2012年司法考试刑法考点：期待可能性

　　1.故意·过失与期待可能性。按照传统观念，只要有故意·过失，就足以认为具有罪过，即应当对造成的客观损害承担刑事责任。这种把有故意·过失心理就等同于有罪过（刑事责任）的观念被称为“心理责任论”。

　　2.罪过本质的再认识。新观点认为，罪过的本质在于：人对其造成的客观损害在主观上应当受到谴责、非难。根据新的罪过本质观，人们不禁反思：有故意·过失就一定应当受到谴责、非难（有罪过·刑事责任）吗？结论是：不一定！因为把责任本质归结为可谴责性，意味着只有在人“能够守法而犯法”时，才有可谴责性、应令其承担罪责。在没有守法（或避免犯法）可能性时，即使“知法犯法”（有故意）或“能够避免损害而没有避免”（有过失）也无罪。

　　例：妇女甲因受到丈夫的家庭暴力虐待，不堪忍受，提出离婚遭到更严重的虐待，被迫离家出走他乡，为生存与乙结婚。甲有配偶而与人结婚，有重婚的故意和行为，完全符合重婚的构成要件和违法性。但鉴于妇女的弱势地位和作出重婚“选择”的无奈，不认为是犯罪。

　　3.期待可能性是责任的前提。期待可能性，指人在行为时存在守法或避免犯法的可能性。如果存在这种可能性，则应当负刑事责任；如果不存在这种可能性则可成为排除责任的事由，免除或减轻刑事责任。换言之：人只有在可被国家期待守法的情况下犯法，才应受到谴责。

　　其道理是：法不仅仅是人们“应当”（或被期待）遵从的东西，而且是人们“能够”（或有被期待可能性）遵从的东西。法设定了人们应当做什么和不应当做什么的准则。（1）如果某项法律规定是常人在常态下都没有能力或条件遵从的，则该项规定的要求过高，该法规范自身缺乏期待（人们遵从的）可能性，属于苛刻的立法。（2）如果个案中出现了非正常的事态，以至于该案的行为人没有能力遵从法规范，则对该案中的行为人缺乏被期待（遵从）的可能性，判决行为人承担刑事责任属于苛刻的司法。其基本精神是：法对人提出的要求应当适中，不能过分要求过高，以至于人们难以遵从。法不应该要求人们做办不到的事情。其效果是当人在实施犯罪行为面前没有守法或避免违法的能力或条件时，尽管存在故意或过失的心理，也可考虑排除或减轻责任。

　　“减轻”罪责的情形，例如：甲女（20岁）外出打工时，夜晚上公厕遭强奸后怀孕，甲女发现怀孕后害怕被人知道。婴儿生下后一哭，甲不知所措，就用发带将婴儿勒死。法院以故意杀人罪判处4年有期徒刑。本案中，甲身处困境，期待她不杀死婴儿可能性较低，虽不能免除罪责，但可以减轻罪责。

　　中国的刑法制度、司法实务和学说不乏期待可能性观念。原因很简单，只要人们有追求法律公正合理的朴实情感，自然而然与期待可能性观念亲和。在中国常为学者津津乐道的实例就是最高人民法院关于审理重婚案件的批复中指出：“妇女因为被拐卖、因为逃避包办婚姻、家庭虐待而流落外地重婚的；或者因为生活所迫、逃荒要饭流落他乡重婚的，不认为是犯罪。”对困境中的、无法自由选择的妇女的重婚行为的宽恕，体现了期待可能性的观念。

　　3—21答案：D. （2008延/二/5）关于期待可能性，下列哪一选项是错误的？

　　A.行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性B.行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性C.在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性D.身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪解析：所谓“期待可能性”，指人在特定场合遵从国家守法要求的可能性。罪过（或责任）的本质是人对自己（选择或不回避）违法行为“可谴责”。明知（违法）不可为而为之（故意），或可以避免危害结果而没有避免（过失），一般就表明具有可谴责性（责任）。但存在例外情况，即尽管有故意或过失的心理事实，但没有选择或回避余地的情况，比如妇女因家乡遭灾携子女外出逃荒要饭，为自己和子女的生存不得已与他人重婚的，尽管有重婚的“故意”，但在面临“饿死”的特殊情境下，自该妇女方面，违反法律（重婚）实属无奈；自国家方面，对该妇女要求“宁可饿死、也不可重婚（失节）”，未免苛刻。该妇女缺乏期待可能性。缺乏期待的可能性，与没有故意或过失一样，因为不具有谴责性，可以排除罪责。A项正确地表达了期待可能性与故意或过失之间的关系，即有故意或过失未必有期待可能性。B、C项是缺乏期待可能性的适例。

　　4.期待不可能：排除、减轻责任的事由，但不可滥用。

　　（1）期待可能性主要适用于过失行为和不作为行为。此外，执行命令的行为、受暴力强制的行为、紧急避险行为可能涉及期待可能性的观念。

　　（2）期待可能性不能滥用。一般不宜适用于故意行为。因为在故意行为中，无论行为人处于多么强的压力下，除非法律允许的例外情况，服从法律都是绝对的要求。滥用期待可能性排除罪责，可能导致“法律的软弱”，是所谓妇人之仁。

　　例：身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，应认为有期待可能性不排除成立盗窃。

　　此外，期待不可能既可以是阻却责任的事由，也可以是减轻责任的事由。通常认为期待不可能应属于法规范围内的阻却责任事由，不宜作为超法规的责任阻却事由。