清末"礼教派"的法理念

　　一、目前学界对清末“礼法之争”的研究与定性

　　鸦片战争以来，与世界已有相当隔膜的中国社会揭开了旨在“自强”的近代变革的序幕，经历了两次鸦片战争及英法联军入侵的打击，清廷终于从本能的反应转到主动自觉的回应，中国社会的近代化在内外交困的形势下启动了。

　　1902年至1911年，清政府最高封建统治集团，在厉行“新政”和“仿行宪政”的招牌下，进行了一次在此次政治变革中居重要地位的修律活动。在修律的过程中，爆发了一场以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本、杨度为代表的法理派， 就《刑事民事诉讼法》，特别是《大清新刑律》的立法指导思想，实质上也是清末整个修律的指导思想的一次大争论，这次大争论在近代法律史上被称为“礼法之争”。

　　“礼法之争”中双方争论的核心在于：鉴于当时中国的国情，应以资产阶级法律的原理原则为主要指导思想，还是应以封建礼教为主要指导思想制定新法。正如当时的《法政浅说报》所说的那样？quot；新刑律为采取世界最新之学理，与我国旧律统系及所持主义不同，故为我国“礼教派”所反对。“

　　礼法之争，随新律体系的形成经历了以下的一个发展过程：（一）审议《大清刑事民事诉讼法》。光绪三十二年（ 1906年）修订法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列强”，制订了中国法律史上的第一个单行诉讼法规-《刑事民事诉讼法》，废弃封建的苛法滥刑，礼教与法律相分离，采用资产阶级的律师制度和陪审制度。这个诉讼法遭到以湖广总督张之洞为首的“礼教派”的反对。张之洞于光绪三十三年（1906年）上《复议新编刑事民事诉讼法折》大肆攻击，全盘否定这个法典。清廷循张之洞之议，宣告废除尚未公布的《刑事民事诉讼法》。（二）签注《大清新刑律草案》。光绪三十三年八月和十二月，沈家本先后奏上《大清新刑律草案》和该草案的案语，清政府交由各部院及督抚签注意见。《大清新刑律草案》更加充分地体现了法律与礼教相分离的精神，如量刑定罪不依“服制”，废除旧律中“犯罪存留养亲”的规定，故杀子孙无减轻，妻妾殴夫无加重，“无夫奸”不论罪。张之洞对《大清新刑律草案》进行了逐条签注，攻击《草案》法律与礼教分离，违背三纲不合国情，各省疆吏随声附和。法理派最后向“礼教派”妥协，《大清新刑律》除作部分改动外，还附上了集中体现礼教精神的《暂行章程》五条。（三）审订、复核《修正刑律草案》。宣统二年七、八月，“修正法律草案”交由宪政编察馆覆核。宪政编察馆参议劳乃宣再次发起攻击，要求将“旧律有关伦纪礼教各条”统统直接“修入新律正文”，“礼教派”群起响应，法理派也进行了反击。

　　双方争论的焦点最后集中于“无夫奸”和“子孙违反教令”是否为罪的问题上，双方各执己见，相持不下。最后，清政府勉强公布了新刑律及暂行章程，但又附上“俟明年资政院开会，仍可提议修正，具奏请旨”。随后，沈家本也因“礼教派”的弹劾而辞去修订法律大臣和资政院副总裁的职务，标志着“礼教派”在这场争论中取得了胜利。在这次在中国法制史上占有重要地位的修律活动中，“礼教派”与法理派的争论贯穿始终，成为这次修律活动的一大特色，因而对两派及其思想的研究和探讨历来为学者们所瞩目。到目前为止，对“礼法之争”进行研究的主要观点有：

　　1、对法理派的主张持肯定态度，同时也暗示“礼教派”是清末修律和社会发展的障碍。有些学者认为这场法制变革运动是一场了不起的改革，并认为沈家本是伟大的改革家，中国近代法制之父。至于“礼教派”与法理派的大论战，虽以双方妥协的结果而告终，但也毕竟使中国大大迈进了一步。

　　2、对“礼法之争”进行理性的分析，认为法理派有缺少“民族自我意识”的“先天缺憾”，而“礼教派”对新法的反对，“可算是民族自我意识或民族自觉的表现。”有些学者认为陈序经等人的“全盘西化”主张“正是丧失了独立自主性或反自我性之模写”，这实际也是对法理派的一种评价；但同时认为“礼教派”的认识中“包藏着不自觉或反自觉的成分”，他们代表的是当时社会上的守旧和复古势力，他们充其量只是“站在农业社会立场的呼声”，而无视当时已有民族工商业的事实。这种保守观念，无疑是落后于时代了。

　　3、 认为两派的激烈斗争实质上是围绕“是刑以弼教还是变法自强”这一中心展开的。清朝修律的主观动因“完全是迫于当时形势而企图缓和国际国内的矛盾，借以维持其封建专制主义法律的皮毛，完全没有涉及到封建法律的根本问题。”还认为，两派之争最后以“法治派”的退让妥协告终亦非偶然，这与他们把“仁学体？quot；作为思想武器，从而在理论上存在着致命弱点有关，同时也是政治、地位的束缚造成的。

　　4、认为法理派与“礼教派”斗争的中心问题，主要是“以礼治天下”还是“以法治国”；是法律与礼教结合还是法律与礼教分离。“礼法之争”是中国近代法律史上最大的一次法理派与“礼教派”的斗争。法理派所订的法律，虽遭“礼教派”大肆攻击、污蔑，但这些法律基本上采用了资本主义法律原则，并逐渐代替了封建的法律原则。从此以后，法律与礼教分离，资本主义的立法原则在中国法律的制定中占了统治地位。

　　二、“礼教派”的法理念

　　“礼教派”与法理派的争论和斗争贯穿清末修律活动的始终，双方著书立说，各抒己见，互不相让，其各自的言行在中国法律演变的历史长河中留下了深远的影响。以沈家本、杨度为代表的法理派主张法律西化，礼教、伦理与国家法律相互分离，坚持引进西方资本主义的一些法律原则。过去，人们对法理派思想的研究颇多，著述也丰，相比之下，对“礼教派”思想的认识则重视不够，已有论述也是贬多褒少，难免偏颇。

　　所谓“礼教派”指的是维护礼教纲常的传统势力，主张修律应以新的形式包容旧的形式，保留旧律中义关伦理纲常的内容，坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，其主张属于封建法律思想，维护的是宗法家族制度。“礼教派”的代表人物主要有张之洞和劳乃宣等。

　　张之洞，（1837-1909）清末洋务派首领，字孝达，号香涛，直隶南皮人（今属河北）。同治进士，历任翰林院侍讲学士、内阁学士、山西巡抚、两广总督、湖广总督等职。1898年发表《劝学篇》，提倡“中学为体，西学为用”，以维护封建伦理纲常，反对戊戌变法。1907年，调任军机大臣，掌管学部。

　　劳乃宣（1843-1921）清朝遗老，字季瑄号玉初，浙江桐乡人，进士出身，曾任宪政编查馆参议，政务处提调，钦选资政院硕学通儒议员。在修律中是“礼教派”仅次于张之洞的领袖。他坚持以“家族主？为修律的指导方针，并提出一套理论，撰有《桐乡劳先生遗稿》。

　　以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”固然是一种传统的守旧势力，维护封建礼教和君主政体，但他们在修律中提出的许多思想并非一无是处，其中有些认识是值得我们加以重视并引以为鉴的。

　　1、 对西法的认识

　　作为洋务派的代表人物，张之洞是主张学习西方法律的，这从他在洋务运动时期提出？quot；中学为体，西学为用“学说可以得到证明。他与刘坤一合上的《采用西法十一条折》就此提出了具体的措施，并指出了采用西法的理由：西方列强的政体学术，经历了数百年的研究、数千人的修改，确系精良；且能相互仿效，故成效显著；学习西法可以使中国由弱变强。另外，张之洞还主张法分民刑、改良监狱等，因此，聘用日本法学博士当顾问，必须两人：”一专精民法，一专精刑法“； 改良监狱，在他看来，也是采用西法的必然措施。但是学习和采用西法要有前提，即”中学为体“，中法的根本原则不能动；”西学为用“，西法的基本原则不能学。

　　西法要求实行民权，人民有民主、自由、平等的权利，但张之洞认为，由于中国特殊的情况和民智未开，还谈不上民权，特别是君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲是不可变革的。所以，“知君臣之纲则民权之说不可行也，知父子之纲则父子同罪免丧祭祀之说不可行也，知夫妇之纲则男女平权之说不可行也”。在他看来，民权一经提倡，愚民必喜，乱民必作，纲纪不行，大乱四起。

　　西法主张立法、司法、行政三权分立，特别是司法与行政的相互独立，但张之洞认为这在中国则不能实行。因为，如果司法独立，裁判官所断的案，内外大臣不能参议，朝廷不能驳改，而且，司法官终身任职，如不自行告退，朝廷无权罢免，这样，司法官一意孤行，宽严不当，不要几年，必将乱党布满天下，大局倾危，无从补救。

　　劳乃宣对西法的看法是，欧美诸邦也如中国一样，存在道与器的关系，形下的器是常变常新的，而形而上的道则是千古不刊。不同类型？生计“产生不同的礼教风俗，不同的礼教风俗产生不同的法律。西法是基于其”工商“的生计产生的，与中国”农桑“的生计不同，不同的风俗礼教造成了不同的法制，彼此不可相互仿效。以农桑立国重视家法的中国，断然不可采用以工商立国的欧美商法。

　　2、 对传统法的认识

　　张之洞崇尚传统封建法制的理由是，中国旧律有其突出的优点-法律与礼教相结合，也就是所谓法律的本原与经术相为表里，其中如亲亲之义、男女之别，为“天经地义、万古不刊”。这种思想在签注《大清新刑律草案》和复议《刑事民事诉讼法》中，表现得最为明显。张之洞认为，中国旧律的特点，不仅在内容上，而且在形式体例上，也是无可比拟的，如疏密相辅，纲目相维。他说？律常而例变，律疏而例密，律简而例？quot；，“事变繁多、律文所不能载者，例以辅之”，“名例为纲，诸律为目，……纲目者子母之义”张之洞还指出，在中国旧律中，尤以《大清律》为宽平仁恕，它与《汉律》、《唐律》相比，有无灭族法、没有肉刑、老幼从宽、孤子留养、死罪不绝其嗣、军流徒犯不过移徙远方、职官妇女犯罪收赎、问刑衙门不准用非刑拷讯、死罪分情实缓决从轻比者居多、杖一百者折责实杖四十等十二仁政。

　　劳乃宣虽然认为形而上之道不可变，但认为形而下之器可变。在清末内外交困之际，变法也是大势所趋。他说？今天下事变亟矣，国家多故，风俗凌夷，官无善政，士无实学，刑不足以止奸，兵不足以御侮，而数万里十数国之强敌环逼而虎视，创闻创见之事月异而岁不同，当今之时，犹拘于成法以治之，鲜不败矣。则法之不得不变者势也“。 故此，劳乃宣认为应改变不适应形势发展的传统法律。但是，劳乃宣又认为，不同国家有不同的生计和风俗习惯，有不同的政体和法律，因而，法律不可不变，又不可全变。

　　由此，充分肯定并坚持传统法中的法律与礼教相结合，反对《大清新刑律草案》将法律与礼教相分离。

　　劳乃宣认为欧美家庭和中国家庭的区别，仅在家庭结构方面不同？quot；中国之家以父子为范围，西方之家以夫妇为范围，西国之所谓一家，犹中国之所谓一房，而其为有家则一也“。西方从”深明家国一体之理，知非保国无以保家“。造成这两种民情的原因，在于西方”行主宪政体，人人得预闻国事，是以人人与国家休戚相关“。中国实行君主立宪以后，”家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱国之心将油然而生升，不欺（期）然而然者“。 中国是农桑之国，家法至上，刑律必须维护家法，家族主义适合于中国实际，家族制度并不是立宪修律的障碍。

　　3、 对修律的支持与反对

　　早在清末修律正式开始之前，张之洞就主张“择西学之可以补我阙者用之，西政之可以起吾疾者取之”，他认为这样做是“有其益而无其害”。光绪二十七年五月，他又与两江总督刘坤一联名上了三道《江楚会奏变法折》，提出了“恤刑狱”、“结民心”、改良法制的建议，并同袁世凯一起保举沈家本、伍廷芳为修律大臣。

　　张之洞在光绪二十七年所奏的《整顿中法十二条折》中关于刑法改革的九条意见中，便参考了西法，提出了“重众证”、 “改罚鍰”、 “教工艺”、 “修监？quot；等具体改进方法。稍后，他明确提出：”鉴前事之失，破迂谬之说。将采西法以补中法之不足“。

　　张之洞还十分重视西律中的“公法学”，这是在办洋务过程中与西方各国打交道时经常遇到的课题。

　　对此，他提出两条建议：第一，参酌中外法律，制定“通商律例”，作为处理在华外国人案件的法律根据；

　　第二，培养熟悉中外法律的人才，以适应这种需要。后来，张之洞还主张聘请各国律师，博采各国矿务律、铁路律、商务律、刑律等，为中国编撰简明矿律、路律、商律、交涉刑律，说制定此四律是“兴利之先资”，“防害之要？quot；。

　　劳乃宣也认为在形而上之道不变的前提下，应当改革不适合形势需要的法律。他说：“今天下事变亟矣，国家多故，……法之不得不变者势也”。 不仅要变用人之法，而且要变取士、治军等法。

　　尽管“礼教派”也主张修律，但当法理派在这条路上走得超出了他们的设计范围时，他们则开始反对，进而进行强烈的抨击。

　　在法律大臣沈家本等奏刑事民事诉讼各法拟请先行试办时，张之洞上奏进行批评，指出所修新法“大率采用西法，于中法本原，似有乖违，”同时也与“中国情形”不一致。张之洞对《刑事民事诉讼法》的批评多达六十二条，如父子异财、男女平等、律师制度和陪审员制度、废除比附法及规定控诉期限等都在受批之列。

　　随修律进程的推进，光绪三十四年（1908年），身为学部大臣的张之洞再次上奏：惟臣部职司教化，明刑弼教，理本相因。数月以来，悉心考核。查此次所改新律，与我国礼教实有相妨之处，因成书过速，大都据日本起草远所拟原文，故于中国情形不能相合。张之洞对《大清新刑律草案》的抨击更是空前猛烈，指责《草案》违背了君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲，破坏了男女之别、尊卑长幼之序，并且认为《草案》 　　中妨害礼教的地方，应该全部改正。

　　“礼法之争”中，修律大臣沈家本论证修律的必要性时的理由之一就是“中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。” 张之洞则以历次与帝国主义列强打交道的过程中的经验加以驳斥，认为能否收？治外法权“要”视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违，“ 仅靠法律是靠不住的。

　　劳乃宣则比张之洞更进了一步，他对于《大清新刑律草案》和后来修正过的《修正刑律草案》中妨害

　　礼教的地方，提出了具体修改意见：应增篆：（1）凡故杀子孙者处四等以下有期徒刑，若违犯教令依法处罚，受伤后不立即死者不论罪；（2）关于《草案》中规定的和奸有夫之妇，本夫不告不为审理，应该增加其夫外出，其夫的直系尊亲属可以告诉；（3）增加对无夫奸的规定。后来，劳乃宣又在《修正刑律草案说帖》中，指出应加上有关“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相奸”、“子孙违反教令”等条目。除了口株笔伐，劳乃宣还组织亲贵议会一百多人向资政院提交《新刑律修正案》，修改有关礼教条款十三条又二项。

　　4、 对法律变革的设想

　　洋务派的代表人物张之洞光绪二十四年（1898年）抛出的《劝学篇》，对“中体西用”说作了说明，同时也反映了他对法律变革的设想，其中所包含的观点也是之后清政府变法修律时的主张。他说：“不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。……法者，所以适变也，不可尽同；道者，所以立本也，不可不一。……夫所谓道本者，三纲四维是也。” 在这里，张之洞所捍卫的“中”是三纲四维（君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲和礼、义、廉、耻），即中国传统的伦理道德、社会秩序及与之相应的封建君主政体，是他所说？quot；伦纪“、”圣道“、”心术“，”西用“指的是”法制“、”器械“、”工艺“等等。张之洞希望在不触及传统的根本制度的前提下，取西方的”法制“、”器械“、”工艺“等为清朝统治者所用，形象的说法就是”旧瓶装新酒“。

　　劳乃宣则认为形而上之道不可变，但认为形而下之器可变。因为道古胜于今，器则今胜于古。道好比三纲五常，而器好比法律制度，三纲五常是绝对不能变的，但不适应形势的法，是可以而且必须改变的。当然，法也不可全变，“大经大法昭垂百世者，固卓然而不可易”。

　　综合张之洞、劳乃宣两人的看法，可以看出他们认为？quot；礼教“为核心的传统根本制度和民族精神是优越无比的，不能稍议更改，一些具体的如”法制“和”器“等则应随形势的发展而加以变革，其标准就是不能触及和妨害”礼教“。

　　三、“礼教派”法理念特点的分析

　　（一）否定因循旧律，但肯定传统法律的“礼教”精神

　　从以上“礼教派”对传统法的认识可以看出，其法理念的一个突出特点就是对旧律感情上的认同，对传统的“礼教”有一种深深的迷恋。但“礼教派”也认识到中国封建法制尚有弊病，如讼累太重、刑责太酷、不重众证等方面需要加以改革，反对因循旧律，而对于立国之大本？quot；礼教“则应始终不渝地坚持。张之洞在光绪二十七年，十天之内连上三折，主张变法修律，并提出了许多具体建议，可在审议《刑事民事诉讼法》时，他却横加指责130条、242条有关父子异财、男女平等的规定坏名教、乱纲纪，声称”此法万不可行“。关于《大清新刑律草案》，张之洞指责其破坏了男女之别、尊卑长幼之序，劳乃宣则撰写《修正刑律草案说帖》，指出应将有关伦常诸条，根据旧律的义，用新律的体，另拟条文，以与旧律相符。

　　（二）否定移植西法，但主张吸收西方法？quot；优长“之处

　　对于西法，“礼教派”可以说是理智地认同，作为天朝大国的大员，面对鸦片战争以来西方列强依仗强大的科技经济实力对中国的侵凌，虽在心理上不能平衡，但通过洋务运动加深了对西方的认识，了解到了西方各国确实在制度包括法律方面有其“优长”之处，为重振国威，主张加以学习。但西法的根本制度与中国的国情民俗不和，绝不可全盘照搬。因而，张之洞早在洋务运动时期就提倡“中学为体，西学为用”，在修律过程中提出省刑责、重众证、改罚锾等具体建议，采用西法十一条，但他反对照搬西法，认为律师制 　　度和陪审员制度不适用于中国，比附法不可废而不用，不可借口男女平等让妇女到堂供证。劳乃宣则认为，法不可不变，又不可全变，中国重视农桑，不可采用欧美商法。

　　四、对“礼法之争”的再认识

　　（一）历史的作用与历史的局限

　　经过“礼教派”和“法理派”的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础-《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行“罪刑法定主义”；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了“宗法”、“家族”、“服制”的作用，并采取了律师制度和陪审员制度。另一方面，在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条。由此，中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步。

　　伴着“礼教派”与“法理派”的斗争而修订的新律虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。

　　“礼法之争”的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。

　　“礼法之争”在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。“礼法之争”关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外国人。双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说。同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。可以这样说，正是“礼法之争”双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。

　　然而，“礼教派”所固守的以纲常名教为核心的封建法律文化，根植于传统的农业社会的自然经济，具有对外来法律文化的顽强的排它性。法理派主张的以资产阶级人文主义为核心的资产阶级法律文化，虽然挟着不可阻挡之势，汹涌地涌入中国，但却缺乏迅速发展的物质基础。“礼法之争”集中体现了清末变革中中西文化的冲突，清末修律的起因从根本上说是一场文化冲突的结果。

　　尽管“礼法之争”这场中国近代法律史上最大的一次论战，发挥了很大的历史作用，但其局限性也是

　　显而易见的：由于新律的修订伴随着“礼教派”和法理派的激烈争论，这就必然使所修订的新律新旧杂沓。既采用了西方的法律形式和原则，又间有封建礼教的内容，使得整个体系极不协调。从价值意义上来看，清末修律时法理派虽然力图吸取西方法中自由、权利、平等及保障当事人诉讼权利的原则，废除刑讯制度，规定了辩护、陪审、回避和公开审判等制度。但以自由、平等、人权为价值取向的西方近现代法制与中国传统法制是两个根本对立的价值系统，无法和平相处，所以，在清末皇权统治和君主专制没有崩溃、传统法律文化中的落后迂腐观念尚未荡涤的背景下，法制现代化在价值合理性上不可能有所建树，它只能以皇权和纲常礼教为依归。中西融合没有真正融合起来，法律西化又无法落实到位，文化体系和价值观念的冲突却始终存在。舶自远洋的先进制度未能发挥应有的效应，中国固有法律中许多行之有效的因素却被一股脑地抛弃了。

　　（二） 对现实法治建设的借鉴与启示

　　在近现代制度变革的肇始中倍受注目的“礼法之？，由于其暴露了制度变革背后的文化价值冲突，对以后的社会变革特别是法制变革具有很大的借鉴意义，我们也能从中获取某些启示。

　　首先，中国法制现化代建设必须与更新传统法律观念和塑造现代法律意识结合起来。中国是有着悠久历史文化传统的大国，如果观念不能更新，仅靠自上而下的如“清末修律”一样的外科手术式的改革，其作用是要大打折扣的。清末修律中虽然在表层结构上有极大的变化，初步建立了部门法较齐全的“六法”体系，但法律观念等深层结构并未随之相应改变。中国传统法律观念的缺陷在于，法的概念过于狭窄，法的内容局限于刑，视法为维护少数人甚至皇帝一家利益的私器，对法律普通淡漠，崇尚人治。中国的法制变革是从制度到法律价值观全方位转型，这是一个庞大而又复杂的社会系统工程。其中，法律精神和法观念的现代化是社会法律文化系统现代化的实质、关键和核心。 而法律精神的现代化的主体是人，因此，法制现代化首先是人的法律观念、意识的现代化，是作为现代社会主体的广大公民现代法律意识的建构、塑造和完善。因此，法制现代化需要对法律意识与实现依法治国、建设社会主义法治国家之间深层联结关系进行理论探索。

　　其次，学习和继受西方的法律必须结合中国国情从宏观上予以正确把握。法律的继受在法律科学上而言，是指一定的法律秩序、制度被另一个国家部分或全盘地加以接受的现象。而清末的中国本土的变法修是一种迫于形势的主动的继受。清末中国法律继受欧陆各国的法律，是中国法制史上前所未有的巨变，传统国家制定法逐步被抛弃，很大程度上代之以源自与中国差异极大的欧陆社会文化下的法律。以致于到了五四时代，在人们的观念中认为西化就是现代化。 西方的法律毕竟产生于西方特定的历史传统和文化环境，具有不可移植性。托克维尔指出美国的特殊条件已表明美国的制度不能移植，贝奇霍则说：“只有先把一个国家的公民都变成英国人，才能实现英国宪法”。 中国毕竟有自己独特的历史传统和文化背景，不可照搬西方的法律，但可以学习西方立法的技术和经验，引进某些新兴领域的法律内容，并从其自然法种理论模式，强调“天人合一”以及“礼”与法的结合，是一种从人本身出发的伦理法学说，在当前再次焕发出强大的生命力。儒家把法与道德、法与社会、法与政治密切结合起来的思考方法，与现代综合治理原则有着某些暗合，这对于我们的现实法制建设有一定的指导意义。传统法律文化不仅凝聚着民族文化的精华，而且在一定时期一定范围内，传统是一种不可抗拒的力量，无法任意改动。 现实法治建设如果脱离了本土的民族传统，必然会被传统的巨大隋性力所粉碎，欲速则不达，法治建设终将流于形式。其实，中国民族传统和礼教文化中有许多优秀的成分，早已化为伦理道德规则，始终在现实生活中起作用，如重视亲情，精忠报国，崇尚礼仪。笔者认为，法律应该与传统文化的精华及由其演化的道德规则相伴而行。历史的经验证明：固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化。无论对传统文化还是外来文化，都有取舍的问题，其标准是符合国情和有利于社会的进步。

　　最后，我们可以得出这样的结论：正确的“法治”观念，既要是先进的，又要符合中国国情，要防止全盘照搬当代西方的法治观念。 中国移植西方法律要注意法律的社会基础。中国法制建设的稳健与成熟应走一条“本土化”的道路，这条道路要求在立法和执法时必须充分考虑中国社会的实际和民俗。

　　中国法制现代化所要确立的应是同世界法制现代化进程相协调的但又具有我国民族特色的制度安排、价值观念及其生活准则系统。中国法制现代化是共性和个性相统一的概念，是具有浓厚的民族风格、体现特定民族精神的概念。“只有民族的，才是世界的”，中国法律发展的特殊性，恰恰显示了中国法制现代化的世界性意义。

　　具有中国特色社会主义法制现代化模式的确立和发展，是中华民族在世界法律文明发展进程中的伟大创造。当代中国社会主义法制现代化的独特模式，不仅体现了法律文化的民族性和本土化色彩，而且也反映了法律文明发展的世界性和国际化潮流，它是两者的有机结合，是法制现代化进程中法律文化的民族精神和时代精神的结晶，是新时代条件下对世界法制现代化和法律全球化的伟大贡献。

　　北京市普华律师事务所·肖太福