寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（上）

　　18世纪以来，以“遵循先例”为基本原则的英美普通法经过数百年的发展，像珊瑚的生长一般，逐步形成了浩如烟海的判例，但整个法律体系却因缺乏精确的法律概念和系统的逻辑结构而显得杂乱无章，晦涩难懂，许多法学家认识到普通法的这一状况对资本主义发展的深刻阻碍，开始了对普通法的梳理工作，其中贡献最为卓著的是分析法学流派。这一流派十分注重对法律基本概念的分析，它以边沁为先锋，历经奥斯丁、霍兰德、萨尔蒙德、凯尔森、格雷、霍菲尔德等几代大师的努力，逐步形成了一个完整的关于法律概念分析的方法和体系。

　　而在上述的分析法学家中，霍菲尔德可谓是法律概念分析的集大成者，他的思想为美国的《财产法重述》所采用，今天，随着计算机技术在西方法律界的运用和发展，为法律确立精确的概念和严谨的逻辑的要求日益增强，霍菲尔德的思想又焕发新的魅力。1

　　当前中国的法律也存在着概念模糊和逻辑混乱等缺陷，笔者认为，引进英美国家的分析法学的思想和方法特别是霍菲尔德的思想和方法对于改变这种法律状况有一定的意义，同时，对于我们从另一个角度理解大陆法系民法中有关民事权利的若干概念也具有一定的价值。

　　一

　　霍菲尔德（Wesley Newcomb Hohfeld），祖籍德国，1879年8月8日出生于美国加利福尼亚州的奥克兰（Oakland）。在加利福尼亚大学读书期间，学业优异，所有课程都获得了最高分，1901年以全班第一名的成绩毕业。霍菲尔德是当时美国黑格尔哲学的主要倡导者豪威生（Hawison）的学生，深受黑格尔哲学的影响，3之后，霍菲尔德考入哈佛大学法学院学习法律，并成为《哈佛法学评论》的学生编辑，在法学院期间，他着迷于分析法学家奥斯丁的著作，他曾珍藏一本奥斯丁的《法理学》，书上的眉边都写满了自己的心得笔记，这本书现藏于耶鲁大学法学院的图书馆。霍菲尔德非常崇拜当时的分析法学家格雷（John Chipman Cray），而格雷也十分欣赏霍菲尔德的才华，他曾经聘霍菲尔德做自己一个重要项目的助手，两人结下了深厚的友谊。霍菲尔德从哈佛大学毕业以后，在圣佛郎西斯哥（San Francisco）做了一年的律师事务，1905年受聘任教于斯坦福大学法学院。1909年他在《哥伦比亚法律评论》上发表了他的第一篇论文《股东对于公司债务的个人责任的本质》，在这篇文章中，霍菲尔德对当时英国法院拒绝承认英国的股东对公司在加利福尼亚发生的债务承担责任的做法表示异议，同时也严厉地批评了当时法律术语歧义丛生的现象。1910年夏天，霍菲尔德在芝加哥认识了当时的著名法学家、哈佛大学法学院院长庞德，当时，庞德正着力于法学教育的改革，庞德曾同老资格的著名法学家魏格摩（Wigmore）合作过一段时间，但因魏格摩执著于形而上学的新康德主义法学并喜欢对庞德循循教导，两人最终分道扬镳，所以，庞德一直想物色一位年轻的法学家作为自己的助手，霍菲尔德成了他最合适的选择。霍菲尔德对法学教育改革思虑已久，一直意图将法学院日常学习中的讨论提升到分析法理学的层次，所以，霍菲尔德热情支持庞德的法学教育改革。1913年庞德发表了著名的《社会学法理学的目的和范围》一文，同年，霍菲尔德也发表了一篇重要论文《司法推理中应用的基本法律概念》，庞德的社会学法学思想和霍菲尔德的法律概念分析思想极大地冲击了当时美国沉闷和保守的法学界。由于这篇优秀的论文，耶鲁大学法学院聘霍菲尔德为教授，但是霍菲尔德的性格比较敏感，他和他的学生们相处得并不愉快，许多学生甚至要求学校解聘霍菲尔德，但有一些优秀的学生如后来的合同法大家科宾（Corbin）和现实主义法学的代表人物、《美国统一商法典》的编纂组织者卢埃林（Llewellyn）对他则推崇备致。4由于霍菲尔德和庞德思想风格的差异，两人在许多问题上也开始产生分歧，庞德大力推广他的社会学法学的思想，霍菲尔德的法律概念分析的思想在一定程度上被冷落了。1918年历史上最严重的流行性感冒席卷全世界，大约两千万人患病至死，霍菲尔德也不幸染上，并危及心脏，患病期间，霍菲尔德曾很乐观地写给庞德说他预计会获得彻底的恢复，但是病情却日益恶化，最后，霍菲尔德回到了他的故乡加利福尼亚，在那里，医生通过换血使得霍菲尔德的生命延续到1918年10月。霍菲尔德终生未娶，孤独地走完了他短暂的一生。5

　　二

　　霍菲尔德最为重要的文章就是1913年和1917年发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》，6霍菲尔德撰写这篇文章的主要原因在于，他深切感到，在司法推理中由于运用具有多义或不确定含义的术语所带来的混乱，他称这些术语是变色龙似的词（chameleon?hued words）。这篇文章中，霍菲尔德首先从信托和衡平利益开始谈起，他认为当时的法学家和法官对信托和衡平利益的分析是很不充分的，因为它们没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上。因此，霍菲尔德对基本法律概念进行了一次系统分析。他的分析并不是一种形而上学的思辩游戏，而是建立在司法经验之上的旨在解决司法实践中的实际问题的一种辨析，所以，他在他的论文题目中特别强调他所分析的概念是“司法推理中应用的”。尽管如此，霍菲尔德的文章发表以后，仍有人讥讽霍菲尔德只是一个理念主义者（idealist），一个理论家（theorist），在美国这些词大多具有贬义，所以，霍菲尔德的学生们一再为其辩解，7由此可见美国学术界中的实用主义色彩之浓厚。现就霍菲尔德的主要思想作一评述。

　　（一）法律概念和非法律概念

　　早在霍菲尔德之前，奥斯丁就十分强调区分词语的法律含义和非法律含义，他对自然法学将道德权利和法律权利混同的做法甚为恼火，他主张应当区分法律所保护的利益（the de fact interest or claim which is protected by law）和法律所授予的利益（the advantages conferred by law）的不同，前者是正义论和社会学法理学研究的问题，而后者是分析法学研究的问题，后者的本质是法律为保护特定的利益所授予的权利。

　　霍菲尔德也十分强调区分法律概念和非法律概念的必要性，他认为在日常的法律讨论中，人们常常混淆法律的和非法律的概念，即混淆事实关系和纯粹的法律关系，他说，这是一个不幸的流俗。这一流俗产生的原因有两个：一是物理上和精神上的事实关系常常与纯粹的法律关系紧密地结合在一起。这一原因也不可避免地影响到早期人们的法律观念和法律制度。霍菲尔德引用了波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）的著述来说明这一问题：

　　“古代日耳曼法，正如古代罗马法，在处理债和其他合同利益的转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中的，人们就不能理解权利如何被转让的。无形物的历史也告诉我们这一点，只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，将小偷处以绞刑，权利才真正被转让。”

　　“中世纪的法律有关无形物的领域很多。任何一种具有可转让性质的稳定的权利，都被看做是像一片土地那样的物。正是因为它是一个物，而不是法学家思辩的虚构，所以，它才可以被转让。有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。所以，布莱克顿（Bracton）向人们解释到，权利不是那种有形的土石结构的东西，而是一种无形之物，一种如同他的灵魂一般的无形之物。”

　　霍菲尔德认为混淆法律概念和非法律概念的第二个原因在于法律术语的模糊性和不严谨。而法律术语的不严谨和模糊性往往缘由于这样的历史事实，即我们的许多法律术语最初只用于表示具体的事物或行为，而当它们被从日常话语中借来用于表示法律关系时，往往是一种比喻性的用法，所以，常令人误解。如property（财产）一词是典型的例子，property一词有时用来表示与一定法律利益相联系的物体，有时又用来表示与一定物体相联系的法律利益。transfer（转让）这一概念也是一个很好的例子，transfer原本含义仅指交付即占有转移的行为，但当其作为抽象的法律术语时，它也可能是指在没有转移占有的情况下法律利益的转移。另一个例子是power（权力）一词，它原指做某事的物理上的或精神上的能力，但legal power的含义与此却完全不同。liberty（自由）一词也是如此情形，自然状态中的自由和法律上的自由，其义大相径庭。而在合同法领域，合同事实和合同之债的混淆也是一个例子，contract（合同）一词有时指当事人的合意这一事实，但有时又指因合意而产生的法律后果即合同之债。

　　（二）有效性事实（operative fact）和证据性事实（evidential fact）

　　霍菲尔德区分了两种事实：一是有效性事实，指可以直接创造新的法律关系的事实，也可以称之为constitutive （causal/dispositive）fact；二是证据性事实，指可以证明其他事实成立的事实。证据性事实只是为推理有效性事实提供了逻辑的基础，而不是结论。他举了一个例子以说明有效性事实与证据性事实两个概念的差别。在一个侵权之诉中，A宣称他被B的狗咬了，不管是被Jim狗还是Dick狗咬的，这一事实就是有效性事实。即使假设是Jim狗而不是Dick狗咬的，这也只是证据性事实，证明上述的有效性事实成立，它自身在诉讼中也无关紧要。有效性事实又称抽象事实，证据性事实又称具体事实。

　　（三）相互对应的基本法律关系

　　霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一就是将所有的法律关系都仅仅化约为权利（right）和义务（duty）的关系，尽管用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同（escrow）、法人等，也能说明一些问题。但它所造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍然需要法学家认真对待和不断消除。

　　霍菲尔德认为，严格意义上的基本的法律关系应当是独具特质并自成一类的（sui generis），而且只能是两个法律主体之间的关系。霍菲尔德在一个由“相反关系”和“相关关系”组成的表式中，展示了他所提炼出的基本法律概念和法律关系：

　　法律上的Jural〖〗权利right〖〗特权privilege〖〗权力power〖〗豁免immunity相反关系opposite〖〗无权利no?right〖〗义务duty〖〗无权力disability〖〗责任liability法律上的Jural〖〗权利right〖〗特权privilege〖〗权力power〖〗豁免immunity相关关系correlative〖〗义务duty〖〗无权利no?right〖〗责任liability〖〗无权力disability

　　他认为上述的法律概念和关系是其他所有的法律概念和关系的“最小公分母”，其他所谓复杂的法律概念和关系只不过是它们的不同组合而已。

　　（四）严格意义的权利（right）和严格意义的义务（duty）

　　霍菲尔德认为，人们在用权利（right）这一概念时总是将特权（privilege）、权力（power）、豁免（immunity）的含义也包括进来，而不是使用严格意义上的权利（right）的含义。既然权利一词已在很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍菲尔德采用确定权利（right）的相关概念义务（duty）的内涵来确定权利（right）的内涵的办法。他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么。例如，在X与Y之间的法律关系中，Y具有离开土地的义务，那么，与此相关的就是，X具有要求Y离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找了一个近义词来说明严格意义上的权利（right），这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔德的权利概念与大陆法系中的请求权（Anspruch）概念比较相似。

　　（五）特权（privilege）和无权利（no?right）

　　霍菲尔德认为，特权（privilege）的确定的法律含义是指一个人可以做某事的自由。例如，A袭击了B，则B就有自我防卫的特权。在特许经营（Franchise）中，许可人所授予被许可人的一种法律利益也是特权。

　　特权（privilege）的相反概念是义务（duty）。例如，在上面所举的例子中，X有进入土地的特权，这就是说X没有不进入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可以进入土地的义务的否定。再如X与Y签订了合同，约定Y可以进入X的土地，这样，Y就有了进入土地的特权，因为X与Y的合同免除了Y不进入X的土地的义务。

　　法谚所曰：“法不禁止即自由”，实际上正是表达了上述的特权与义务的否定关系。

　　特权（privilege）的相关的概念是无权利（no?right），X的“进入土地”的特权的相关概念显然是Y无权利“要求X不进入”。

　　霍菲尔德认为，在英语中与特权（privilege）的意思最为相近的词是自由（liberty）。

　　（六）严格意义的权利（right）与特权（privilege）的差异

　　奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利（right）和自由（liberty）的差异，他认为，前者一般是与他人的义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义务就可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的本质特征就是没有法律的限制，所以，他最终认为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁的“自由”概念，霍菲尔德所谓特权的含义也是指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义务来予以支持的自由。

　　霍菲尔德从格雷（Gray）的著作《法律的本质和渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和特权这两个概念的差异，这就是有名的小虾沙拉问题（the Shrimp Salad Problem）。ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：“如果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样做，但是我们并不答应不干预你。”在这样的情况中，X就有了特权（privilege）“吃小虾沙拉”，但X却没有权利（right）“要求ABCD不干预他吃小虾沙拉”，当然，ABCD也没有权利（right）要求X“不吃小虾沙拉”。

　　在这个例子中，霍菲尔德关于严格意义的权利与特权的差异的分析如此细致入微，以至于我们若仅仅依赖于日常经验则不能清晰地理解其中的玄奥，因为，在我们的日常经验中，一种被提及的自由，如宪法中的“言论自由”，一般都包括两层意义：一是公民有言论自由的特权（privilege），即政府没有权利（no?right）要求公民不自由言论；二是公民有要求政府不干预其自由言论的权利（right），即政府有义务（duty）不干预公民自由言论。在现实生活中，如果仅有特权，而无要求他人不干预的权利，此一特权并无实际价值，但是，我们不能因此而否认特权和严格意义之权利在逻辑上是两个截然不同的概念。

　　上述分析也提示我们：一国法律如果仅仅赋予公民某一特权，如结社自由，却像小虾沙拉的主人一样“不答应不干预他”，即不赋予其请求排除干预的权利，那么，此种法律所赋予的所谓“自由”只能是形同虚设。对于这样的法律和政府，霍菲尔德的小虾沙拉问题倒是一幅绝妙的讽刺漫画。实际上，这也是我国法制建设中所常见的“自由的障碍”问题。

　　所以，真正的自由（liberty）既应包含特权（privilege），也应包含“请求排除干预”的权利（right），这或许也是霍菲尔德不用liberty替换privilege的缘由之所在。8

　　（七）权力（power）和责任（liability）

　　权力（power）9的相关概念是责任（liability），相反概念是无权力（disability）。所谓权力就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。那么，所谓责任就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。

　　在霍菲尔德之前，就有许多法学家发现了法律权力这一概念，如德国潘德克顿法学家温德夏特（Windscheid），他主持起草了德国民法典第一稿，并因此而名闻遐迩。温德夏特（1817-1892）与奥斯丁（1790-1859）是同时代的学者，他们在法律概念分析方面均有卓著的成就。温德夏特指出，除权利之外，还有另一种法律所授予的利益就是权力。某人获得这一法律利益时，并不立刻就在他人身上产生与之相关联的法律上的不利益，但是具有权力的人可以通过其行为将法律上的不利益在未来强加于他人。德国法学家比尔林（Bierling）也作了同样的区分。10温德夏特认为权力在其行使之前并不具有与之相关联的法律上的不利益，而霍菲尔德则认为，无论权力是否行使，只要在一法律主体上存在权力，那么，在另一法律主体上就必然存在与之相关联的法律上的不利益，这就是责任。笔者认为，温德夏特的错误在于混淆了责任与义务。所以，霍菲尔德理论的严谨和完美及其高度抽象性由此也可见一斑。11在英国的法学界第一个将权力的概念从权利（right）的概念中区分出来的法学家是萨尔蒙德（Salmond）。他指出，当这种权力被授予政府官员时，它是公法性质的，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人的法律关系的权力通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。

　　霍菲尔德认为对权力这一概念的分析有陷于形而上学的危险，所以，他从实用的角度对这一概念进行阐述。下面就是霍菲尔德所举的关于权力（power）的一些例子。

　　X是一个有体物的主人，他有权力去消灭他的法律利益，如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于此物的所有权关系，如通过转让行为。

　　“代理”关系建立的实质是将权力（power）授予了代理人，同时创造了被代理人的责任（liability），因为在代理中代理人可以通过自己的行为创设被代理人与他人的法律关系。

　　政府官员的所谓“权力”，其本质就政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。

　　在有条件转让合同（escrow）中，买受人所拥有的就是一种权力，即大陆法系民法所谓的期待权，他可以通过完成一项行为即付清价款的行为，而创造他对合同标的的所有权。

　　在合同法中，假设A向B发出要约出卖他的土地，这一事实就为B创造一种法律权力，为A则创造了相关的责任（liability）。因为B可以通过承诺在A与B之间创设一种合同关系，而A则必须承受这一合同关系。霍菲尔德还用权力（power）的理论批评了蓝德尔在《合同法》中的一段说法，蓝德尔说：“如果要约人规定他的要约将在一特定时间内有效（open），如果这样的约定是有效的，那么，要约就不可收回。”霍菲尔德认为这一说法不恰当因为一个要约创造的是一个法律关系，即一个法律权力，是这样一种法律关系在持续（open），而不是作为一种客观事实的要约在持续（open）。12霍菲尔德还列举了公共服务领域的例子。如一位旅游者就具有一种权力（power），他通过请求，就可以将一种义务（duty）加在了客栈老板身上，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求之前，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而创设的法律关系的责任（liability）。但客栈老板可以通过“歇业”的方式取消这种责任。霍菲尔德特别强调在旅游者请求之前，客栈老板所承受的是责任（liability）而不是义务（duty）。

　　霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而法律权力就是通过第二种事实来实现的。霍菲尔德关于两种事实的区分实际上就是民法学关于事件及事实行为和法律行为区分。德国法学家海泽（Heise）1807年在《潘德克顿学说教程》中将法律行为解释为“设权意思表示行为”，而萨维尼在《当代罗马法体系》中则将其更精确地定义为“行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。可见，“设定性”是法律行为本质特征，而法律权力（power）必然是通过法律行为而不是事实行为来实现的。

　　霍菲尔德还强调要区分法律上的权力（power）和（为行使法律权力而做某事所必须具备的）生理上的能力（power）以及（为行使法律权力而必须）做某事的特权（privilege）这三个概念。

　　霍菲尔德批评了在司法判决中将责任一词用作义务（duty）、债（obligation）以及债务（debt）的同义词做法。霍菲尔德认为，在英语中，责任的近义词是subjection或responsibility.13

　　王涌