寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国（下）

　　五、从人格到人格权和作者人格权

　　苏联建国后，基于共产主义理论否定民法存在的必要，但不否定婚姻、家庭和监护法的存在必要，因此，1918 年就后者制定了法典。尔后被迫实行新经济政策，于1922 年制定了民法典，这时，民法的两个部分已经是两个法典了，由此形成传统。〔29〕因此，1922 年的《苏俄民法典》第3 条规定：土地关系、由雇佣劳动所产生的关系、家庭关系，都由专门法典调整。形成了排斥身份关系于民法典之外的立场。当然，《苏俄民法典》中包括关于主体权利能力等属于人格的规定，但它们没有机会反映到前苏联的民法调整对象理论中。这种理论在20 世纪50 年代形成，它认为：民法调整一定范围的财产关系和与财产关系有关的人身非财产关系。这里的“与财产关系有关的人身非财产关系”并不包括人格，而是指知识产权中的身份关系和法人就其商号形成的关系。〔30〕（P10） 如此，传统的人格被排除出民法了，苏联民法几乎变成了财产法。但苏联学者们不甘心这种结果，遂对1964 年的《苏联民事立法纲要》第1 条“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系， 以及与财产关系有关的人身非财产关系”〔31〕（P4） 的规定做目的性扩张解释，认为苏联民法还调整与财产关系完全无关的人身非财产关系，也就是就名誉、尊严、肖像、通讯自由等人格利益发生的关系，因为对这些权利的侵害要导致财产赔偿。〔30〕（P10）至此，传统的人格和身份在前苏联得到了完全的改造，主体资格意义上的“人格”变成了主体性要素之法律保护意义上的人格权、知识产权法中的人格权（采用了人身非财产权的表达） 以及法人的人格权，正所谓“换了人间”。

　　变化原因在于时代发展造成的新法律现象进入了前苏联民法调整对象理论中。此等新现象有三：其一，人格权概念的产生；其二，创造人人格权概念的产生；其三，法人人格权概念的产生。容分述之。

　　很可能是16 世纪的法国人雨果·德诺（ HuguesDoneau ，1527 - 1591） 最早提出了人格权的概念。他把权利分类为对物的权利即物权，对他人的权利即债权，对自己人身的权利即人格权，包括身体完整权、自由权、荣誉权等。〔23〕（P88） 其理论后来反映在《德国民法典》第823 条等条文中。无论如何，这种新型的权利的性质与过去的人格不同。简单地说，人格是原权，人格权是取得的权利，一个是前提，一个是结果。但这两者之间并非毫无联系，因为具有人格自然是具有价值和道德品质，从而拥有尊严的表征。〔32〕（P1167）我们看到，通过解释的途径，这样的人格权以人身非财产权的名义进入了苏联的民法调整对象理论中。

　　创造人人格权起于知识产权立法。1837 的《阿尔贝尔蒂诺民法典》（即《撒丁民法典》） 作了保护著作权的规定，其第440 条宣称， “天才之人的作品是其作者的财产，但必须遵守法律和有关的条例”。〔33〕（P93）1857 年的《智利民法典》第584 条沿袭了这一规定，从此，带有“人身”权成分的著作权进入了民法典制定者的视野，学者们开始研究作者权利的性质问题。18世纪末的大背景是启蒙思想把persona 抽象化，形成了personlichkeit 的新词，它是对人的本质（例如理智以及相应的对动物性的脱离，对感性的摆脱） 的概括，〔34〕（P221） 是作为具有自由意志的道德实体意义上的人。〔32〕（P1167） 如果说，罗马法中的人格概念把人设定为社会的存在，强调人的社会性，这一人格概念把人设定为精神上的存在，强调其形而上学的性质。这就奠定了现代的日常用语意义上的人格概念。由于每个人都是人格实体，其独特性形成了其人格结构，我们根据此等结构来判断一个人的个性。这是对新生的人格概念的普遍使用，但也有人把这一概念做个别的使用，强调某些人可能有人的形式，却不具有人的本质，从而认为只有一些精英才有这样的本质，于是，该词就成了“大人物们因其思想或榜样行为区别于其时代而获得的荣誉称号”。〔26〕（P21） 这样的安排的用意为，当人格在法律上实现平等后，制造出在精神上不平等的人格。

　　在这个意义上， 作者权之父基尔克（Otto vonGirke ，1841 - 1921） 强调作品是作者人格的产品，著作权仅仅是人格权，其经济利益成份应服从其人格利益成份。〔35〕（P164）Beseler 和Dahn 也认为，著作物是作者人格的发露，故著作权乃是从人格派生。〔36〕（P272） 此为关于著作权属性的人格一元论。尔后学者们考虑到著作权带来的经济利益，发展出著作权二元论，由kohler 所持，认为著作权分为无体财产权和个人权（ Individualrecht） ，前者为经济权利， 后者为精神权利。〔36〕（P275） 柯勒主张，如果一个人已经将其工作赋予一个自然的产品，那么他可以主张他与该物的关系比其他人更近，因为他已经将其部分人格融入其中，并使他成为它的一部分。〔35〕（P165） 值得注意的是，柯勒避免使用人格权的术语，而用个人权的术语描述著作权的精神权利方面，看来是为了避免与主体法中的人格和人格权概念混淆。正是基于同样的考虑，在1928年在罗马召开的著作权会议上，意大利政府就提议采用精神权利（Moral right） 的概念，以便区别于民法中已有的人格权概念。〔36〕（P304） 这一做法为拉丁法族的国家接受，法国和意大利的著作权立法都是如此，〔37〕英语国家也是如此。〔38〕只有受德国法影响的俄罗斯、日本和我国等国家采用人格权的概念，于是，苏俄在自己的民法调整对象理论中纳入了这种新生的人格权并将之转换为自己的相应术语人身非财产权。而在拉丁语族国家，就没有这一麻烦了。

　　以权利人自身对客体的人格权和创造人人格权都是人格权，两者有何区别呢？ 台湾学者刘得宽概括出以下区别： （一） 前者用来保护所有的人，后者仅用来保护作者； （二） 前者的保护对象是人本身，后者的保护对象是著作物，两者的区别是身内之物和身外之物的区别。〔36〕（P277）

　　1794 年的普鲁士邦法首次使用了法人的概念，与自然人并行的这种主体得以成立。既然自然人对其自身享有人格权，法人是否也如此呢？ 由此发生了法人的人格权问题。从逻辑上分析，很容易得出肯定的结论，因为人格权不过是主体对自身的权利，法人如果是主体，它自然也有对自身的权利，因此，苏联就把法人的商号列为其人格权包括在其民法调整对象理论中了。无论如何我们必须承认，这种理论把所有的新东西都包括在内，尽管丢失了一些旧东西。

　　六、人格的发现

　　尽管立法者力图以权利能力的概念取代人格，但人格在现代民法中仍是一种挥之不去的存在，例如，在我国谈到法人人格否定问题时，我们还是要回到传统的人格概念，为此，必须把它在民法调整对象理论中恢复起来。这种恢复就在俄罗斯和中国发生了。

　　先说俄罗斯。1994 年—1995 年的《俄罗斯联邦民法典》第2 条第1 款规定：“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位；所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利（智力财产） 的发生根据和实现的程序；调整合同和其他的债以及其他财产关系和与财产有关的人身非财产关系，这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础。”〔39〕这一民法调整对象定义相较于前苏联时期的相应定义已有很大改进，它把民法调整对象理论改造为“民法的确定和调整对象理论”。其中，民事主体的法律地位-人格，以及物权和知识产权，换言之，所有的绝对权的发生依据和实现程序，都是被“确定”的。合同关系和其他债的关系，换言之，所有的相对权关系，都是被“调整”的。我认为，“确定”的动词针对的是纵向关系：“调整”的动词针对的是横向关系。因此， “确定”的民事流转的参加者的法律地位实际上涉及的是传统的人格问题，俄罗斯立法者考虑到这方面规定的纵向性质，放弃了“调整”的表达。不仅如此，俄罗斯联邦民法典把“确定”的动词统用于一切绝对权关系，把它们的发生依据和实现程序理解成垂直关系，鲜明地说明了绝对权关系的公法性质，尤其是物权法定原则的这种性质，至此，多年被遗忘的人格终于被发现[12].

　　细心的读者可以发现上引《俄罗斯联邦民法典》第2 条第1 款中有两个“人”，刚才讲到的对主体地位的确定算一个，第二个在该条后部的“与财产有关的人身非财产关系”的表达中。我们已知道，这一表达指知识产权中的人格权关系和法人人格权关系。因此， 《俄罗斯联邦民法典》在光复传统的人格之余，并不把已吸纳的新型的“人身关系”驱逐。尽管如此，《俄罗斯联邦民法典》仍然把调整传统的身份关系的亲属法排除在民法典之外，这是其缺陷一；其缺陷二在于，如果严格根据前引格里巴诺夫对民事立法纲要第1 条的解释抠字眼，〔30〕（P10） 我们会认为《俄罗斯联邦民法典》不调整人格权保护关系，但其第150 条-第152 条又确实规定了这方面的权利，由此造成了声明与内容的不一致。

　　再说中国。前文已述，中国的民法调整对象理论已经把人格丢失了，造成了我国民事立法大举规定主体的权利能力问题，而这方面的内容却未能反映到民法调整对象定义中去的尴尬。当然，这种丢失也有客观原因，本文讨论的问题在民法的具体规定中采用权利能力的表述，但在民法调整对象理论中却采用“人格”的表述，名称的不一致容易导致人们认为它们并非一回事。确实，非经知识考古学的努力，是不能发现这两者的同一性的。除非是这一问题的专门研究者，我们不能要求大家都做知识考古的尝试。

　　为了弥补上述缺陷，我主编的《绿色民法典草案》的相关条文对三个人格做了梳理，恢复了传统意义上的人格。其序编第3 条第1 款规定：“民法调整主体之间的人身关系和财产关系。”第4 条规定：“人身关系包括人格关系、人格权关系和身份关系。人格是法律承认的主体资格，人格关系因而是纵向关系。人格权是保护主体的主体性要素的法律手段，人格权关系是横向关系。”如此，纵向的人格终于在5 个中国民法典草案[13]之一中被找回来了。我在光复人格的同时，并无意遗弃已在民法典中定居多年的人格权，为了把它与人格关系区分，我申明了其横向关系的性质。如此，一个人格问题，还涉及到纵横两个方面呢！ 至于人格与人格权的关系，我套用康德的天赋的权利和获得权利的分类理论把前者称之为基础性权利，后者称之为派生的权利[14].至于知识产权中的所谓“人格权”（苏联人把它说成是人身非财产权） ，我认为它是一种类似于荣誉权一样的人格权，把它纳入关于具体人格权的部分规定。把它合并于荣誉权，就完成了现有体系对新生事物的消纳。对此问题，我没有采纳精神权利的概念，因为它隐含着物质权利的对仗概念，这是基于客体的不同做出的分类，完全类同于精神损害和物质损害的分类。物质权利不过是财产权，正犹如物质损害不过是对财产的损害。反推过来，精神权利不过是对人自身享有的权利，正犹如精神损害是对人自身造成的损害。如此安排，我自认为把传统的人格、晚近产生的人格权以及知识产权中的人格权的关系理清了。

　　七、结论

　　最后想说几点作为结论。第一，民法的人格概念如同一个“民族走廊”，被许多观念“定居”过，由此造成它在不同的时代甚至相同的时代有不同的含义，需要仔细研究、爬梳才能理清其“当下”的含义的局面。人格在我国学者的论述中之所以经常被“丢失”，客观上的原因是这一概念大体上已经被权利能力的概念取代，只有在谈论民法调整对象问题的时候（人身关系） ，只有在说到“刺破法人的面纱”的时候，我们才抛开新的表达而用旧的，造成了同一事物由新旧两词表达的尴尬。第二，民法中的人格问题是一个公法问题。民法中有不少公法因素，尤其在总则、物权法、亲属法部分，习惯讲民法是私法的人最好捉摸一下什么是私法后再出口。第三，经过民法的解体运动和宪法的兴起，现代人具有公私两个人格，前者由宪法规定，后者由民法规定。后者取决于前者。因此，现代的民法人格仍然填充了“市民”（即国籍） 的身份以及不良行为记录所意味的身份（失权） .第四，人们习惯的合称“人身关系”是不合适的，“人”和“身”都兼有公法和私法的方面，如果把两者的公法方面或私法方面匹配，当然没有问题，但如果交错匹配，两者性质差异太大。所以，潘德克吞学者把两者分开，是有道理的。第五，关于人身关系与财产关系的先后的讨论已进行多时，现在我要说的是，人格关系必定优先于家庭法意义上的身份关系和财产关系，因为前者体现的权利是后者体现的权利的前提条件。两者的区分，按照自然法学派的观点，是天赋权利与获得的权利的区分，按照实证主义的观点，是原权与获得的权利的区分。第六，在四个人格概念中，法律意义上的与生活用语意义上的差别甚大，只有创造人人格权意义上的人格与日常生活用语意义上的人格概念最为接近。第七，上述研究证明了民法功能的流变和人们对它的理解的流变。开头，民法起一个公私不分的综合的功能，因此，其人格制度具有如此的属性；后来，民法演变为部门法中的一个，人们也力图按照这种现实来重塑其中的人格制度，但由于历史的复杂性，这种努力没有完全达到目的，现在民法也是一个比较综合的法律部门，比其他法律部门要复杂。

　　注释：

　　[1]. 这种理解把下文要谈到的苏联民法理论中的与财产关系有关的人身非财产关系和与财产关系无关的人身非财产关系合二为一了。

　　[2]. 众所周知，罗马人较早地做出了公私法的划分，这是不容否认的事实，但在身份的设定上，罗马人的确公私不分，这点下文将做出充分的证明。

　　[3]. 这是规定私人生活的集体方面的部分，其内容相当于委员会全体同意的结构设计的第八编“法人”。实际上， 《意大利民法典》第五编“劳动”主要规定的就是这一方面。See Roger Houin ， The Method ofReformof the French Codes of Private Law ， In Tulane Law Review ，Vol.32 ，No. 1 ，p. 16.

　　Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil ， Annee1948 - 1949 ，Librairie du Recueil Sirey ，Paris ，1950 ，pp. 9ss.

　　[4]. 参见上海社会科学院法学研究所编译：《民法》，知识出版社1981 年版，第6 - 18 页报道的日本平凡社《世界大百科事典》的“民法”词条。利用参加2004 年1 月11 日在哈尔滨参加《法学研究》编辑部与黑龙江大学法学院联合举办的“俄罗斯法制与法学”的机会，我询问日本北海道大学法学院的铃木贤教授日本民法学界对人格在民法调整对象中的地位，答曰日本人不怎么研究这一问题，因为这一问题太抽象，学者们宁愿研究具体的问题。他反而问起我人格问题在民法典中的条文表现来。看来，日本人是在没有做什么分析的基础上就照搬了温德沙伊德的民法调整对象定义。

　　[5]. 当然，“职业”也可以理解为私人生活的集体方面。SeeRoger. op. cit . ，P. 11.

　　[6]. 1794 年，法国政府颁布法令废除了奴隶制，宣布所有居住在法国殖民地的人，不论肤色如何，都是法国公民，享有宪法规定的权利。由此开头，欧洲国家先后废除了奴隶制。

　　[7]. 这里要避免一种误解。在西方语言中，权利能力都以“法律能力”的术语表达，并非以“权利能力”的术语表达，因此，强调法律能力与权利的联系，只能从其原权的性质入手，不能从同源词的论据入手。

　　[8]. 行文为：“每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。”

　　[9]. Véase Hans Hattenhauer ， op. cit . ，p. 19. 42Vease Codigo CivilPortugues ，Coimbra ，1934 ， p. 1. 第1 条，只有人能享受权利和承担义务，这构成其权利能力或人格。

　　[10].《拿破仑民法典》第11 条规定：“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。”见《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆1979 年版，第2 页。

　　[11]. 在墨索里尼时期制定的《意大利民法典》第1 条第3 款曾规定：“限制属于特定种族成员的权利能力。”1938 年，意大利还颁布了第1728 号法律限制犹太人的权利能力。Cfr. L. Bigliazzi Geri et . al.op. cit . ，p. 110. 51Voir Travaux de la Commission de Reformed u CodeCivil ， Annee 1945 - 1946 ，Librairie du Recueil Sirey ，Paris ，1947 ，p. 62.

　　[12]. 利用参加2004 年1 月11 日在哈尔滨参加《法学研究》编辑部与黑龙江大学法学院联合举办的“俄罗斯法制与法学”的机会，我询问俄罗斯联邦民法典的译者之一、我国著名俄罗斯法专家黄道秀教授我对这一民法典的调整对象的规定的理解是否正确，我幸运地得到了肯定的回答。不过，黄教授还提供了俄罗斯学界对这一规定的另一种解释：“确定”是适用于所有的静态关系的一个动词：“调整”是适用于所有的动态关系的一个动词。利用此注衷心感谢黄教授的热心指点。

　　[13]. 关于中国的5 个民法典草案，See Guodong Xu ，The StructuresOf Three Major Projects Of Civil Code In Today‘S China ， In Tulane Eu2ropean and Civil Law Forum ，Spring ，2004.

　　[14]. 参见本文参考文献〔34〕第49 页。按照萨维尼的权利分类理论，前一种权利谓之原权（Urrecht） ，后一种权利是后天从他人获得的，前者是后者的前提。参见本文参考文献〔12〕第248 页。

　　参考文献：

　　〔1〕徐国栋。 绿色民法典草案〔M〕。 北京：社科文献出版社，2004.

　　〔2〕梁慧星。 中华人民共和国民法典大纲（草案）〔A〕。 梁慧星。 民商法论丛（第13 卷）〔C〕。 北京：法律出版社，2000.

　　〔3〕佟柔。 民法原理〔M〕。 北京：法律出版社，1983.

　　〔4〕〔苏联〕乌特琴科。 罗马公民权问题〔A〕。 何芳泽。 中国世界古代史学会。 古代世界城邦问题译文集〔C〕。 北京：时事出版社，1985.

　　〔5〕周木丹。 罗马法原理（上）〔M〕。 北京：商务印书，1994.

　　〔6〕〔古罗马〕阿庇安。 罗马史（上册）〔M〕。 谢德风。 北京：商务印书馆，1979.

　　〔7〕〔日〕星野英一。 私法中的人〔A〕。 王闯。 梁慧星。 民商法论丛（第8 卷）〔C〕。 北京：法律出版社，1997.

　　〔8〕Robert A·Pascal ，A Report on the Civil Code Revision Project ， In Tulane Law Review ，Vd. 25 ，P. 207.

　　〔9〕陈汉文。 在国际舞台上〔M〕。 成都：四川人民出版社，。985.

　　〔10〕Cfr. Adriano Cavanna ， Storia del Diritto Moderno in Europa ， Giuffre ， Milano ， 1982 ，P363.

　　〔11〕Cfr.Bernardo Windscheid ， Diritto delle Pandette（Vol. I） ， trad. it . di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa ，UTET ， Torino ，

　　1925 ，P41.

　　〔12〕何勤华。 西方法学史〔M〕。 北京：中国政法大学出版社，1996.〔。3〕〔德〕萨维尼。 法律冲突与法律规则的地域和时间范围〔M〕。 李双元，等。 北京：法律出版社，1999.

　　〔14〕〔德〕迪特尔·梅迪库斯。 德国民法总论〔M〕。 邵建东。 北京：法律出版社，2000.

　　〔15〕Cfr. Guido Alpa ， Status e Capacità， Editori Laterza ， Bari ， 1993 ，P139.

　　〔16〕Cfr. L.Bigliazzi Geri et al. ， Diritto Civile ， . ， Norme soggetti e rapporto giuridico ， UTET ， Torino ，1987 ，P13. Anche si vedi

　　Nuovo Dizionario Giuridico ， a cura di Federico del Giudice ， Edizione Simone ，Napoli ，1998 ，la voce di diritto civile.

　　〔17〕Véase Jorge Joaquin Llambias ， Tratado de Drecho Civil ， Parte General ， tomo I ， Editorial Perrot ， Buenos Aires ， 1997 ，P. 40.

　　〔18〕Cfr. Adriano De Cupis ， Istituzioni di Diritto Privato ，Giuffre ，Milano ，1983 ，P. 30.

　　〔19〕Cfr. Diritto Civile ， Istituzioni di Diritto Privato ，Edizione Simone ，1993 ，P. 42.

　　〔20〕Roger Houin ，op. cit . ，P. 11.

　　〔21〕Albert H. Y. Chen ， The Rise of Right ：Some Comparative Civilizational Reflections ， In Challenges to Law at the End of the20th Century（ III） ，Cooperativa Libreria Universitaria Editrice Bologna ，1995 ，P. 64.

　　〔22〕夏勇。 人权概念起源〔M〕。 北京：中国政法大学出版社，1992.

　　〔23〕Voire Jean - Louis Gazzaniga ， Hugues Doneau et les fondements de la codification moderno ，En Denis Alland et Stephane Rials（Directeur） ，Droit ，PUF ，Paris ，1998 ，PP. 84ss.

　　〔24〕周永坤，范忠信。 法理学-市场经济下的探索〔M〕。 南京：南京大学出版社，1994.

　　〔25〕〔德〕康德。 法的形而上学原理-权利的科学〔M〕。 北京：商务印书馆，1991.

　　〔26〕Véase Hans Hattenhauer ， Conceptos Fundamentales del Derecho Civil ， Traduccion de Gonzalo Hernandez ， Editorial Ariel ，Barcelona ，1987 ，P. 20.

　　〔27〕龙卫球。 民法总论〔M〕。 北京：中国法制出版社，2001.

　　〔28〕Cfr. Diritto Civile ，V Edizione ， Simone ，Napoli ，1993 ，P. 49.

　　〔29〕Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil ， Annee 1945 - 1946 ，Librairie du Recueil Sirey ，Paris ，1947 ，P. 62.

　　〔30〕〔苏联〕格里巴诺夫，等。 苏联民法（上册）〔M〕。 中国社科院民法经济法室。 北京：法律出版社，1984.

　　〔31〕苏联和各加盟共和国立法纲要汇编〔Z〕。 中国人民大学苏联东欧研究所。 北京：法律出版社，1982.

　　〔32〕《哲学大辞典》编辑委员会。 哲学大辞典〔Z〕。 上海：上海辞书出版社，2001.

　　〔33〕〔意〕阿尔多·贝特鲁奇。 意大利统一前诸小国的民法典制定与1865 年意大利民法典〔A〕。 徐国栋。 徐国栋。 罗马法与现代民法〔C〕。 北京：中国法制出版社，2000.

　　〔34〕〔德〕康德。 实践理性批判〔M〕。 邓晓芒。 北京：人民出版社，2003.

　　〔35〕冯晓青。 知识产权法哲学〔M〕。 北京：中国人民公安大学出版社，2003.

　　〔36〕刘得宽。 民法诸问题与新展望〔M〕。 台北：三民书局，1979.

　　〔37〕沈仁干。 著作权实用大全〔Z〕。 南宁：广西人民出版社，1996.

　　〔38〕Lionel Bently ，Brad Sherman ， Intellectual Property Law ，Oxford University Press ，2001 ，P. 233.

　　〔39〕Civil Code of the Russian Federation （Part one） ， White  Case ， London ， 1994 ，PP. 1s.

　　中南财经政法大学·徐国栋