法庭审判过程重新流于形式。

　　（四）为检察官在庭审过程中制造“突袭裁判”留下了空间，使被告人陷入极为不利的诉讼境地。“主要证据复印件主义”所导致的“主要证据”变异为“有罪的主要证据”的情形，还极有可能带来庭审的“突袭裁判”。“突袭裁判”是指刑事诉讼中一方当事人握有某一关键性证据，而另一方一无所知，在庭审过程中掌握证据的一方当事人出人意外地出示这一证据而使对方当事人不知所措，试图达到出奇制胜的目的。这种“突袭裁判”的做法有违程序公正，不仅容易使被告人陷入不利的境地，而且也不利于查明案件的事实真相，有碍审判公正的实现，致使刑事诉讼所追求的效率价值目标受到损害。

　　（五）移送主要证据复印件几年来已经造成巨大的资源浪费。检察院将“主要证据复印件”送到法院由法官查看后，案件一开庭复印件就没有用了。从诉讼效益的角度来看，这是一项无谓的开支。有学者统计，“平均起诉一起案件需要复印约60张主要证据材料，按每张复印材料0.1元，一台复印机寿命10万张、价格3.8万元计算，1999年全国起诉案件53.9万余件，检察机关花在复印主要证据的费用至少高达1552.32万元（不包括机器维修等费用）。”从1997年刑诉法生效至2003年，全国各级检察院向法院提起公诉的刑事犯罪分子近500万人。按平均每人需要复印的主要证据材料成本费10元计算，要花费人民币5000万元。按平均每人50元计算，要花费人民币2.5亿元。全国各级检察院有3000个左右，每个检察院为了复印“主要证据”都增买了1台或数台复印机，有的已经更新，至少花费人民币3000万元。这对各基层检察院来说是一个沉重的负担。

　　二、刑事公诉方式改革的争议及选择

　　面对“主要证据复印件主义”的严重缺陷，起诉方式必须改革在学界已经形成共识，但如何改？朝什么方向改？目前仍是众说纷纭，莫衷一是。争论主要是围绕以下几种不同观点进行：

　　第一种观点是建议恢复检察机关起诉时向法院移送全部案卷的模式，以利于更好地查明事实，实现司法公正。

　　第二种观点是实行起诉书一本主义。该种观点针对目前我国起诉方式的“复印件主义”的缺陷，提出应当“废除复印件主义而改采起诉书一本主义”。有的认为，我国刑事诉讼构造要从目前的“流水作业”走向“以司法裁判为中心”，步骤之一是实行彻底的“起诉书一本主义”，禁止检察机关在提起公诉时将任何足以令裁判者产生预断的证据材料移送给法院，同时禁止检察机关以任何形式、在任何阶段将案卷材料移送法院，以保证裁判者完全根据控辩双方当庭提出的证据作出裁判。有的认为，起诉书一本主义充分体现了抗辩制庭审形式的理念，能够彻底根除由复印件主义所带来的各种弊端，能有效地保障整个诉讼结构的运作具有合法性、正当性及合理性，故完善我国刑事诉讼公诉方式，首先应当废除复印件主义，确立严格的起诉书一本主义。[]从目前一些关于刑事诉讼法修改的专家建议稿中，该种观点已经成为主流的观点。

　　第三种观点是折衷主义的观点。该观点认为，应当同时保留主要证据移送制度和全卷移送制度两种程序，按照案件的不同分类来相应处理。

　　笔者认为，在我国现有的刑事法治环境下，应当改革现行复印件主义案卷移送方式，实行卷宗移送主义，同时改革相关制度，增强控辩的对抗性。

　　（一）我国目前不宜起诉书一本主义

　　所谓起诉书一本主义，是指检察官在提起公诉时，只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书，表明控诉方的诉讼主张，而不得同时移送有可能使法官对案件产生预断的其它文书和控诉证据，也不得引用这些文书和证据的内容。所谓有可能使法官对案件产生预断和偏见的其它文书和控诉证据，是指有可能对法官关于公诉事实形成心证产生影响的资料和证据材料，如在侦查阶段收集的犯罪嫌疑人的供述、辩解笔录、勘验笔录、鉴定书等，也包括涉及公诉事实的有关诉讼文书，如侦查机关制作的案件移送书、检察官制作的逮捕证请求书或羁押证请求书、被害人的控告书等。即凡是可能使法官产生预断的所有事项，均不得在起诉书中予以记载。

　　笔者认为，我国目前之所以不宜实行起诉状一本主义，理由是：

　　1．起诉书一本主义并不能完全消除法官预断

　　赞同和支持起诉书一本主义的学者认为，实行起诉书一本主义的最大优点是排除预断。我国公诉方式从现行的“部分移送证据主义”转向“起诉书一本主义”，有利于从根本上避免法官形成庭前预断，保证审判的公正性、独立性，维护被告人的合法权益。[]根据这种认识，实行起诉书一本主义，仅向法院移送起诉书，而不附带或引用任何证据，不致使法官形成庭前预断，这样的程序设计才具有正当性和公正性。相反，若实行卷宗移送主义，向法院移送卷宗和证据，则易使法官形成庭前预断，先入为主，庭审形式化。这样的程序设计不公正，也不利于实现实体公正。笔者认为，这一结论值得商榷。首先，这一结论的真实性并不可靠。第一，法官对案件的预断不是必然。法官“是否会因事前阅览案卷及有关证据资料，即存预断之虞，不无存疑，更欠缺实证之证明”。第二，法官对案件形成预断与移送证据的多少无必然联系。“即便法官不接触任何证据材料，甚至不看一眼起诉书，仅凭‘检察官起诉你，就说明你有罪’之陈腐观念，也足以心生有罪之预断”。第三，法官对案件的预断既可能是对被告人不利的预断，也可能是对被告人有利的预断。预断既可能是与事实不符的错误判断，也可能是与事实相符的正确判断。第四，法官对案件形成预断并不可怕，可怕的是对被告人不利的错误判断延续不改，最终等同于裁判。[]其次，从起诉书一本主义所产生的制度背景来看，其与预防法官庭前预断并无必然联系。英美法系（以美国为例）采用起诉书一本主义与防止法官庭前预断并无必然联系。因为在美国刑事审判程序中，关于被告人是否有罪的事实认定并非由法官作出，而是属于小陪审团的职权，而后者在庭前并不能接触到关于案件的相关证据和材料。至于法官是否获得与案件有关的信息，则并不影响对被告人的定罪。再说，为了提高庭审的效率，实现集中审理原则，起诉状一本主义必须配备配套充分的庭审准备程序。而庭审准备程序大多是案件经过预审正式进入审判程序之后，由法官来组织。这就意味着法官事实上在正式开庭之前已经开始接触案件信息。这种接触的途径除了有内生于当事人主义诉讼模式的证据开示程序之外，还有各种为了提高诉讼效率与分流案件的一些庭审会议、答辩程序、庭前听证程序等。由于有关案件的一些实质性信息都将在这些程序中出示，从而法官难免不受影响。又如日本实行起诉状一本主义，检察官在起诉时只移送起诉书一本，受排除预断的限制以及起诉方式的影响，法官在第一次开庭之前实际上无法对案件进行实质性的准备活动，单凭当事人双方进行的准备效果很不理想。为了弥补这种形式准备程序的不利，日本的准备程序实现了后移的特征。2004年《关于修改刑事诉讼法等部分条文的法律》在《刑事诉讼法》第2编第3章第1节之后增加第1节之2，即“争点及证据整理程序”。这个程序是指在受理案件的法官的主导下，对当事人双方(被告人和检察官)的争点和证明的方法进行整理，然后制定详细的审理计划。以通过整理争点、制定审理计划。虽然争点及证据整理程序只适用于两类案件：一是适用陪审员制度的案件；二是法院认为对持续、有计划且迅速进行充分的公审审理有必要的案件。但是，这个程序要求职业法官庭前接触案卷材料，这就与起诉状一本主义的立法本意形成了矛盾。也表明，在日本庭审法官也是不能排除预断的。由此可见，即便实行严格的起诉状一本主义，但由于存在各种保障庭审程序效率的庭前准备机制，因此实质上已经在很大程度上削弱了起诉状一本主义排除法官预断的效果。不管是在起诉状一本主义，还是案卷移送主义之下，庭审法官都有可能形成预断，两者差异的只是程度与来源。法官庭前接触案件信息，甚至是形成预断，并不必然意味着刑事司法的不公正，刑事司法公正与否不取决于案卷是否移送，而更多地决定于庭审本身的是否实质化。

　　2．起诉书一本主义与我国的宪政体制相矛盾

　　起诉书一本主义必须实行“全面当事人主义化”。而在我国现行宪政体制下，检察机关不可能成为普通的当事人。宪法是检察机关行使职权与进行活动的权力来源和基本出发点，也是分析检察机关性质与地位的基本依据。中国检察制度的特色，既源自中国自己的社会主义政治制度，也源自中国特殊的文化传统和社会环境。我国的根本政治制度是人民代表大会制度。人民代表大会制与“三权分立”的宪政制度的根本区别在于国家权力统一由人民代表大会行使。在人民代表大会下，设立国家的行政机关、审判机关和检察机关，分别行使部分国家权力。这些行政机关、审判机关和检察机关，都由人民代表大会产生，向人民代表大会负责。在这种国家权力结构中，检察机关作为与行政机关和审判机关平行的国家机关，在宪政制度中具有独立的法律地位。人民检察院是国家的法律监督机关，通过履行检察职能保障国家法律的统一正确实施，维护公平正义。正是基于检察机关享有的法律监督权，在诉讼中可能难以与辩护人保持完全平等的地位，所以我国刑事诉讼法才没有将检察机关确立为一方当事人，而是要求其保持客观公正的立场。这种法律设置，可以避免检察机关为追求胜诉而置犯罪嫌疑人和被告人于不顾的当事人化倾向。赞同和支起诉书一本主义的学者也认为，要实行起诉书一本主义，就应当建立刑事预审程序，而建立刑事预审程序的前提条件之一就是检察权重新定位为公诉权。[]而这种重新定位是对检察机关的“法律监督权”的否定，是违背宪法精神的。除非要改造中国的宪政体制，甚至变革中国的政治、社会、经济和法律制度，清除中国历史传统、文化习俗才能。否则这种重新定位是不切实际的幻想。

　　3．我国的诉讼环境不适合选择起诉状一本主义

　　实行起诉状一本主义，由于法官庭前无法接触案卷材料，那么庭审过程中只能由控辩双方平等对抗、裁判者居中听审，案件事实由控辩双方主导而呈现。这种庭审方式构建的前提一是实现繁简分流，大量的案件通过简易程序处理；二是具有高素质的法官、辩护律师对被告人的协助以及证人(鉴定人)的高度参与。不管是英美法系国家，还是大陆法系国家，在设置普通程序的同时，都要设置相应的简易程序，如刑事处罚令程序、简易审判程序、辩诉交易程序，等等，以最大限度的实现繁简分流，有效地配置司法资源。起诉书一本主义只有与简易程序、法官独立、律师辩护、证据开示、证据裁判主义、严格证明规则、起诉审查制等制度相配套，才能发挥其应有功效。如果任何一项前提不完备，起诉状一本主义将很难取得预期的效果。在相关制度不配套的情形下，引入起诉书一本主义只会导致控辩不平等的进一步加剧。由于起诉书一本主义建立在当事人主义诉讼模式的基础上，与属于大陆法系传统的我国在法律文化、民众意识、司法环境乃至职业阶层发育上存在很大差异，盲目移植不仅将耗费巨大的成本，而且未必有助于问题的解决。

　　4．我国目前司法人员的素质不适合实行起诉书一本主义

　　起诉书一本主义需要高素质法律人才的参与。由于采行起诉书一本主义，法官在庭前无法阅卷，对案情和相关证据不了解，庭审中的证据调查只能依赖当事人进行，法官不得介入。这样必须实行交叉询问制度，证人和鉴定人要由当事人来询问。但交叉询问制度是一种法律技巧，不是单纯以法律解释的方式就可以解决的。这种交叉询问制度对办案人员的职业素质要求非常高，要求检察官、法官、律师能在有限的庭审时间内做出正确的判断、敏捷的反应，并充分调动各种知识、经验和技能。在司法对抗主义诉讼中，“诉讼的胜负，不是取决于案件原先就存在的证据，而是取决于庭审中，经过双方出示和激烈争辩，并且经陪审官们裁决认可的证据，而后者常常又决定于律师以什么样的方式和态度进行交叉询问。”然而在目前甚至今后相当长时间内，我国刑事司法人员的素质还难以达到这种要求。

　　（二）我国目前只宜实行“案卷移送主义”

　　笔者认为，我们在选择刑事公诉方式的时候，既不能简单地照搬他人的经验，也不能不切实际地创新。立足司法实践，全面思考和衡量，以一种务实的态度认真对待刑事公诉方式的改革。鉴此，笔者认为，我国目前只宜实行“案卷移送主义”，理由如下：

　　1．从我国刑事诉讼模式改革情况看，实行案卷移送制度，符合我国刑事审判方式改革的总体方向

　　随着近现代刑事诉讼的发展，两种诉讼模式已经出现了互相融合的趋势，二者互相取长补短，以兼收控制犯罪与保障人权之功效，各国的审判模式逐渐体现出混合式诉讼模式的特征。我国的刑事审判方式的改革也不例外。“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的，因此在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效，反之亦然。”“选择一种既适合于时代发展潮流，又适合于我国国情的刑事诉讼模式，必须考虑到文化的相异性或民族性以及我国当前的经济状况。”我国刑事诉讼模式的建构与完善必须是立足国情、合理借鉴。即建立在本国的政治、经济、文化、社会、传统等因素的基础之上。同时吸收和采纳国际社会刑事诉讼领域中反映刑事诉讼共同规律的做法。对于刑事诉讼模式的定位最关键是要适合本国的国情，既不能照搬英美的对抗式，也不能照抄日本、意大利的改革经验，而是从中国的实际出发，吸收外国的长处，形成适合于中国的刑事诉讼模式。自从1996年修正刑事诉讼法以来，就比较注重吸收英美法系的当事人主义的合理因素，以图构建混合式的抗辩制审判方式。在混合式的审判模式中，由于中国的文化传统中个人主义、自由主义、对抗式的基础不甚牢固，当事人本身呈现证据以发现案件事实的能力不是很强，所以我们不能站在完全相信当事人本身有能力呈现一切对自己有利的证据，并且无辜者自然可胜出的理念之下。而应该在一定程度上依然信任法官，赋予法官指挥审判和一定条件下的调查核实证据的权力，以作为抗辩式的补充。这种职权主义特征的保留，以法官庭前对案情有一定程度的了解为必要，构成了案卷移送主义存在的理论前提。

　　2．“案卷移送主义”有利于保障实体公正

　　在我国，1996年刑事诉讼法修改之前的所有案件以及目前适用刑事简易程序的案件，所适用的公诉方式均为卷宗移送方式。在缺乏证据交换的基础上，就辩方而言卷宗全案移送的情形下较复印件移送更能通过阅卷掌握案件整体情况，有利于开展辩护。从对实体公正的保障作用看，卷宗移送主义更符合认识规律。人们对客观事物包括对案件事实的认识，都有一个由表及里、由浅入深、去伪存真的过程。对事物的认识也不是一成不变的，而是随着获取该事物的信息的增加，以及思维的演绎而发展变化。法官对案件的庭前认识，经过庭审过程，兼听控辩双方的质证、辩论，完全有修正错误认识的时间基础和信息基础。如果在公诉方提交案件卷宗和证据后，开庭审理前，同样允许被控方提交辩护证据材料，不仅有助于扩大法官的认识基础，而且有利于提升程序公正性。因此，卷宗移送主义有利于保障实体公正。

　　3．“案卷移送主义”有利于提高诉讼效率，保障审理集中性

　　诉讼效率是刑事诉讼重要价值之一。为了提高诉讼效率，进行充分的庭前准备是十分必要的。“充分的准备乃集中审理的前提”。这种准备不仅包括审判前的程序性准备，而且包括让庭审法官提前知悉案情、整理争议焦点。对于多被告人、多罪名的复杂大案、团伙犯罪案件、黑社会性质的犯罪案件、聚众扰乱社会秩序的案件、数额巨大、案情复杂的经济犯罪案件等，其案卷材料十几本、几十本、甚至几百本，涉及的人名、地名、证人等数量非常大。如果庭审法官事先不仔细、全面地阅卷，那么在开庭审理时别说查明案情，甚至可能连基本的人名、地名和案情都无法记清，如何审案？从我国的司法实际情况看，法官也有必要对案件作一定的实体性审查。

　　4．有利于保障辩护人的阅卷权，实现控辩平等

　　现行的“主要证据复印件主义”，检察官在庭审前能够依职权将主权要证据复印件移送法院，而辩方却无法在庭审前将己方的证据及诉讼材料提交给法院，法院尚未开庭审理，作为控方的检察官便已居于优势的地位，被告人及其辩护人则处于非常被动的境地，这样势必导致控辩双方的不平等。案卷移送主义往往与律师阅卷权相互配套，法官虽然能在庭前接触案卷，但是辩护人同时也享有毫无限制的阅卷权。这种阅卷权使得辩护人能够事先了解检察官起诉的证据，从而有助于被告人防御权的行使。诉讼制度是以具有完全能力的理性人为基准而建立起来的。随着市场经济的不断发展和整个社会的分工趋于细密，法律的专业性变得越来越强，不同的当事人的诉讼能力差别较大，在利用法律保护自身合法权益时也往往实际处于不平等的地位。如果法官机械地按照法律条文的规定，消极地主持庭审和进行裁判，自由放任当事人在法庭上竞技，诉讼所追求的发现案件真实和实现正义的目标就显然难以实现，法官也难以作出公正的裁判结果。所以，原最高人民法院院长肖扬曾指出，法官要“注意行使释明权以弥补当事人诉讼能力的不足，真正从实质上解决纠纷，不能让法庭变成诉讼技巧的竞技场。”这话虽然是针对民事诉讼来说的，但对刑事诉讼来说，一样有参考意义。修订后的《律师法》的第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”这是法律赋予律师案件知情权的一个重要突破。这一规定基本上使公诉人和辩护人在审查起诉阶段有了同等的阅卷权，对于辩护律师及时掌握控诉证据，及时与犯罪嫌疑人核对涉案事实，有针对性地收集辩护证据，提供了充分的时间和条件。上述律师权利如果真正得以实现，将为控辩平等迈出重要一步。

　　5．“案卷移送主义”是与我国的“案卷笔录中心主义”相适应的

　　中国刑事审判中实际存在着一种案卷笔录中心主义的裁判模式。刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣讲读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础。“案卷笔录中心主义”的裁判方式不仅造成现代刑事证据规则难以建立和实施，而且还导致一审法院开庭审理过程流于形式，诸多为规范法庭审判而建立的诉讼原则和程序规则形同虚设。“未来的中国刑事诉讼法纵然全面确立了无罪推定、审判公开、直接、言词和辩护论原则，确立了传闻证据规则，建立起证人、鉴定人、被害人甚至侦查人员出庭作证的制度，吸收了来自英美法之中的交叉询问、意见证据、品格证据、作证特权等一系列与证人证言有关的证据规则，但只要法院仍然坚持‘以案卷笔录为中心’的裁判方式，仍然将侦查人员制作的案卷笔录视为具有天然证据能力的证据和具有优势证明力的裁判依据，那么，中国刑事审判的基本面目就不可能发生重大的改观。”陈瑞华教授的分析是中肯的。目前我国的刑事审判完全是建立的案卷笔录的基础上的。但问题还在于，中国刑事案卷制度的未来，“尽管审判的地位将被加强，但是其主持进行的所有诉讼活动，实际上最终都必须以侦查所获得的案卷材料为基础，没有侦查的案卷材料，所谓直接原则几乎无法适用，因为法官讯问／询问的内容，法官自主调查的问题意识，实际上在相当大程度上都产生于经阅读案卷而把握的案情。正是在这个意义上，侦查阶段的重要性将被维持，同时案卷形成的早期性、案卷的证据性特点也将继续存在。”笔者认为，只要“案卷笔录中心主义”不改变，起诉书一本主义就没有任何意义。在“案卷笔录中心主义”的条件下，“卷宗移送主义”在一定程度上还可以克服“案卷笔录中心主义”所存在的缺陷和不足。




【作者简介】
张兆松（1962－）男，浙江金华人，宁波大学法学院教授。


【参考文献】
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{12}潘金贵：《刑事预审程序研究》，法律出版社2008年版，第271页。
{13}这是大陆法系国家处理简单、轻微刑事犯罪案件的书面审理程序，属于简易程序一种。这种程序无起诉书、无开庭决定、无法庭审理，由一名法官独任审判。其最突出的特点是法官可以不经审判，而根据检察官提出的书面请求直接作出处罚命令。由于其简便易行、效率高，而为德国、法国、日本、意大利等大陆法系国家广泛采用。
{14}这是一类在普通程序基础上使审判过程简单化或略去一些诉讼环节的程序，主要是在控辩双方合意的基础上用来解决轻微的刑事案件或其他符合条件的刑事案件。如德国的简易程序，是指在由刑事法官或者陪审法庭审理的程序中，对于案情简单或者证据清楚且可能判处一年以下监禁或者剥夺驾驶权的处罚、适宜立即审判的案件，经检察官书面或口头申请，刑事法官独任专职法官和二名陪审员组成的陪审法庭进行简单审理并立即判决的程序。这一程序仍然开庭审理，但是与普通程序相比，庭审程序大大地简化。如意大利1988年修订刑事诉讼法时专门设置了五种特别程序：简易审判程序、依当事人的要求适用刑罚、快速审判程序、立即审判程序和处罚令程序。
{15}辩诉交易程序是指检察官与辩护律师或被告人对定罪量刑问题进行协议，在被告人做有罪答辩的情况下，检察官可以通过降低指控向法官提出减轻量刑的建议，有的甚至还可以降低指控的罪名，法官根据双方的协议进行裁判的一种简易审判程序。如美国大约90%以上的案件通过辩诉交易的方式得到处理，只有很少量案件按照正当程序的要求受到陪审团怕审理。
{16}李国强、李荣楠：《证据移送制度研究-兼驳起诉书一本主义》，《中国刑事法杂志》2007年第2期。
{17}［英］理查德·杜·坎恩：《律师的辩护艺术》，陈泉生、陈先汀编译，群众出版社1989年版，第119-120页。
{18}苏力：《道路通向城市-转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第190页。
{19}汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国人民公安大学出版社2004年版，第513页。
{20}仇晓敏：《刑事公诉方式：复印件移送主义、起诉状一本主义抑或全案移送主义》，《中国地质大学学报》(社会科学版)2007年第3期。
{21}林钰雄：《刑事诉讼法》(下册)，中国人民大学出版社2005版，第151页。
{22}王松：《肖扬：不能让法庭变成诉讼技巧的竞技场》，《人民法院报》2007年7月30日。
{23}　2007年10月《律师法》的修订，旨在解决律师执业中长期存在的会见难、阅卷难、取证难等问题。2009年6月1日新《律师法》实施已满一年，却没能交出满意的“答卷”。一年来，被律师称为三大执业难题的会见难、阅卷难、调查取证难并未得到根本性改观，甚至还出现了一些新的问题。截至5月31日正义网的一项调查显示，有60%的网友认为，律师会见、阅卷、调查取证权与之前相比“没有任何改善”。（王新友、王俊微：《实施一年：新律师法功效几何？》，《检察日报》2009年6月1日第5版）而法制网调查的这一项比例更高，有73.9%的人认为“跟新律师法颁布之前一样，没有任何改观”。（徐伟、袁定波：《七成被调查者认为律师会见依旧难，专家称深化司法体制改革是根治药方》，《法制日报》2009年6月3日第5版）。
{24}陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第109-110页。
{25}陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第153-154页。
{26}左卫民：《中国刑事案卷制度研究-以证据案卷为重心》，《法学研究》2007年第6期。