论倒卖车票、船票罪之除罪化

【出处】《政治与法律》2009年第12期
【摘要】倒卖车票、船票罪的侵害法益并非正常的交通秩序，也非旅客的合法权益与客运单位的经济利益，更非国家车、船票的售购制度，其欠缺现实的、可验证的侵害法益，且对其进行刑事惩罚不具有执法上的效益性，同时也是对刑法补充性原则的背离。因此，应当废除倒卖车票、船票罪，以真正贯彻罪刑法定原则与人权保障原则。
【关键词】倒卖车票、船票罪；侵害法益；补充性原则
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国刑法第227条第2款规定：“倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”该款明确了倒卖车票、船票罪的行为方式及法定刑设置，在立法层面上将情节严重的倒卖车票、船票行为作为犯罪处理。但是，形式上的犯罪构成设置本身并不能证成该行为具有刑罚应当干预的法益侵害性，因为，罪刑法定原则不仅要求形式上的刑罚设置适当，也要求实体上的刑罚适当。如日本学者大谷实指出：“犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容欠缺处罚的必要性和合理的根据时，便成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权。”[1]因此，检讨倒卖车票、船票罪的侵害法益所在，进行犯罪化与除罪化的利益衡量，有助于澄清该罪设置是否具有立法上的正当性与必要性。

　　一、侵害法益之缺失

　　一个行为进入刑法的视野，在形式上通常表现为符合刑法分则所明文规定的犯罪构成，而在实质上则是具有法益侵害性的行为。因此，犯罪不仅仅是一个形式意义上的概念，还是一个居于刑法立法过程中的实质意义上的界限性标准。或者说，实质意义上的犯罪概念需要解决一种行为究竟具有怎样的性质方可以被立法者规定为犯罪，以期限制国家的刑罚权，这种限制的标准即为法益原则。具体而言，一种犯罪构成设置之所以具有正当性，在根本上需要该行为具有法益侵害性。只有一种行为对于法益具有侵害性，或者说有现实的法益受到侵害，将该行为类型化为犯罪构成才能获得正当性。美国学者哈伯特L．帕克也指出：“刑事制裁是法律的终极威慑。因犯罪而被处以刑罚既不同于出于公共利益的规制，也不同于因行为损害他人时被迫付出的赔偿，更不同于因疾病而受到治疗。这种制裁不仅极具强制性，从最广泛的意义上讲，也极为昂贵。它应被适用于那些真正危害严重的行为。”[2]那么，倒卖车票、船票行为是否存在侵害法益或者说是否具有严重危害社会性则成为其作为犯罪规定是否具有正当性的判断前提。我国理论界很少论及倒卖车票、船票罪的侵害法益，一般是根据立法中的分类将其作为扰乱市场秩序的行为之一。有学者指出：“它(倒卖车票、船票行为）给正常的交通秩序和广大旅客的合法权益均造成较大危害。”[3]另有学者认为：“倒卖车票活动侵害旅客群众利益，扰乱正常运输秩序，危害铁路治安稳定……”。[4]还有学者认为，倒卖车船票行为“直接破坏了国家车、船票的售购系统，干扰了国家的正常运输秩序，损害了客运单位的经济利益。”[5]概括起来，我国理论界认为倒卖车票、船票行为侵害法益主要表现在三个方面：正常的交通秩序;旅客的合法权益和客运单位的经济利益；国家车、船票的售购制度。问题是上述三种利益或目标作为倒卖车票、船票行为的侵害法益是否恰当呢？

　　（一）正常的交通秩序

　　所谓交通秩序，并非一个具体、可验证的法益种类，与单独个体或不特定多数个体的基本权利与利益缺乏直接关联，其所表达的只是国家所期望的一种交通状态，这种交通状态的设定是一种拟制过程，并不存在一种现实的、经验的“正常的交通秩序”。有德国学者指出，刑法应当保护预先规定的法益，排除单纯违反秩序的行为。因为，仅仅违反用于支持维护公共秩序和福利任务法规的行为应当作为在道德上无色彩的不服从行为，或者说，单纯违反秩序的行为，应当使用非刑罚手段加以制裁。[6]从某种意义上说，交通秩序并非源于个体权利及其延伸，而产生于国家的规定。以违章停车为例，在法律或法规不允许停车的区域停车即视为违反交通秩序的行为，但这种行为通常与个人的生命、健康、财产等基本权利或利益并没有直接的关联。当然，倘若某种违反秩序的行为在具体情形下对于刑法所要保护的法益构成实害或危险，则可以肯定其对法益的侵害而成立犯罪。

　　就倒卖车票、船票行为而言，其对交通秩序的侵害也是一种法律的拟制，是否有刑法保护的法益受到侵害还需进一步分析。以倒卖火车票行为为例，其违反的是一种禁止规范，但设置这种不得倒卖火车票的禁止规范的依据并不清晰，特别是在与个人、社会、国家利益相联系的角度上显得更为模糊。任何禁止规范都是对公民权利的限制或剥夺，这种限制或剥夺必须具有正当性。假定一列火车共有1000个座位，均通过火车站窗口售出车票后，有人将其在火车站窗口所购车票进行倒卖，能否对于火车运送旅客这种交通秩序造成损害呢？进一步而言，火车运送旅客秩序的本质在于安全、准时运输旅客到目的地，而倒卖火车票行为很难说对于安全、准时运送旅客造成了任何侵害，既不可能影响火车运行的安全，也不可能影响到火车的准时运行。因此，认为倒卖火车票行为侵害了交通秩序只是一种宏大叙事，缺乏具体、可验证的法益侵害。从某种意义上来说，倒卖火车票行为与闯红灯行为相比，后者可能具有法益侵害，这种侵害表现为一种不特定多数人的生命、健康的危险，而倒卖火车票行为与不特定多数人生命、健康、财产保护的前置性价值一一交通秩序的关系却很模糊，或者说缺乏关联。

　　(二)旅的合法权益和客运单位的经济利益

　　作为一种抽象的表述——“倒卖车票、船票行为侵害了旅客的合法权益”有意回避了具体权利的界定和分析，“合法权益”这样的表述不符合刑法明确性原则，也不利于准确界定倒卖车票、船票行为可能具有的侵害性。一般而言，根据人类语言的表达习惯，当无法清晰把握所要表达的事物的性质时，我们往往借助抽象、概括、宏大的术语进行表达，其本质上是一种变相的诡辩，特别在法律事实的证成上，这种叙述方法或论证方法更具有欺骗性，其背后是一种武断和专横的逻辑。所谓“旅客的合法权益”，是指作为铁路、船舶运输合同当事人所享有的权利，还是旅客作为公民个体所享有的人身权和财产权？具体哪种权利受到倒卖车票、船票行为的侵害呢？侵害方式如何？侵害结果如何实现？这些问题都需要具体阐明才能认定倒卖车票、船票行为是否具有对旅客某种权利的侵害性。

　　作为旅客运输合同的当事人，在铁路、船舶运输过程中，与其产生权利义务关系的是承运方——运输部门，车票、船票是一种不记名的格式合同，倒卖这种格式合同的行为并不影响最终使用车票、船票的旅客与承运方的运输合同的成立。车票与船票所记载的金额是铁路、春运部门单方拟定的运输服务的对价，而旅客愿意以高于票面的价格接受运输服务时并不侵犯旅客的知情权、选择权、公平交易权。旅客通常都是具有自我决定能力的个体，其之所以接受倒卖车票、船票行为人高出票面的价格仍是经过理性、审慎考虑的选择。在车票、船票均由承运部门公开、透明售出的假定场景下，特定路线车票、船票可能处于供不应求的状态时，有人选择提前熬夜去车站码头售票窗口等候，有人选择从他人手中加价购买车票、船票，这是一种对等的交易关系，在实质上与雇人排队并无差异。因为，当倒卖行为人加价过高，买受人可以拒绝交易，选择其他交通工具或另行选择出行日期。事实上，倒卖行为人加价的数额往往是在买受人可接受的范围内经过协商而形成的，并非强迫交易行为。如亚当·斯密曾指出：“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”因此，不能认为倒卖车票、船票行为对于旅客的权利造成损害。同样，倒卖车票、船票行为是否对客运单位的经济利益具有损害？很明显，无论是否存在倒卖行为，客运单位均能按照单方拟定的价格获取旅客运输的对价--票面价格。至于倒卖行为中的溢价部分，本身就不属于客运单位的期待利益，自然不存在受损的经济利益。

　　（三）国家车、船票的售购制度

　　所谓国家车、船票的售购制度，其实是一种国家管制的目标设定，是一种国家的禁止性规范。这种制度将车票、船票的销售、购买拟定为专营形式，否定了自由市场形成价格的可能性。但是，其限制车、船票市场化的依据并不清晰，难以获取管制的正当性，自然也不能证成倒卖车船票行为真正意义上的侵害性。因为，违反某种形式上的国家管制不能成为发动刑罚权的基础和实质理由。如日本学者野村稔指出：“与之相对，对于刑法上的违法，如果从形式上看，是指违反了刑法规范。但是，由于刑法规范对于违反行为科以刑罚这样一种事实，那么以什么为根据来判断违反了刑法规范呢？要回答这一问题，在判断刑法的违法性的有无时必然的要进一步考察其实质内容。”[8]“因为刑法禁止倒卖车船票，所以倒卖车船票是犯罪”这样的表述颠倒了犯罪本质论说的顺序。论说的逻辑顺序应该是倒卖车票、船票行为具有何种的危害性，所以需要国家予以惩罚，然后国家在以立法的形式将其构成与刑罚固定下来。因此，单纯的国家车船票售购制度并不能成为倒卖车船票行为成为犯罪的依据和基础。

　　侵害售购制度或侵害专营的思想的存在也折射出我国刑法理论中仍残存着“义务违反说”的犯罪本质观。义务违反说是一种强调国家利益、漠视个人法益的犯罪本质论，容易与国家主义和权威主义相结合而有扩大刑罚权的倾向。义务违反说建立在这样一种理论基础之上：“国家不再表现为构成国家之个体的算术式集合，而是表现为个体、团体和阶级的结果、综合和联合，他们都具有了自己的生命、自己的目的、自己的需求和利益，而根据其广度和长度，所有这些又超越了个体、团体和阶级的生命，而且扩展延伸至过去、现在和未来的世世代代人的身上。”[9]把国家的车船票管理制度作为倒卖车船票的客体，是一种预设了国家具有超越个人性和优于个人性前提的思想的延伸。但正如德国刑法学大师李斯特所云：“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。”[10]任何刑罚都是对个人自由或权利的剥夺或限制，必须要有充分的理由或严格的依据，不然刑法的补充性和不充分性无法体现，甚至会沦为纯粹作为压制工具的境地。因为我国是社会主义国家，所有权力都属于人民，人民才是国家和社会的主人。所以，对于任何个人的自由的限制和剥夺更必须具有充分的理由和依据。也正基于此，必须与义务违反论这种有极权主义作支撑的犯罪本质观划清界限。

　　二、除罪化的利益衡量一种行为是否构成犯罪，以及这种行为是否应该继续作为犯罪进行规定，除了需要寻求该行为是否具有现实的法益侵害性之外，还可以从约束、管制该行为对于社会带来的利益是否超越将该行为除罪化或合法化所带来的利益角度进行考察。在实质上，设立一种禁止性规范对某种行为进行刑事规制是一种国家的管制方式，而管制的存在是否具有正当性需要进行侵害法益的证成，其是否具有必要性则需要进行利益的衡量。毋庸赘言，任何国家管制均需要成本的投入，这种管制方式是否实现了最大效益的产出对于制裁、规制缺乏道德上的可谴责性行为是否必要则具有重要意义。因为，倒卖车票、船票行为与杀人、盗窃等自然犯不同，其在道德上并不具有可谴责性，而是中性的一种行为。特别是在市场经济条件下，我国将倒卖房产、股票交易、倒卖邮票、倒卖兰花等行为均视为刑法上的合法行为，却禁止倒卖车票、船票的行为，是对刑法平等适用原则的一种背离。而且，从利益衡量角度来看，运用刑法禁止倒卖车票、船票行为对于社会的正面价值小于负面价值，是一种缺乏效益的规制形式。通常情况下，国家对于道德中性的行为进行管制有三种方式：一为刑事制裁；二为行政处罚；三为民事赔偿。这三种管制方式的成本不尽相同，对于相同行为适用三种不同的管制方式，通常刑事制裁的成本最高，行政处罚的成本最低。适用行政处罚模式进行管制时，通常是由一个特定的管制机构进行全权处理，且对于违法行为的举证责任很轻。而刑事制裁的发动则牵涉侦查机关、公诉机关、法院、甚至是执行机关，且对于犯罪行为的举证责任需要达到客观真实或“超越合理怀疑”的标准。因此，与行政处罚相比，刑事制裁的实施成本无疑更高。就倒卖车票、船票行为而言，适用刑法进行制裁与适用行政法进行处罚，其执法成本泾渭有别。问题是，从每年春运时期声势浩大的专项打击行动，到日常的诱惑侦查方式的适用，对于遏制倒卖车票、船票行为究竟产生了多大的效果？特别是运用人数众多的警力和司法资源，却无法真正遏制倒卖车票、船票行为，这种徒劳无功的刑事惩罚模式在其必要性上也值得怀疑。

　　另外，对倒卖车票、船票行为进行刑事规制会助长船舶、铁路运输部门不去积极发展运输，提高车、船票的供应量，由此也会给车、船票控制部门以权力寻租的便利。这也意味着法律寻租机会的提高。因为，倒卖车票、船票行为往往缺乏直接的受害人，很难直接与特定个体联系到一起，购票人往往具有自愿性，具有隐蔽性和不易察觉性。这种寻租的重要表现形式为运输部门与票贩子内外勾结，以商业贿赂为纽带和利益共同点，从根本上扭曲了国家对于经济管制的公正性和效率。在实质意义上，法律寻租就是通过国家或政府在对绝大多数个体进行禁止和惩罚某种行为的同时，对特定个体的不作为和纵容。根据贝克尔等学者的研究，“预期的通过贿赂政府官员的腐败降低了惩罚实施的概率，这本身就降低了法律的威慑作用。”马克瑞等学者则尝试从其他角度对于腐败等寻租现象进行了分析，并指出，腐败是发生在国家干预和自由市场之间的一种行为现象。在所有的情况下，他们都假定：尽管道德因素最终很重要，个人和企业都会在不同程度上对激励和负激励做出反应—根据他们所认为的被逮捕和定罪的概率和惩罚的力度。[11]或许，从另一个角度，国家运用刑法手段干预经济所带来的腐败行为扭曲了正常的市场运行，或者衍生出另一种权力经济，不仅没有起到弥补市场缺陷的作用，而且还增加了社会和经济交往的不确定性，这与经济领域的刑法干预初衷是背道而驰的。从社会舆论对屡禁不绝的内外勾结垄断车票的质疑来看，这种寻租在一定程度上是存在的。因此，必须减少或限制刑法管制经济的寻租机会，这样才能取得更好的管制效益。

　　此外，对于倒卖车票、船票行为进行刑事制裁不符合刑法补充性原则。因为刑法是一种最严厉的制裁手段，是国家对于公民权利的最大程度的限制，必须谨慎适用，而刑法的补充性正是这种思想的体现。具体而言，刑法的补充性即指对违法行为的制裁应该优先考虑制裁力弱的措施，即优先考虑适用一般部门法。[12]刑法的补充性原则与法治国理念下保障个人权利的比例原则具有内在联系，也可称为法益保护的辅助性。如德国学者罗克辛认为：“法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等--不起作用的情况下，它才能允许被使用。……对刑法的这种限制产生于符合比例原则，这个原则是我们宪法中的法治国原则中派生出来的：因为刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种，所以，只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。”[13]刑法补充性的实质在于：刑法作为一种对个体权利的干预，必须具有收缩性和辅助性，而不能积极地扩张。

　　基于刑法的补充性原则，倒卖车票、船票行为是否属于其他部门法或其他手段无法控制的行为呢？增设窗口售票、透明售票制、车票实名制、取消退票费等措施在现有条件下可能更有助于减少倒卖行为的发生。而采取上述措施与占用庞大的司法资源却收效不大的刑事制裁模式相比，何者更有效益自不待言。以火车票为例，倒卖者个人无法垄断票源，真正控制票源的为铁路部门，铁路部门有时间、有精力、有资源累年不休地打击倒卖车票行为，却不愿意采取更有效的车票实名制等措施在根源上杜绝倒票行为，而不断强调严刑峻罚、停留在收效甚微的暴风骤雨式执法模式，这种做法确实耐人寻味。假设火车票也采用飞机票的售购模式，在成本、技术上并不存在难题，青藏铁路就曾经实行实名制购票。因此，在技术可行、有机票实名制的成熟经验可以借鉴的条件下，放弃从根源上禁绝倒票行为的车票实名制，而坚持扩张刑事法网，继续惩罚倒卖车票行为，无疑是为了部门利益的维护，在本质上是对刑法补充性的违背。

　　三、结语

　　总而言之，从法益侵害的角度来看，倒卖车票、船票行为缺乏现实的、可验证的侵害法益，运用刑罚规制倒卖车票、船票行为也不符合刑法的补充性原则，在利益衡量上不具有必要性。因此，现行刑法对于倒卖车船票的行为的惩罚规定，是一种过度的刑法规范，超越了刑法干预经济活动的必要性。从真正保证消费者或旅客能够公平购票的角度出发，废除倒卖车票、船票罪，推行实名制，可能更符合旅客的根本利益，也有助于刑法人权保障和法益保护机能的实现。




【作者简介】
高巍，单位为云南大学。


【注释】
[1]马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第76页。
[2][美]哈伯特L帕克著：《刑事制裁的界限》，梁根林译，法律出版社2008年版，第246页。
[3]陈泽宪主编：《经济刑法新论》，群众出版社2001年版，第162页。
[4]蒋小林、彭春：《倒卖车票违法犯罪活动探析》，《铁道警官高等专科学校学报》2003年第3期。
[5]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2003年版，第946页。
[6][13][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第13页，第23页。
[7][英]亚当·斯密著：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），商务印书馆1979年版，第252页。
[8][日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第149页。
[9][德]c．拉德布鲁赫著：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第166页。
[10]李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，何秉松校，法律出版社2000年版，第3页。
[11]参见[美]艾德加多·巴斯卡哥利亚、威廉·赖特利夫著：《发展中国家的法与经济学》，赵世勇等译，法律出版社2006年版，第83页。
[12]参见张明楷：《刑法在法律体系中的地位——兼论刑法的补充性与法律体系的概念》，《法学研究》1994年第6期。