司法考试辅导之毒品犯罪

　　重点罪名：

　　一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪

　　【相关法条】

　　第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

　　走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

　　（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

　　（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

　　（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

　　（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

　　走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

　　利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

　　对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

　　第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

　　【知识要点】

　　1.行为方式：输入毒品与输出毒品，此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。

　　2.犯罪主体：包括自然人和单位。在自然人主体中，已满14周岁不满16周岁具有辨认控制能力的人，可以成为贩卖毒品罪的主体；走私、运输、制造毒品罪的主体必须是已满16周岁，具有辨认控制能力的人。

　　3.主观方面：故意，过失不能构成本罪，不要求营利的目的。

　　（1）行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是或者可能是毒品，但不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。

　　（2）对毒品种类、名称产生错误认识的，不影响本罪的成立。

　　4.区分本罪与其他犯罪的界限。

　　（1）对于走私其他货物、物品的，以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪，不能认定为走私毒品罪。

　　（2）行为人在一次走私活动中，既走私毒品又走私其他货物、物品的，应按走私毒品罪和构成的其他走私罪，实行数罪并罚。

　　（3）行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应认定为诈骗罪，而非贩卖毒品罪。甲明知是面粉，对乙谎称是海洛因，交付乙贩卖的，甲构成诈骗罪（间接正犯），乙无罪。

　　（4）行为人在生产、销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不认定为贩卖毒品罪。

　　（5）有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

　　（6）盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

　　5.既遂与未遂

　　（1）走私毒品罪的既遂与未遂：陆路输入应当以逾越国境线，使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品的，船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂，否则为未遂。

　　（2）贩卖毒品罪的既遂与未遂：贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。

　　（3）运输毒品罪的既遂与未遂：行为人为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因不能或没有进入正式的运输状态时为未遂；否则即为既遂。

　　（4）制造毒品罪的既遂与未遂：以实际上制造出毒品为既遂标准；着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。

　　6.以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人有偿提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，应认定为贩卖毒品罪；明知是走私、贩卖毒品的犯罪人，而向其提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，不管是有偿提供、还是无偿提供，均应认定为走私、贩卖毒品罪。

　　7.从重处罚情节

　　（1）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

　　（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，从重处罚。不论前罪何时受处罚，不论判处何种刑罚，不论处刑轻重，对新罪一律从重处罚。

　　【活学活用287】（2008年试卷二第65题）甲、乙均为吸毒人员，且关系密切。乙因买不到毒品，多次让甲将自己吸食的毒品转让几克给乙，甲每次均以购买价转让毒品给乙，未从中牟利。关于本案，下列哪些选项是错误的？

　　A.贩卖毒品罪必须以营利为目的，故甲的行为不成立贩卖毒品罪

　　B.贩卖毒品罪以获利为要件，故甲的行为不成立贩卖毒品罪

　　C.甲属于无偿转让毒品，不属于贩卖毒品，故不成立贩卖毒品罪

　　D.甲只是帮助乙吸食毒品，《刑法》没有将吸食毒品规定为犯罪，故甲不成立犯罪

　　本题正确答案为ABCD.本题要点说明：甲的行为成立贩卖毒品罪，只要属于有偿转让或者以贩卖为目的进行收购毒品，就属于贩卖毒品，不要求营利的目的。

　　二、非法持有毒品罪：

　　【相关法条】

　　第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　【知识要点】

　　1.吸毒者非法持毒，或托购、代购毒品，数量达到相关标准的，定非法持有毒品罪。

　　2.行为人利用自己的身体、衣服等将毒品从甲地运往乙地的，只有与走私、贩卖、制造有关联的行为，才认定为运输毒品罪。

　　3.持有毒品：是指行为人对毒品的事实上的支配。

　　（1）持有具体表现为直接占有、携有、藏有或者以其他方法支配毒品。

　　（2）持有不要求物理上的握有，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。

　　（3）持有时并不要求行为人是毒品的“所有者”、“占有者”，只要事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品。

　　（4）持有并不要求直接持有，还包括间接持有，例如行为人将毒品委托给第三者保管时，行为人与第三者均持有该毒品。

　　（5）持有不要求单独持有，二人以上共同持有毒品的，也成立本罪。

　　（6）持有是一种持续行为，只有当毒品在一定时间内由行为人支配时，才构成持有。

　　三、非法买卖制毒物品罪

　　【相关法条】

　　第三百五十条 违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

　　【知识要点】

　　非法买卖制毒物品罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂的行为。

　　明知他人制造毒品而为其提供上述制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

　　普通罪名

　　一、包庇毒品犯罪分子罪

　　二、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

　　【相关法条】

　　第三百四十九条 包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

　　犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

　　【知识要点】

　　1.包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的对象只能是刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子及其毒品、毒赃，而非泛指任何毒品犯罪与毒品犯罪分子及其毒赃、毒品。

　　2.对符合本罪构成要件的行为，不能认定为包庇罪或者窝藏、转移赃物罪。

　　3.犯本罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

　　4.缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，从重处罚。

　　三、非法种植毒品原植物罪

　　【相关法条】

　　第三百五十一条 非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：

　　（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；

　　（二）经公安机关处理后又种植的；

　　（三）抗拒铲除的。

　　非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

　　四、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪

　　五、强迫他人吸毒罪

　　【相关法条】

　　第三百五十三条 引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

　　【知识要点】

　　1.将罂粟壳掺入食品以招揽顾客、吸引回头客，扩大生意。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的违法犯罪行为，应以欺骗他人吸毒罪处理。

　　2.引诱、教唆、欺骗和强迫他人吸毒的行为属于实行行为，而非教唆行为。

　　六、容留他人吸毒罪

　　【相关法条】

　　第三百五十四条 容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　【知识要点】

　　对于容留他人吸食、注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。

　　【活学活用288】（2010年卷二第60题）关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？

　　A.明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，即使没有牟利目的，也成立贩卖毒品罪

　　B.为便于隐蔽运输，对毒品掺杂使假的行为，或者为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为，不成立制造毒品罪

　　C.甲认为自己管理毒品不安全，将数量较大毒品委托给乙保管时，甲、乙均成立非法持有毒品罪

　　D.行为人对同一宗毒品既走私又贩卖的，量刑时不应重复计算毒品数量

　　本题正确答案为ABCD

　　附：最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中的主要内容

　　1.选择性罪名：

　　（1）走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。

　　（2）对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。

　　（3）对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。

　　（4）对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。

　　2.罪名确定顺序：

　　罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列，一律以刑法条文规定的顺序表述。

　　3.吸毒者成立犯罪的情形：

　　（1）吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚（例如非法持有毒品罪）。

　　（2）对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。

　　4.代购毒品行为的定性

　　（1）有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。

　　（2）代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

　　（3）明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

　　5.盗窃、抢夺、抢劫毒品又实施毒品犯罪的行为定性：

　　（1）盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。

　　（2）盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。

　　（3）走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。

　　6.毒品犯罪的证据判断：

　　有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。

　　7.制造毒品的新形式：

　　（1）制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。

　　（1）为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对毒品掺杂使假，添加或者去除其他非毒品物质，不属于制造毒品的行为。

　　8.特情介入案件的处理问题：

　　（1）对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。

　　（2）行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。

　　（3）行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。

　　9.毒品案件的立功问题：

　　共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。

　　（1）公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。

　　（2）被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。

　　（3）被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。

　　（4）同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。

　　（5）通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。

　　10.毒品再犯问题：

　　（1）根据刑法第三百五十六条规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。

　　（2）因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，应当在对其所犯新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条从重处罚的规定确定刑罚后，再依法数罪并罚。

　　（3）对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。

　　10.毒品案件的共同犯罪问题：

　　毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，但为了诉讼便利可并案审理。

　　审理毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题：

　　（1）正确区分主犯和从犯。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

　　（2）正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚；对一般共同犯罪的主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚；对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

　　（3）根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。

　　不同案件不能简单类比，一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大，但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。

　　共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑。

　　11.主观明知的认定问题

　　具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

　　（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；

　　（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；

　　（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；

　　（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；

　　（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；

　　（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；

　　（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；

　　（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；

　　（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；

　　（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。