环境法学的理性与德性

理性是法学理论体系的逻辑起点，对其方法论起着根本的指导作用，如果部门法学失去或根本就没有自身所涉及的特定问题的独到认识，那么它的整个理论体系就失去了基石和灵魂，制度构建也将成为无源之水、空穴来风，环境法学[1]也概莫能外。那么，环境法学应该具有的理性是什么呢？进而言之，环境法学的理性维度所对应的价值目标又是什么呢？

　　功能分析的路径

　　自然法学以逻辑推演见长，每一位自然法学家的宏大理论体系无不是从一个极其抽象的概念演绎而来的，从霍布斯的“自然状态”到罗尔斯的“无知之幕”。（veil of ignorance）以及被广泛使用的“理性”等概念，都是难以精确界定的，处于不同社会背景之中的学者对它们的理解也就仁者见仁，智者见智了。他们为表达其政治见解和社会理想，往往把立论的前提看成是自在的、不证自明的，正如格老秀斯所言：“自然法之原理，只要你留心加以辨识，无不是本身就是昭然若揭的，几乎跟我们用五官去知觉的事物一样明显。”[2]古典自然法学家处于一个腐朽的封建专制大厦将倾、全新的资本主义制度噪动欲出的时代，他们在用平等、自由对抗等级、专制之时，[3]就只能援引人人皆有天赋权利这一先验的假设，因为只有从这一抽象理论出发或从这里可以较方便地演绎出其社会理想和相关制度。登特列夫对此一语道破：“关于自然法的研究……与其说是这学说本身，倒不如说是它背后所隐藏的问题。”[4]

　　这使我们得到一个巨大的收获，如何从悠久的自然法传统中搜寻环境法学能够赖以附存的根基，一个可行的进路是自然法的功能。面对卷帙浩繁的自然法理论著作，任何试图纵观其理论发展脉络的想法都是令人生畏的，即使把政治法律思想史中凡涉及自然法的地方都小心翼翼地罗列出来，也不见得就能找出一个贯穿自然法传统始终的理念，在古典自然法学中，自然法被赋予至高无上的地位，实在法是绝对不能与之抗衡的，可是我们却在复兴自然法学家那里听到了不同的声音。[5]既然历史分析的进路不是明智的选择，那么语义分析的方法呢？“自然法”的拉丁文是Jus naturale， jus 本身就有“公平”、“正义”、“权利”含义，而“公平”、“正义”概念也是含混不清的，抽象的“权利”又往往是一个实用性和政治性的概念，而非学术性的。[6]分析这些概念的含义并不能使问题变得清晰明了，只会使庞杂的自然法理论更加混乱不堪。似乎只有诉诸逻辑演绎的路径了，这最接近自然法理论的内在属性，可是复兴自然法以前的传统都以一个先验命题为起点，这一命题虽不能证伪，却也很难证实。从自然法理论中探求环境法学的精神理念，是不应放弃这一方法的，但仅限于这一路径是不够的，因为选择何种命题作为立论起点仍要从广博的环境演变史中寻找答案，即自然法在这一过程起了何种作用，将来又应该或将会具有什么功能。

　　人域法[7]的拓展

　　环境问题的演变历史也就是一部人类社会发展史，人类产生的根源就是自然生态环境变化的结果，如果没有原始森林的退化，类人猿就不会走向更为广阔的发展空间。面对如此绵长的历史，欲探寻环境问题背后的思想诱因，就要谨慎选择一个恰当的时代。农业社会及其以前的历史时期，人类尚不具有控制驾驶自然的能力，尽管出现了人为原因造成的森林消失、土地沙化等问题，但在域际关系（指注释7中说明的人类与自然环境的关系）中，环境仍处于主导地位，人类对自然环境的影响仍是局部的、有限的。这种力量对比直到产业革命之后才发生了根本性的变化，域际关系的紧张开始空前加剧，而古典自然法学又恰恰在这一时期兴起。这是二者巧合呢，亦或有着某种内在的关联？

　　（一）古典自然法的理性之维

　　语义分析的路径可能使问题变得更加模糊不清，但任何一种思维过程都必须借助语言的外壳。尽管古典自然法学理论庞杂，并有诸多抵牾，但其立论的基础无不诉诸人类理性，为避免陷入语义考察的泥淖，[8]接下来将着重分析人的理性在环境演变中扮演的角色。

　　古典自然法学掀起的思想启蒙运动，表面是人性（或曰人的理性）对神性的否定，实质上是成长中的资产阶级对封建专制的反抗，他们用平等、自由来表达其政治观念和社会理想。表现在法律制度上，是法律人格的平等，即用普遍的权利形态替代封建贵族享有的特权。这是人域范围的一场伟大变革，它使所有的人都获得了追求个人幸福的合法性基础，待到这些权利被写入欧美各资本主义国家宪法之中以后，人类依托自然环境谋求福利的最大化就具有了现实的可能性。那么，人类驾驭、利用自然的能力又在这一过程中发生了什么样的变化呢？考察一下欧洲科技发展史就会发现，启蒙运动时期物理学、化学、医学、心理学和数学等基础自然科学就已经或正在发生着惊人的飞跃，并且这使得古典自然法学家对人的理性更加自信了，因为在他们眼中，理性是“人类的一种自然能力”，这对自然法学的发展起着不可小觑的推动作用。 [9]在资本主义制度确立之后，科技与生产力的进一步发展获得更加广阔的空间，第二、三次科技革命与正发生的信息革命几乎在一个世纪内发生。然而，有资格和能力是否就意味着人类必然会对自然大肆掠夺呢？也许我们不应遗漏马克斯。韦伯留下的一份学术遗产，那就是“新教伦理与资本主义精神”。 [10]肇源于16世纪的欧洲宗教改革运动，也从理性出发论证其反抗神权和专制统治的主张，新教教义认为个人凭借理性都能够直接与上帝沟通，无须以教会为中介，这与古典自然法所宣扬的人皆有理性、人生而平等、自由是完全契合的。但是，新教教义与自然法不同之处在于，它仍然维护了上帝的尊严，即追求成为上帝的选民、进入天国，而这只能靠自己的世俗业绩来证明，集中表现为经济成就。[11]

　　理性概念引导出了人人平等的法律人格、改造利用自然的强大力量和积极追求世俗功利的社会观念，这三者凝聚成的历史合力必然并且已经导致了人类对自然资源和生态环境的大肆掠夺和破坏。

　　二十世纪八大公害事件的发生表明，对大气和水体的污染不仅严重威胁到特定人群的生命安全，而且矿产资源的枯竭、生态系统的崩溃已远远超出了区域的范围，全球气候变暖、臭氧层损耗使全人类面临共同的风险。这是一场同世代一切人对一切人的战争，前代人对后代人生存、发展权利的剥夺，也是一场人类与自然你死我活的搏杀。这一时期的自然法与环境法追求的域际和谐理念背道而驰，自然法的有限理性残忍地割断了人与自然应有的默契关系。

　　（二）人域法权利内容的丰富

　　造成环境污染、生态破坏的生产活动本身是可原宥的，因为它是个人、法人对自己所享有的财产权利的正当行使。尽管进入垄断资本主义阶段以后，出现了私法公法化的明显趋势，权利观念由个人本位走向社会本位，但是对权利的限制，仅仅以保障社会公益为托辞是远远不够的。只有在为了保障更高价值的具体权利-诸如生命权时，对一种权利的限制才能获得合法的基础，因为“权利是衡量个人行为和国家行为的根本道德标准。”[12]

　　公民基本权利内容的缺失，使良好适宜的生存、生活环境的供给始终停留在国家福利的层面上，如果不能架构出一套完整的权利体系，环境法就只能是环境行政管理法，独立的环境法学就无从谈起。[13]那么，权利架构沿什么路径进行呢？恐怕还要回复到自然法的“理性”概念上来。

　　古典自然法学对理性的崇尚，使人域关系掀起了“人身份到契约”的运动，[14] 亦即“从团体本位到个人本位。”这使得所有人都获得了平等的法律人格，如1804年《法国民法典》第八条开明宗义规定“所有法国人都享有民事权利”。但是，这些权利具体包括哪些内容，则要仰仗人之理性的认知能力，自由法学则对人之理性有着清醒的认识，哈耶克认为人类的许多行为都具有理性不及的（non-rational）特性，伯纳德。孟德维尔和大卫。休谟等“反唯理主义者”（anti-rationalists）也坚持认为，要有效地运用理性，就必须认识到理性力量的有限性。[15]然而，这种有限性是将理性置于广阔的历史长河中考察所发现的，尽管在过去的几个世纪，我们可以洞见域际关系急剧紧张背后的自然法思想诱因，但是这并不能否定它的巨大历史功绩，在理性、平等、自由观念的感召下，人类历史在思想文化、政治、经济领域内发生了一场伟大变革，在相当大的范围内确立了人域内个体的主体地位和平等权利，随着环境问题的不断恶化，我们完全有理由确信自然法丰富公民基本权利的能力。法定权利的缺失，使公民依托良好适宜环境生存、发展的合理要求无从实现，架构一整套权利体系已经成为亚里士多德所讲的思辨理性（基于现实的推理）认知的必然结果，这就是学界广泛讨论的环境权，它是一种不能定性为私权或公权的复合性权利形态，[16]至少应该包括三部分。

　　首先，实体环境权。实体环境权系指居民享有的生命健康和财产不受环境污染侵害的权利。在援引环境法要求保护其生命健康或财产的诉讼中，实体环境权往往被认为过于抽象，甚至虚无飘渺，[17]不被视为法律上的权利。实质上，这是传统财产权通过政治系统对这一新型应有权利的抵制（见注释13）。另外，有些学者主张民法上的财产权或/和人格权的内容就已经涵盖了基本环境权的权能。但是，对不同权利的司法救济程序是极不相同的，环境污染对居民财产和生命健康侵害的累积性、缓慢性、间接性，使举证比一般侵权行为的举证要困难得多。所以，环境侵权诉讼中的证明标准和举证责任都与一般侵权不同。并不能因为基本环境权含有财产权与人格权的内容，就否认它应当作为新型法律权利的必要，这正如含有人格权和财产权内容的知识产权并不影响自身独立权利的属性一样。承认基本环境权必然要确立认定健康、财产是否受到侵害的标准，以及如何平衡与财产权的冲突，这是法律价值权衡和立法技术的问题，兹不赘言。

　　其次，程序环境权。这是居民参与行政部门有关环境保护或可能导致环境污染的抽象行政行为和具体行政行为做出过程的权利。鉴于环境污染造成的侵害程度大、范围广、时间长，单纯依赖基本环境权是不能保护居民的环境权益的。因为污染者承担赔偿责任的能力有限或当损害结果被发现时，污染者已经不复存在。这在环境保护思想上也是由末端控制向源头控制、全程控制转变的体现，也践履了公众参与、环境民主的环境法基本原则。当然程序环境权还需要知情权、参与权等来具体体现，如果这些权利受到侵害，还要通过行政诉讼（权）来予以救济。

　　最后，基本环境权。目前，学界较为一致的观点认为环境权是一项新型人权，或第三代人权。既然它是一项公民基本权利，那么就应先由一国宪法来确认，由于宪法所规定的公民权利是抽象的、概括的，它们的实现需要各部门法来保障，所以笔者把它称为基本的环境权。尽管天赋环境权的措施显得十分矫作。但是，作为一种新型人权，援引古典自然法学抽象的理性、平等、权利的理念，是最容易进入宪法文本的。而基本环境权的确立，才会使基本环境权和程序环境权获得“高级法”的背景。

　　（三）人域法主体范围的扩大

　　人之理性使人域法的权利主体扩展到所有的个人，但是这仅仅局限于当代人，而疏漏了后代人所应享有的与前代人平等的依托自然环境谋求自身发展，增进自身福利的权利，这种后代人权利主体资格的缺失导致了前代人对后代人的剥夺。但是，凭藉理性概念是不难引伸出后代人的权利主体资格和权利内容的，因为当代人与后代人并非截然分开的，后代人是一个不断出现的群体，它与当代人组成了一个连续统一体，当代人的权利要求实质上也是后代人的要求，但是，这种权利形态又与当代人的环境权有着差异，因而称为代际环境权，它有如下特征：

　　首先，代际环境权的主体是后代人。这是代际环境权在主体上与实体环境权，程序环境权和基本环境权的根本区别，之所以提出代际环境权的概念，就是要确立后代人作为与当代人不同的权利主体享有的与当代人同样的权利。

　　其次，当代际境权的权利义务关系呈现出一种动态的平衡。每一代人只对后代人负有义务和责任，但却不对其后代享有权利，后代人作为权利主体只对当代人享有权利而无义务可言，权利义务的对等性体现在后代人对他们的下一代负有义务。

　　最后，代际环境权是一种集体性的权利。对于尚未出生的后代人，并不能确定某个单独个体的出现，如果研究这种不确定主体的权利就没有任何意义了，但是，每一代人都会繁衍自己的下一代，作为集体的后代人，他们的出现是确定无疑的。所以，代际环境权是后代人的一项集体性权利，而非单个主体的权利。

　　那么，代际环境权如何由应然达到实然呢？笔者以为适宜采取宪法模式来保障后代人享有的环境权益，因另有专文分析[18]，不再赘述。至此，不得不再次审视古典自然法所具有的巨大伸缩性，[19]它不仅使普遍的公民权利替代了特权，而且在理论上，又能够将人域法的主体和权利内容拓展到极至，其意义已远远超出了环境法的范围，这更是古典自然法学在复兴之后的又一次自我更新和完善。

　　域际法的构建

　　迄今为止，对于环境法的调整对象，仍然众说纷纭，莫衷一是，[20]究其原因则是对环境法所应追求的价值理念有着各自不同的理解，以传统法律都是人域法为理由，反对域际法的存在，只不过是一种托辞罢了。其实，域际互动自从人类出现在地球上就已经开始了，这集中表现为“丛林法则”，原始自然环境的变化迫使类人猿走出原始森林向人的方向进化，在前农业社会，人类一直匍匐在大自然的淫威之下，依靠自然的恩赐生活，在经过农业社会人与自然的拉锯式搏杀之后，人类终于获得了控制、奴役自然环境的强大力量，但这种非理性的域际互动使域际关系空前恶化，如果不用理性的域际法替代这种“丛林法则”，人类必将自毁前程。分析构建域际法的可能性，有两条路径，一是古典自然法的理性概念，二是复兴自然法关于道德与法律关系的观点。

　　（一）自然法本身与域际法无涉

　　在分析构建域际法的可能性之前，有必要首先考察自然法是否已包含了域际法的内容，若是如此，则可以省却很多气力，奉行“拿来主义”就行了。古代自然法崇尚的是自然的理性，那么这种理性认知的是否就是域际关系呢？答案是否定的，古代自然法学家对自然理性的颂扬，只是藉以推导出其关于人域法的主张而已，[21]亦即人类世界所遵守的法则直接决定于自然界的普遍法则，但它所关注的主体仍旧局限在人域范围内。之后，自然法学家对自然界享有的自然法与人类享有的自然法的区分就更加明确和精致了，即前者是没有自由意志和道德性的自然规律，而后者则是一种道德法则。[22]对此，厄恩斯特。利维（Ernst Levy）总结道：人和动物共同构成的法律共同体对绝大多数自然法学者是闻所未闻的。[23]

　　还有一种法律现象值得注意，那就是具体自然物获得与人平等的法律资格参与诉讼。这种现象在古希腊时代就有，现在也不断出现。[24]其实，这是一种泛道德论或泛灵论在法律上的返祖现象。它只是将人域内的道德规范映射到动物界，或者为了强化人域内某些道德规范的约束力，而故意这样做。这既不是自然法学的观点，也与本文论述的域际法相去甚远。

　　（二）域际法的理性之维

　　古典自然法的理性概念导引出一个副产品，即域际关系的恶化，这是自然法与追求域际和谐的环境法理的分野，那么，二者是否存在契合的可能性的？继续援引理性这一概念，就可以发现异曲同工的效果。古典自然法的理性完全可以沿着其原有的路径使人域法的主体和权利内容得到扩大和丰富，那么是否就可以自然而然地让自然获得与人同等的法律资格呢？[25]其实，这是由真理走向谬误的危险一步。古典自然法所崇尚的是人之理性，对权利内容和权利主体地位的要求出自人的自由意志。然而，自然及其环境要素以及各种动植物种群是没有人类所具有的自由意志的。那么，自然法的理性会导引出什么类型的域际关系呢，亦即环境法所欲追求的客观实效是什么呢？

　　纵观域际关系的演变史，它的发展大致沿袭了这两条思路。一是人类出于对自然神秘性的恐惧而产生崇拜，襁褓之中的人类[26]渴求自然的怜悯和恩赐，以求得自身福利的增加。在全球环境问题急剧恶化的今日，生态中心主义是其又一表现形式。二是认为人乃万物之灵，凭借人类的力量完全可以改造、驯化自然为我所用，一切环境问题皆可依靠技术手段加以解决。事实上，人类的实践活动也一直沿着这一条思路进行。可是人的理性在多大程度上掌握了自然界的演变规律呢？进化论已经告诉我们，人类的产生就是自然界本身演化的结果，这是人类自身根本无法预料和控制的。如果人类自恃对局部的、有限的自然规律的掌握，而大肆奴役、掠夺自然，这无异于饮鸩止渴，使人类的命运更加前途未卜。基于这种现实的推理，唯有求得域际和谐，才能尽可能地延长人类生存于地球上的时间。

　　为了求得这种域际和谐，域际法的构建就是追求人类活动遵循自然客观规律，而不是滥用、扭曲这种规律，求得一种域际平等、和谐的理想效果。但是，这会立即受到诘难，如当人与老虎同困于一山洞，只有你死我活的选择时，该如何？当然不能说：狭路相逢，勇者胜。这是粗鄙的“丛林法则”，与本文所讲的域际法绝不可同日而语。

　　我们的回答很明确：杀死老虎！但这是否有悖域际平等的域际法理念呢？非也。域际平等并非否认人类对自然界物种的合理利用，动植物种群没有自由意识，也没有种群延续的主观要求，它不是权利主体，但繁衍后代则是种群呈出现的客观倾向，[27]人类的开发、利用活动必须以保护物种不灭绝为限。

　　域际法所追求的域际和谐平等仅仅是环境法的基本理念之一或者是追求的目的之一，是环境立法的指导思想，它要求人域法调整人类的具体行为，使之不至于破坏应有的域际和谐，或恢复已经失衡的域际关系。域际关系不是实证法学上的法律关系，所以动物与人不会对簿公堂。

　　（三）域际法的道德关怀

　　复兴自然法集中关注了法律与道德的关系，但它所指的道德仍然是人域范围的道德规范，而非域际间的道德。鉴于生态中心主义与人类中心主义的争论，域际法是不宜鲁莽地把道德关杯扩展到自然体的，这里的道德关怀指前代人对后代人负有的道德义务。这是否与域际法追求的域际平等相抵牾呢？其实是二者的巧妙契合。随着不可再生资源的日益耗竭，后代人的生存发展必然更加依赖以生物资源为主的可再生资源。保存生物种群的延续恰恰是对代际环境权的保障。即使就当前无任何利用价值的生物而言，二者的契合也并行不悖，因为后代人极有可能发现它们的功用。但是这种道德关怀与复兴自然法也有不同，它的主体是不同世代的人。这如同权利主体的扩大一样，道德主体的扩大也同样可以在古典自然法的理性概念中得到合理化的说明。



　　自然法的遗产

　　自然法在经过古代自然法、中世纪自然法、古典自然法和复兴自然法的发展过程中，有一张普络透斯似的脸（a Protean face），在不同的历史情境和不同的法学家眼中有不同的面目。中世纪自然法臣服在上帝或永恒法的脚下，成为神学的婢女，它在维护教会统治上是“无害而正统的一个概念”。 [28]当资本主义生产关系在欧洲出现和壮大之时，自然法旋即就成为革故鼎新的强劲思潮，其革命性就昭然若揭了。这似乎还不足以说明自然法飘乎不定、变动不居的特性，即使在同一时代，在特定国家的政治氛围中，同样也会出现截然不同的社会影响。法国大革命时期，雅各宾派的恐怖专政使我们不得不对自然法可能引发的过激革命热情保持警惕。[29]

　　然而，研究自然法及其相关问题，就要“关注那些处于完好状况中的事物，而不是关注那些被腐化的事物。”[30]没有古代自然法，意大利半岛上一个农民小共同样的渺小法律就不可能演变成后来各文明国家普遍遵守的法律（包括国内法和国际法）；如果没有中世纪自然法，古典自然法的思想精髓就不可能得以保存，恐怕也就不会有后来伟大的资产阶革命和平等、自由的法律理念和典籍，[31]二战之后，如果没有自然法的复兴，也就不会对恶法非法有那么深入的探讨与认识。

　　自然法留给我们的学术遗产，在将来还会起到什么伟大作用，尚不得而知，仅就环境法而言，它不仅仅大大拓展了人域法权利主体的范围和丰富了其权利内容，而且还使构建追求域际和谐的域际法获得了法理上的支撑。当代人所应享有的实体环境权、程序环境权和基本环境权大大丰富了传统公民权利的内容，这是人类整体福利提高的重要保障。代际环境权的提出则使人域法的权利主体范围拓展到极至，这同时也是自然法理论本身的又一次完善。域际法的构建则是自然法对理性概念的一次升华和飞跃。在理性与道德关怀的感召下，又使人域法与域际法在理论上浑然一体，当代人环境权的确立也是对代际环境权的保障，[32]以追求域际和谐为目的域际法又是人域法各权利主体实现其权益的安全底线，反观之，人域法又从微观上通过调整人域的具体法律关系，促成了域际和谐的现实可能。

参考文献：　　

　　[1] 环境法学界对环境法及环境法学概念的理解和使用或宽或窄，鉴于近年来环境法学概念不断扩展的趋势，同时也是行文立论的需要，笔者从广义上使用环境法这一概念，包括环境保护法、污染防治法、自然资源法及相关法律，环境法学则是研究上述法律关系及其方法的理论形态。

　　[2] [荷兰]格老秀斯：《战争与和平法》（中译本）第1卷，商务印书馆1959年版，第39页，转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第45页。

　　[3] 参见夏勇著：《人权概念起源-权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年7月修订版，第138页。

　　[4] [意]登特列夫著：《自然法-法律哲学导论》，李日章译，台北联经出版事业公司1986年6月版，第7页。

　　[5] 擎复兴自然法大旗的富勒悍然否认了自然法是衡量人定法必须依凭的一套权威的“高级法”的原则。参见[美]E.博登海默著：《法理学-法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月版，第172页，第174页，第189页。

　　[6] 参见[英]A·J·M·米尔恩著：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年3月版。

　　[7] 江山先生在其论文和著作中提出了人域法、人际法和人际同构法的概念。见《法律革命从传统到超现代-兼谈环境资源法的法理问题》，载《比较法研究》2000年第1期；《再说正义》，载《中国社会科学》2001年第9期；《法的自然精神导论》，法律出版社1997年12月版，第134-169页。为了行文方便，在此借用了人域法的概念，在此向江山先生表示谢意。但为了避免造成对江山先生观点的误读，有必要对其重新界定。人域法系指调整人类关系的法律，其主体包括现世代的个人和群体、作为群体的后代人。下文所说的域际关系指人类与自然环境的关系，域际法则指环境法学所追求的域际关系的理想状态，它一个法学概念或法学理念，并非实定法。

　　[8] 古代自然法和中世纪自然法把理性归结为人对某种事物的向往，亦即一种价值取向。例如，亚里士多德将理性划分为思辨理性（即现实的推理）和实践理性（即应当的推理），这包含了归纳和演绎两种方法，即在归纳实然的基础上，依价判断推导出实然。沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社。1992年6月版，第78页。阿奎那也认为“人类理性认识自然法的真正方式或形式并不是理性知识，而是通过倾向得来的知识。”马里旦：《人和国家》，商务印书馆1964年版，第86页。有的学者在归纳古典自然法家的“理性”概念时，则认为“所谓理性，在它们那里指人类的一种自然的能力，是行为或信仰的正常理由，评判善恶是非的根本标准。”张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，第44页。可见，古典自然法学使理性概念变得更精致了，将人类的能力引入其中。复兴自然法学主要探讨道德与法律的关系，对理性的阐述多语焉不详。

　　[9] 参见[美]托马斯·L·汉金斯著：《科学与启蒙运动》，任定成、张爱珍译，复旦大学出版社2000年版；[美]艾伦。G.狄博斯著：《文艺复兴时期的人与自然》，周雁翎译，复旦大学出版社2000年版；博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，第40页。

　　[10] 马克斯·韦伯在其名著《新教伦理与资本主义精神》一书论证了新教伦理对资本主义崛起的决定性作用，尽管这一观点后来受到较大的质疑，但新教伦理一直在资本主义社会占据主导地位，这种积极追求世俗功利的伦理观念至少也是对资本主义的描述。

　　[11] 参见于可主编：《当代基督新教》，东方出版社1993年版，第92页，第98-117页；赵林著：《西方宗教文化》，长江文艺出版社1997年版，第344页。

　　[12] 谢鹏程著：《基本法律价值》，山东人民出版社2000年3月版，第103页。

　　[13] 如果说架构一套环境权利体系是为了整合出一个独立的部门法系，那大可不必，科斯定理及其推衍出的制度经济学似乎也可以解决负外部性造成的环境问题，但是社会学家对此却比较悲观。现代社会分工日益细化，整个社会不断分化成功能各异的结构或系统，尽管吉登斯的建构主义、阿尔都塞的结构主义、杜尔凯姆的功能主义以及帕森斯的结构功能主义，对社会结构分化的原因、系统结构与功能的相互关系认识各异，参见[澳] 马尔科姆。沃特斯著：《现代社会学理论》，杨善华等译，华夏出版社2000年4月版，第113-153页。但是他们都认为现代工业社会在专业化指针下已分裂为承担各自特定功能的子系统，并且这些子系统相互独立，又封闭自足，它毫不顾及其他子系统或整个社会的价值观念或利益要求。

　　现代社会的发展将那些类似的功能分配给专司该功能的社会子系统，专业技能使资源日趋集 中，效益成本比也相应大大提高，经济系统对此体现的最为明显。经济行为通过自身特有的媒介（金钱）、符号（财产）、组织（企业）和理性标准（利润）整合成一个自足、封闭和专业化的社会子系统。Johannes Berger， The Economy and the Environment， in Neil J. Smelser and Richard Swedberg （ed）， The Handbook of Economic Sociology， Princeton University Press， 1994， p790.自足意味着，经济系统依靠其自身的媒介与符号在其内部各要素之间和外部环境进行交流衡量任何行为理性与否的标准只有一个，即是否能够攫取利润，它不需要其他社会标准的关注与支持，除了通过金钱媒介与生态环境交换其所需资源之外，经济系统的运行是完全独立于其他社会系统的。这种自足性使经济系统获得了自己的内部行为评价标准和维系系统内部共识的规范性原则，参见李洁文：《理性化与现代价值的建构》，载《社会理论学报》，第二卷，第二期，香港理工大学应用社会科学学系、八方文化企业公司，1999年秋季，第303页。这种独立的价值标准与生态价值互相竞争，互相取代，使经济与生态环境的关系日趋紧张。自足的经济系统像一条嵌入社会系统的寄生虫，不断地吞噬着生态环境及其代表的价值观念。

　　经济系统的自足性不仅使其对环境焦虑的无动于衷合法化，而且为矫正其外部不经济性的努力设置了重重障碍，这体现为它的封闭性。封闭的经济系统排斥一切外来干预，在民主的市场经济背景中，经济系统已不能再被纳入一个等级序列之中，政治系统已失去了凌驾经济系统之上的权威，出于对生态危机的反应，政治系统对经济系统任何形式的干涉都必须有合法的基础。

　　但是为了迎合选民的需要政治系统谋求的目标并非仅仅是环境保护，它还有很多更重要的目标，例如保证经济增长的一定速度和充分的就业，而这些目标的实现在当前技术水平条件下又会与环境保护相冲突，所以无视其他社会目标的环境政策就很难合法地进入经济系统。

　　经济系统的日益专业化使其丧失了除经济功利之外的一切功能，在生产环境利益不能带来经济效益，而经济行为消费的环境因素又无明确定价的情况下，经济变成与生态环境无涉的事业也就不足为奇了。专门化对生态环境的根本威胁还不限于此，功能专业化大大提高了生产效率，使经济系统的规模迅速膨胀，经济与环境的不平衡关系也日益激化。尽管直接消耗生态环境的工业在各发达国家国民经济中所占比重正在下降，但是它的纯对规模却没有相应减小，恰恰相反，它的规模仍在以惊人的速度攀升，这在新兴工业化国家表现得尤为突出。

　　经济系统的自足与封闭并不是绝对的，它与生态环境有着琐屑但却十分重要的联系，即自然界为经济系统提供原材料和能源，经济系统则将各种污染物排放到自然界中去。这种持续的不平等交换关系在使经济系统不断膨胀的同时，生态系统却日益逼近崩溃的边缘。

　　笔者并非否定运用经济学方法研究环境问题的可行性，只是说它并不能治本，只能治标，这譬如一个人得了急性流感，服药是十分必要的，但要从根本上防止旧疾复发，还要加强锻炼，注意饮食起居。架构环境权利和经济学的路径都是求得一种片面的深刻性，解决环境问题，还需要二者互为轩轾，此之谓“执其两端，用其中于民”。

　　[14] [英] 梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月版，第97页。

　　[15] [英] 弗里德利希·冯·哈耶克著：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年1月版，第35页，第32-33页。

　　[16] 环境法学界对环境权的属性，大致有两种截然不同的观点，一种认为环境权是民法确认和保护的私权，另一种则认为环境权是环境法确认和保护的公益权或社会权。参见朱谦：《论环境权的法律属性》，载《中国法学》2001年第3期。

　　[17] Md. Zafar Mahfooz Nomani， The Human Right to Environment in India： Legal Precepts and Judicial Doctrines in Critical Perspective， in Asia pacific Journal of Environmental law. Vo15， Issue2.

　　[18] 见谷德近：《代际环境权的宪法保障》，载《当代法学》2001年第8期。

　　[19] 同注释[4]，第6页。

　　[20] 对此，主要有三种观点，一是仅调整人域关系，二是既调整人域关系，又调整域际关系，三是在调整人域关系的同时，又间接调整域际关系。

　　[21] 古希腊的诡辩论者试图从自然界中大鱼吃小鱼的事实中推出一种弱肉强食的权利。诡辩家卡里克利斯（Callicles）则把“强者之权利”（right of the strong） 宣称为与“约定”法（conventional law）相对的“自然”法的基本原理。并进一步指出，动物生活和人类生活的本质都是建立在强者对弱者持有先天优势的基础之上的。博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，第4、6页。

　　[22] 孟德斯鸠对此开明宗义，他认为“法是由事物的性质产生出来的必然关系……上有他的法：物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，张雁深译，1961年11月版，第1页。自然法复兴后，新托马斯主义的代表人物马里旦也将人域内的自然法与自然界的自然法作了严格区分，他说，马的自然法不过是宇宙运行过程中所包含的必然倾向和规则之一而已。与此相反，人的自然法具有道德性，是道德法则，因为人是否服从自然法是自由的，并不是必然的。沈宗灵：《现代西方法理学》，第104页。

　　[23] 利维之所以没有认为自然法学一概反对人与动物享有法律共同体，是注意到了乌尔比干的例外主张，他认为“自然法是所有动物所通有的法律。这种法律并不是人类所特有的，而是属于生活在陆地或海洋中的所有动物，也属于空中飞翔的鸟类。”博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，第16页。又见登特列夫：《自然法-法律哲学导论》，第19页。笔者认为，这是对乌尔比干的误读，他只不过认为，人与动物都受到相同自然法则的约束，但人与动物所具体遵守的法律则是不同的，他们不会共同遵守同一种具体法律规则。孟德斯鸠对此一语道破，动物“有自然法，因为它们是由感官而结合；它们没有制定法，因为它们不是由知识而结合的。”孟德斯鸠：《论法的精神》，第3页。

　　[24] 例如，美国某些法院对猫和狗的审判。

　　[25] 国外有的学者就以此路径论证自然享有与人同等的权利，其思路是考察权利主体的演变历程，它先由特权者扩大到所有人，再由当代人扩大到后代人，因而也可以由人扩展到自然。参见[美]纳什著：《大自然的权利》，杨通进译，梁治平校，青岛出版社1999年9月版。

　　[26] 江山先生认为，迄今为止，人类仍处于儿童时期，参见江山：《法律革命：从传统到超现代-兼谈环境资源法的法理问题》，载《比较法研究》2000年第1期。

　　[27] 种群延续的客观规律是通过个体的自然属性形成和体现的，每个个体都在生理要求下支配其活动，从没有延续种群的需要，但就群体观之，这种功能则极为明显。参见费孝通著：《乡土中国。生育制度》中《从欲望到需要》一节，北京大学出版社1998年5月版，第81-86页。

　　[28] 登特列夫：《自然法-法律哲学导论》，第6页。从另一个角度观之，这也恰恰表现了自然法能够适应不同历史条件的韧性，它使古代自然法思想在神学的压制下得以保存，例如托马斯。阿奎那把法划分为永恒法、自然法、神法和人法四种类型，永恒法是“上帝的统治计划”（Plan of Government in the Chief Governor），而“自然法是理性动物对永恒法的参与。”参见吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年9月版，第5页；博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，第29页。可见，中世纪自然法学为日后的古典自然法学留下了“理性”这一理论工具，使自然法传统得以延续。例如，格老秀斯首先对永恒法提出挑战，“由教皇手得来之自由，必须受制于人类之自然理性。”康德的自然法理论完全挣脱了神学的束缚，他认为“人类之结约组织国家，乃为摆脱漫无组织漫无法纪之社会状态，使进入于则有组织有法纪之社会状态。此种行为，乃由于人类之实践理性，使然也。”李肇伟著：《法理学》，1979年11月第四版，台北东亚照相制版厂印行，第64页，第76页。而孟德斯鸠则将“理性”直接纳入了法的概念，“有一个根本理性存在着。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。” 孟德斯鸠：《论法的精神》，第1页。

　　[29] 格老秀斯就曾主张，人们在组成国家之后就把全部自然权利让渡给了主权者，即开明专制者，霍布斯对此完全赞全，即人们达成一项契约把全部权力和力量上给他设定的主权者-利维坦（Leviathan） .这虽然被卢梭的主权在民说所诟病，但他同样也认为个人在缔约社会契约后，就把全部权利转让给了主权者，在转让之后，个人还会享有一部分应有的0权利，但这些权利的最终裁判人是主权者。与格老秀斯和霍布斯不同的是，卢梭的主权者是公意，即主权是公意的外在表现。那么，基于公意，主权者就完全有理由剥夺少数人的权利。雅各宾派对吉伦特的专政，可谓是卢梭自然法理论的一次排演。尽管这三人都主张天赋人权，但与洛克不可剥夺的天赋人权理论却大相径庭。难怪后来的学者认为卢梭思想学前后互相矛盾。李肇伟：《法理学》，第72页。

　　[30] 这是亚里士多德和格老秀斯所主张的自然法学研究方法。博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，第43页。但不能否认，人性丑恶面的暴露也会以自然法的面目出现，如注释29所述雅各宾派的恐怖专政。

　　[31] 登特列夫在《自然法-法律哲学导论》一书的前三章集中论述了自然法与社会变革的关系。

　　[32] 参见王曦编著：《国际环境法》，法律出版社1998年4月版，第105-109页。该部分论证了代内公平对代际公正的保障作用。

作者：谷德近