全球行政法：原则与价值的追问

【出处】《清华法治论衡》(京)2011年第14辑期，第58～93页
【关键词】行政法；原则；价值
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　全球行政法的概念提出了一系列极富争议且难以回答的问题。这样一种全球行政法的制度是否真的正在形成？如果是，我们想要它吗？就像国内的行政法制度总的来说是自由发展那样，是否应当任由全球行政法独自发展，而可能在全球化背景下受到不可避免的交叉影响？或者是，应否有意识地促进全球行政法协调一致（harmonization）的进程？现在使一般原则法典化的时机是否已成熟？如果是，那么主体应当是国际的行政机构、法院——伴有司法治理的危险还是学者，其中有人已经积极推动宪法的国际化或者国际法的宪法化？还有就是存在可以“法典化”的素材吗？换种方式说，是否存在普遍承认的原则，这些原则可以合理地作为这一方案的基础？最后，全球行政法的适当领域在哪里？作为世界法（cosmopolitan law）的一种，全球行政法是否且应否只在全球层面运作？就像那些人权律师通常所鼓吹的那样，是否应当鼓励这些原则侵入国内的法律与宪法领域？如果是，那怎样执行？

　　本文讨论的是原则问题，以及这些能够确认并汇集到一起的原则是否能够作为全球行政法的基础。第二部分详细阐述了“行政法原则”这一核心概念。在随后的部分中，确认了行政法原则的四种可能的渊源，并简要讨论了其作为全球行政法律体系基础的适宜性。第三部分探讨的是行政法原则最显而易见的一种渊源：国内的行政法律制度。这已经是比较法分析的主题了，而且在欧盟这一有限的区域内，也是在欧盟委员会和欧洲法院推动下的一体化步骤的主题。接下来的部分则讨论那些与全球性经验直接相关的可供选择的渊源。第四部分讨论的是一种正在迅速扩张的渊源——法治的系列价值，这些价值在国际贸易法中得到了运用，而且深受经济自由主义与自由贸易拥护者的支持。第五部分讨论的是善治的价值，这是全球性图景中的新成员。善治的价值部分来源于公共行政的管理理论（managerial theories），这种理论在20世纪80年代横扫整个英语世界，善治（goodgovernance）的价值被嫁接到经济自由主义上，如今主要是诸如世界银行与国际货币基金组织这样的经济机构在推动。第六部分讨论的是人权的价值。这是一种对抗性的且正在迅速扩张的价值渊源，但只是在其程序性质范围内才是如此。因此，许多国际人权文本都包含正当程序权利，其属于从古典行政法律制度中发展而成并受其保障的那种类型。随着人权法越来越被人们所接受，人权律师积极推动将其作为具有普遍拘束力的普世性价值，这些程序性权利也正在成为具有拘束力的国际法规范。第七部分检讨了认为人权价值具有普世性的主张是否可以证成。这一部分着重强调了本文的一大发现：出自这些不同渊源的诸原则之间存在着相当多的重叠，这可以作为全球行政法律制度的初步基础。但是最后两部分具有警告之意。第八部分结尾提出了致命的执行问题，而第九部分讨论的是追求全球化的原则[1]，通过未公布的贸易条约和跨国争端解决机构加以实施，会带来民主的问题。尽管没有直接阐述，但这一部分还触及另外一个非常重要的问题，即迅速占领全球空间的那些法律主体对国内政治格局的影响，就此笔者主要持一种消极的观点。[2]最后的结论就是有理由对全球行政法报以相当程度的怀疑。或许多元主义与多样性是更好的选择。

　　实际上，全球行政法是否只是一种学术上的幻想，还是个待决的问题。卡塞斯在讨论现在冲击国内行政法的繁杂厚重的国际监管规范时，认为其至少是一个或然的事件。[3]施奈德则更喜欢说“全球法律多元主义体系”，存在于“整个世界不同结点所具有和形成的各种机构、规范与争端解决程序当中”。[4]肯伯利、柯瑞克与斯图尔特在一篇支持全球行政法这一方案的论文中[5]，提出了可以发展并推广全球行政法的五种场合：①在正式的国际组织内部，特别是联合国、安全理事会或世界卫生组织；②在根据条约体制而设置的分散式行政机构当中，典型的是已经确立了自主的争端解决机制的《服务与贸易总协定》和世界贸易组织。③通过参与设定议程的行政主体与其他（政府性的）联合企业的跨国网络。④通过被委以监管功能的私人机构或混合组织，比如负责食品法典（Codex Alimentarius）的食品安全标准委员会。⑤体现为那些明显属于私人机构的自我管制框架，例如国际奥林匹克委员会、世界反兴奋剂组织或国际体育仲裁法庭。尽管这篇论文的作者们把这些类别作为完全可以产生全球行政法的情形，但笔者认同的是施奈德与马林斯基，即全球法律多元主义“不只是提供游戏规则；而是包括游戏的参与者在内，也构成了游戏本身”。[6]换句话说，调整特定全球商品链条的法律规则和实践网络，必然会体现这一链条中的影响力和权力结构。[7]因此本文的一个观点是，这样一种体系的演进，会侵蚀那些经常遭到忽视的第三世界国家的利益与富有特色的文化传统。

　　二、国家与欧盟的行政法原则

　　如前所述，本文的主要目的就是确定那些可以作为全球行政法基础的原则。为了绕过法理学著作中常见的那种语义学争论，本文承认，不但原则包含一种伦理向度，而且法律秩序与法律原则都有助于共同体道德的塑造并从中获得自身的价值。[8]尽管如此，区分“原则”与“价值”仍是有益的，所谓“原则”指构建法律体系必须的基石，而“价值”则主要是在法律体系外部形成的。由于缺乏清晰可辨的政治或宪法架构，任何全球法律秩序的讨论，便很有必要区别哪些要素与法律紧密相关而哪些不是。因此只要有可能，本文将区分“原则”、“权利”和另一方面的“价值”或“标准”。

　　西方任何行政法律制度的正当化原则都可以在民主与法治这对孪生理念中找到根基。可以说，至少在21世纪，这对孪生理念应当作为每一种行政法律制度的背景理论。就欧盟而言确实是如此，欧盟通常被认为是目前最复杂的国际政治体，具有非常成熟的跨国法律秩序。这对孪生的理念已成熟为欧盟的宪法原则，牢牢地嵌入其政治安排当中。这在各种作为欧盟宪法的条约中就得到了体现，并且在《欧洲基本权利与自由宪章》的序言中得到了概括与重申，它申明欧盟是“奠基于民主与法治原则的”。再者，《欧盟宪法条约》则予以全盘吸收，初次赋予了宪章法律执行的基础。[9]这可以被视作西方政府制度与政治理论内部的孪生理念的长征，从此作为法律秩序的支配性原则融入全球与跨国的治理制度当中。

　　在我们的主题下，可以说法治是这两个原则更重要的一个。每一个西方的行政法制度都是基于法治的，而当一种行政法制度能够——而且可能必须——在民主政府的制度之外发挥作用时，一个不遵守法治的民主政府完全就是自相矛盾的。法治的理念是行政法的原则据以运作的核心背景理论，而同时又是一种支配性的原则。法治导出了另外一套原则，它们形成了行政法的内容。例如，在宪法层面上，法治衍生出诉诸法院解决争端之权利原则；行政法则将该原则扩展为一套正当程序原则，包括向裁决者陈诉和申辩的权利、获得公平听证的权利、说明理由的决定等。更细的规则则界定什么是“听证”，通常是在判例法中。这一过程使得该原则的范围能够扩张（或限缩），后来则通过把正当程序扩充到所有的决定者而被重塑为一种行政程序。然而，立法者可能也会插上一手，典型的如美国行政程序法，或者是《欧共体条约》第253条（还有第190条），规定欧盟所有的决定者都有义务说明理由。

　　“诉诸法院”这项关键原则连带着通常与其形影不离的正当程序原则，当今在许多人权文本中都得到了体现，著名的如《欧洲人权公约》第6条第1款，曾就此引发了大量的法学讨论（本文第六部分将对这样的文本进行详细的论述）。然而我们应当注意，在宏观层面同意最终的价值与目标，并不能表明在微观层面不存在重大的分歧。换句话说，原则与价值并非总是一致的，这一点本文后面会加以说明。

　　欧洲的每一种体制都承认行政法的首要功能就是控制公权力，或者如夏皮罗所言是“有限政府”。[10]以略有不同的方式来说，行政法要求官员服从法治，规定行政组织内部的行为。这体现的事实是，行政法的主要制度是在19世纪确立的，通常以着重强调三权分立或权力功能性分离的宪法为背景。[11]结果是，行政法在争取有限政府的斗争中发挥了重要作用。“马伯里诉麦迪逊案”[12]确立了对部长行为的司法控制，随后法国的拿破仑国王案几乎与之完全对应[13]，而英国现代行政法的一件里程碑案件确立了英国普通法院对政府特权完全的管辖权。[14]这些都是意义深远的案件，确立了法院对先前被视为政府或政治行为的管辖权。于是人们对许多体制中的行政法定义都强调控权功能也就见怪不怪了。卡塞斯坚决认为，行政法属于规训公共行政并调整其与私方当事人关系的法律部门[15]，这无疑引起了夏皮罗的共鸣，并且以夏皮罗非常熟悉的方式，指出：

　　行政法是与控制政府权力有关的法律。无论如何，这才是行政法的核心……行政法的主要目的在于……保持政府权力在法定界限内运作，从而保护公民以防止其权力的滥用。必须防止强劲的政府机器胡作非为。[16]

　　在整个普通法世界，行政法已经演进成通过外部机关对行政进行“制衡”的制度的一部分。立法机关确立行政法的框架，不过其实质内容很多源自法院，总的来说是留待法院来发展原则。就此而言，法国的模式却相当不同，在法国，行政法官是从行政机关内部发展行政规范，而规制框架很大程度上源自行政机关。[17]这种框架促进了另一种更以行政为中心的行政法定义，即行政法是所有适用于行政的法律与规则。[18]从这个角度看，虽然司法审查发展了行政法的原则，但行政法不仅仅是以法院为中心的关于“命令与控制”的制度；还包括立法和政府与行政官员为实施政策而设定的条例，甚至以其为中心。当然，这种观点并非绝对的；在大多数制度中，行政法都具有两面性。不过，第二种视角与经济自由主义者所支持并由国际贸易法律机构在全球层面提供的法治理念并不一致（本文第三部分）。

　　重申一遍，在大部分制度中，行政法已演变为主要关注程序；结果，行政法的原则很大程度上也都具有程序性的特征。[19]行政法要求政府与行政机关遵循合法性的界限，或特别是在美国行政法中，不能超越被授权的范围。由此得出了作为所有行政法制度核心的合法性原则，根据这一原则，行政机关必须在其权限内运作（用普通法上的术语来说就是越权无效原则；在法语中就是行政合法原则（excèsdepouvoir）。通常行政机关还要遵循正当程序原则。[20]行政法还应当包含“规定行政机关如何合理制定规则的一套规则；即行政法就是一套关键性的程序”[21]。法律人经常假定这些原则应当通过司法审查的过程产生，实际上往往也是如此。然而这种假定并不必然正确。就像前面提到的，如果行政法的功能是发展行政的框架，体现为有效决策与治理的必要工具，那么行政法的实践与程序并不需要通过判例法来形成；且无须将其全部纳入法院的权限范围就可以法律化。如前所述，美国有关规则制定程序的主要渊源是美国行政程序法中；欧洲的多数国家都拥有行政程序法，而欧盟的行政程序来自欧盟委员会调整竞争程序的条例，不过除此之外，欧洲法院还阐述了一般性的原则。[22]不过，法典化通常会为司法化提供强大的刺激，表现为通过强化司法审查的方式重申司法至上。[23]

　　但是正如澳大利亚主流行政法教科书的作者所述，行政法原则的界定“是一个鲜有论述者能达成一致的问题，因为这最终取决于人们想要从行政法中获得什么”。基于此，作者们大胆地抛出了他们的立场，声称法律制度的最低条件是：

　　致力于依据法律的善治理念。我们认为这些理念包括公开、公平、参与、责任性、一致性、理性、司法与非司法救济程序的可得性、合法性与公正。[24]

　　使用“理念”（ideals）这个词，意味着我们开始偏离行政法的古典内核以及与之相伴的程序性原则。我们发现，行政法原则那种典型的现代式混合体，即全部依赖于法治的公平、合法、一致性、理性与公正，增加了一套不是那么熟悉的价值。正如在第四部分我们会看到的那样，“参与”尤其模糊：参与受到了美国行政法的强力保护，但在其他国家则较弱；参与最初是作为一项个人权利加以保护的；当今，正如博格纳姆所述，参与在全球层面成为一项集体行动的权利。[25]再者，斯堪的纳维亚的体制高度推崇开放政府；公开实际上是一项受到保护的公民基本权利与宪法价值。[26]而英国的态度则迥然不同，英国才刚刚从保护官方秘密转向资讯自由方面的立法。[27]而公开或（用更时髦的术语来说是）透明是否适合作为行政法的一个原则，来自不同制度的作者给出的回答就不同。不过，通过行政法的机制，典型的如监察专员、特别裁判所或司法审查实现获取政府信息的立法性保护，显然使其进入到了行政法的界限。

　　认识到这个问题后，迈克尔·塔格特通过将公开、公平、参与、公正、责任性、诚信与理性罗列为“主要从行政法提炼出来的公法价值”加以回避。他也承认“这些价值同宪法存在许多共同的地方”。[28]不过塔格特把其中一些原则称作法律性的可能是错的。尽管公平、公正、诚信与理性毫无疑问是古典的行政法原则，而正如刚才所说，公开有时是宪法上的价值，而责任性和透明更有可能是源自善治的议程，后面我们就会看到。

　　不过塔格特模糊宪法与行政法界限的做法仍是有意义的。他解释说：“近来对公法价值的强调，使得行政法原理与价值的影响力可以超越司法审查有限且不确定的轮廓，并且在刚刚平整过的曾被称为公共行政的地带投下长长的影子”。[29]伴随着私有化、自由化以及随后规制化的自由主义经济议程，20世纪70年代晚期“新右派”政治学的突然出现给公法带来了不受欢迎的后果，导致了责任性的式微，因为私法取代公法成为控制机制。[30]这也导致了公法与公法人影响力同样不受欢迎的式微。[31]通过将行政法的原则作为私法制度也必须遵守的宪法性价值，这样才能维持对私有化实体的控制。这一点在全球化的背景下非常重要，在全球层面同样存在着对影响力和价值的争夺。

　　肯伯利、柯瑞克与斯图尔特在专门考虑全球行政法时，汇集了更完整的行政法原则清单。[32]这是围绕全球行政法作用的三种不同看法展开的：第一，如前所述，古典的责任制模式或者说是授权模式，目的在于确保行政行为的合法性，使得“行政体制的下属或外围部门依附于正当性的中心（不管是行政性质的还是议会性质的）”；第二，下面要提到的以权利为导向的自由主义模式；第三，有利于促进民主的模式（第五部分）。这个清单仍然是时髦的“善治”价值与古典行政法原则的混合物，在有限的范围内承认了普通法世界之外的制度。这一清单包括：责任性、透明与信息的获取、参与、诉诸独立法院的权利、正当程序权利，包含获得听证的权利、决定说明理由的权利与合理性。比例原则与合法预期原则是外来的，是从欧洲的法律制度引入的。[33]这些是我们应当谨记的原则与价值。

　　三、“法治”原则与经济自由主义

　　在古典的行政法律制度中，法治通常要求政府总是在其权限内行为；遵循适当的程序；并且还要向公民平等地提供诉诸法院以及其他裁判机制的途径。这种“薄的”或程序性的法治版本有可能盛行于经济共同体当中，不过不是在每一个地方都会得到完全一致的解释。[34]在全球层面，法治的关键要义就是法律秩序的存在，具有稳固的一般性原则，以及诉诸法院解决争端的正式权利。法治的原理也可能通过宪法化的进程固定住整个体制。

　　现实中这种进程的最明显的例证就是早期的欧共体。在欧共体中，按照德国式的自由秩序（ordo-liberal）原理，欧共体条约被解读为一份代理宪法（surrogatecon stitution），此外还有法官塑造的欧共体法律至上的原理，有效地将其成员国与资本主义经济捆绑在一起，迫使他们“确保自己的经济制度是按照市场与竞争的原则组织与运行”。[35]在条约中明确规定的“四大自由”（人员、商品、服务、资本自由流动）长期以来被解读为与经济公民身份有关的经济宪法。[36]当欧洲法院依据《欧共体条约》第230、232条进行司法审查时，这些自由还与经济学版本的“薄的”法治一道，影响了欧洲法院落实行政法原则的方式。很大程度上借鉴国家行政法的制度，这些原则是以合法性与正当程序为中心的，不过普通法的律师应该注意欧洲法院赋予德国比例原则的核心地位。

　　格雷曾说：“20世纪晚期自由市场的实验，试图通过民主机构正当化民主在控制经济生活范围和内容方面所存在的苛刻界限。”[37]欧盟就是其中无助于这种意识形态的杰出例证，但绝非唯一的。同样的资本主义市场经济意识形态构成了世界贸易组织的背景价值，尽管存在重要的保留，世界银行与国际货币基金组织亦是如此，不过在行动的范围与价值的散播方面到目前为止逊于欧盟的情形，在欧盟，稳固建立并且灌输着这些原则的法院将其直接施加于各成员国。不过，在斯通·斯威特看来，市场“可能是一种高度依赖规范支撑的社会制度；如果缺乏一种由法律构成的高度精练的社会利益（体现为民事财产权）、合同与侵权法以及法院的正式裁决机制，实际上很难想象市场”。[38]皮特曼恩认为：“国家与国际层面上对自由、非歧视与法治的宪法保障”非常重要，是“民主和平”的前提条件，主张这种三元的经济价值具有“全球宪政”（global constitutionalism）的地位。[39]皮特曼恩直接把世界贸易组织、法治与司法化联系起来，他说：

　　就通过公民分散化执行精确且无保留的世贸组织规则，保护个人自由与法治反对保护主义式的政府权力滥用而言，诉诸国内的法院程序是最有效且最民主的方式。[40]

　　不过，马林斯基区分了经济自由主义的几种变体。[41]“强硬的自由主义”（Hard libertarianism）将其伦理议程限于保护私有财产和基本的市场自由。“新自由主义”（Neo-liberalism）强调“经济宪法”的益处，这种宪法以国际自由贸易为基础但并不反对保护基本权利或环境。[42]“规制功能主义”（Regulatory functionalism）接受政府的规制，而对市场作为责任性的机制持怀疑态度；在这些规制功能主义者当中，我们发现市场支持者与资本反对者形成了一个有些意外的联盟，他们的共同立场是都认为需要一部全球的公司责任法典。代理与授权原则被用来正当化在全球层面设定规制性的标准；换句话说，民主国家运用外事权，默许委托政府间组织“填充国际‘社会契约’条款”[43]的权力。因此，“企业自由主义”（Corporate libertarianism）或者说利润最大化的进路，据说就贯穿于诸如世界贸易组织或世界银行等组织呼吁私有化、放松规制和全球市场自由化的政策当中；但是经济自由主义越来越能够接受一种“伦理层面的责任”，这种责任同样适用于跨国公司与国际的规则制定。马林斯基把这解释为政府间组织的“某种宪法化”。这与我们当前讨论的主题明显有关；在全球行政法倡导者的议程上，价值总体性的“宪法化”处于优先地位，尤其是在全球层面设定标准的正当性方面，要求其必须公开、参与、透明、负责任而且得到宪法承认。[44]这样一种更柔和的经济自由主义正在形成，其发起者兴致盎然地支持前面讨论过的某些“公法”的程序性原则。

　　无论如何，为了增加法治的道德维度，就法治原理采取更柔和的实质性解释的做法一直存在。[45]例如，法治曾是1959年新德里举行的一场国际会议的中心议题。在此次会议上，国际法学家委员会（International Commission of Jurists）签署了一项宣言，坚定地将法治原则作为社会民主政治议程的核心。[46]重要的是，此次大会并不完全是由英美主导的活动。来自53个国家的法律人签署了这一宣言，其中很多人都是来自发展中国家，宣言具有很浓重的实质性内容，与下面要讨论的善治议程有着显著的相似。新德里的国际会议与人权运动也有重要的联系，人权运动那时刚刚发轫，下面还将说明，人权的价值相较于经济自由具有更强的普世性标准。新德里宣言明确承认需要一个强大的执行机关和有效的政府，保障法律和秩序、保障经济和社会发展；另一方面，宣言要求政府机关应是民主的，恪守立法权为其规定的界限，要求歧视性的法律或者限制公民和政治自由的法律被宣布无效。因此，与经济自由主义的议程不同，经济自由主义信奉民主但实际上确立的是以法院为导向的法律人治理或“司法治理”（juristocracy），而新德里宣言则主张行政权与司法权之间恰当的平衡，体现的也是行政法的古典原则。

　　在经济自由主义背景下，韦勒打破了法治与法官之间的紧密纽带，质疑司法权的正当性。在他看来，作为1994年《争端解决谅解协议》（Dispute Settlement Understanding）的直接结果，世界贸易组织“虽是向法治的迈进，然而却没有认识到其带来了一种法律文化，这种文化与《争端解决谅解协议》所具有的遵守与执行维度一样不可或缺”[47]。这一文化包括的不仅是最低限度或“薄的”法治，前面将这种法治概述为要求稳固的一般法律原则和诉诸法院解决争端的正式权利。正如韦勒所述，更宽泛的法治理念关注的是通过法院以及司法判决的约束力所体现出的法律至上性。跨国或全球“司法治理”的权威正是建立在这一基础之上，如卡塞斯所说，其裁定能够深入到国家的法律制度当中。[48]因此，韦勒预计，通过《争端解决谅解协议》专家委员会获得的将是，符合经济自由主义法治模式的一系列裁定将被逐渐用来替代政治过程谈判的结果。最终，权力可能会从设置相关机制的国家政治机构中过滤出来，而有效的执行机制则设置在国家层面。这些裁定仅基于诸如公开或透明等某些原则或价值，再加上行政法上的某种参与机制就可以正当化，然而这种看法是没有什么说服力的。我们很难把这些原则与实践看做是“宪法认可的”；因为它们回避了太多有关责任性的问题。

　　四、跨国“善治”价值中的行政法原则

　　作为一位经济史学家，兰德斯开列了一份增长与发展所必备的措施目录，包括保障私人财产、个人自由和执行契约的权利，但是，在向更柔和的经济自由发展时，兰德斯又添加了稳定、回应而且诚信的政府。[49]这一目录代表了善治方案的要点。

　　世界银行在发展中国家推行结构性改革方案的失败刺激了其对善治的兴趣。世界银行的资助项目遭到地方的抵抗，这向世界银行的管理者表明，政府可能不与被统治者接触。在一个资助印尼的方案中，因大面积的腐败、援助资金的流失和审计措施的不充分导致责任性成为一个严重问题之后，世界银行的管理者认为有必要在公共谘商方面投入时间与金钱，从而建立公众对开发项目的信任。结果（虽然有些难以置信），世界银行1989年的一份报告催生了下述观念：“自由经济制度情境下的民主化将会迫使政府更加负责、更少腐败，因而更有效率地发展。”[50]即使只是对捐赠国而言，即便在那些政府并不民主的国家，善治似乎也需要责任机制。这样，参与和责任机制就成为“善治”的价值，或许是应当如此，从而运用公众的力量监督项目进度以帮助遏制腐败。[51]而且因为信息与责任机制结合在一起，所以透明原则很快也就加入到了善治价值的三元组中。

　　到20世纪90年代早期，经济自由化与促进政治自由主义和政治民主化紧密联系在一起，而善治的信念被称作支配西方广泛援助政策与开发思维的“新正统观念”。[52]在列韦奇看来，一种“功能性的新自由主义政治理论”已经形成，该理论

　　将对市场和经济增长关注与对民主的关注联系在一起。因为该理论认为民主政治是繁荣的自由市场经济所必需的，而且反之亦然，二者难分难解……于是，新自由主义政治理论认为，自由经济背景下的民主化将促使政府更加负责，更少腐败，因而更有效率地发展，因为政府将根据其绩效进行评估，若不能有效提供公共物品就会被抛弃。[53]

　　善治的内容开始包含更多的内容，这包括：高效的公共服务、独立的司法制度和执行合同的法律框架、公共资金的负责任的管理；向代议制立法机关负责的独立审计官；各级政府尊重人权与法律；多元的制度架构以及新闻出版自由。[54]

　　虽然这种“愿望清单”与前面描述的“薄的”或经济法治理念之间的密切联系是显而易见的，很多非政府组织也认可同样的善治议程。同样地，“世界主义社会民主”（cosmopolitan socialde mocracy）的运动也团结在法治议程的周围，包括在国际层面推动公正的执法以及更加透明、负责任与民主的全球治理。世界主义社会民主加深了对追求更公平分配世界资源的社会正义和人类安全的承诺。[55]追求全球行政法与追求“新世界秩序”的世界民主的关联在于参与这一概念。因此，在非官方的全球治理委员会（Commissionon Global Governance）提出的构建全球治理体系的建议中，由市民社会代表构成的“议会制机构”连同适用于“国际市民社会”的申诉委员会（PetitionsCouncil）就很重要。[56]这一建议会增强并正当化市民社会代表的地位，在第五部分中指出，他们从参与权中收获最大。

　　善治的价值源自何处？我们在何种程度上可以把它们同行政法联系起来？依据胡德的看法，它们源于西方公共行政的两股主要传统：第一，古典公共行政的公共服务模式，这种模式受公共利益观念主导，这在法国行政法中也占据着中心地位。[57]第二，源自20世纪90年代席卷公共行政领域的“新公共管理”改革，在这场变革中，“节俭与精干”的经济价值、效率和效果优先于更柔和与人性化的公共服务价值。[58]“节俭与精干”价值的这种显著地位进一步推动在行政法中嵌入另外一套“柔性”的价值。[59]新公共管理的潮流迅速席卷了整个英语世界，并且在欧洲取得了某种成功，[60]但是在全球化与新自由主义经济理论的推动下，则一直具有一种国际性的维度。所以，善治的两条主要线索，尽管完全不同，至少就其宣扬的标准方面走到了一起。

　　在一个与英联邦公共行政与管理协会和国际行政科学学会共同运营的互动网站上，国际货币基金组织、世界银行与经济合作与发展组织推广的全球善治方案体现的也就是这些。前两者的参与是很重要的。公共行政与管理协会并不是国际援助组织，而是主权国家的合意性联合会。国际行政科学学会是一个非营利性的自愿组织，得到政府、大学及其他对行政科学感兴趣的机构资助。其会员资格完全基于自愿。中国、日本与韩国都是会员国，而且国际行政科学学会还是一个英法双语组织，非洲法语区的参与程度较高。与这些机构的合作关系起到了在很多非西方国家正当化善治价值的作用。

　　我们认为，在欧洲公共行政中引入善治标准的是在1999年一系列臭名昭著的腐败丑闻震惊欧盟之后[61]，经济合作与发展组织发表的第一份《公共管理与治理》（PUMA）报告，即《公共服务中的伦理》。[62]惊慌之下，欧洲议会设立了一个强大的、全部由著名律师和审计员组成的独立专家调查委员会。鉴于这一背景，专家委员会特别强调源自PUMA伦理报告的责任性和职责价值也就不足为奇。[63]但尽管这些专家关注的是职责与责任性，但是欧盟委员会随后在《欧洲治理白皮书》[64]中的回应是，挑选出五项“善治”原则作为欧盟治理的基础：公开、参与、责任性、效率与连贯性，不过赋予了责任性非常狭隘的含义。[65]该回应利用的是“直接协商的多头政体”的理论概念，植根于两个假设：第一，代议机关实际的政治监督不适于多级治理；第二，回应性行政加上公共协商能够代替民主机构，从而抵消对“专家治理”体制的普遍不信任。[66]这体现了《欧洲基本权利宪章》第46条的规定，该条指示相关机构应当“同代表性的协会与市民社会保持开放、透明和定期的对话”。[67]倘若批准欧盟宪法条约，并赋予该规定可执行性，在所有涉及欧共体法律的事项当中，实际上就会在整个欧盟的范围内将公共谘商的原则“宪法化”。

　　欧盟委员会接着为非政府组织（现在被称作“市民社会组织”）规定了新的谘商程序[68]，不过显然担心其正在采取的步骤。欧盟委员会不安地称：

　　参与不是要使抗议制度化，而是关于根据前期的谘商与以往的经验塑造更有效的政策。……通过法律规则不可能创造一种谘商的文化，法律规则可能导致过度僵化，有可能减缓通过特定的政策。[69]

　　在这里，欧盟委员会有些不真诚地说：“决定应当谘商哪些协会并且接受谁的建议，或者决定哪些协会的行为准则应当通过审查时，没有做出价值判断”。[70]在这些评估中，隐藏着具有重要政治意义的重大行政裁量，应当受行政法控制。行政客观性的这种表象不可能再起到抵制司法审查的作用。[71]

　　目前，无论国家的还是跨国的行政法制度都没有采取这种三元的善治价值。透明这一善治原则是公民的一项民主权利，但是法院显然一直不愿意作出规定；[72]实际上，为保护私人权利和利益而确立的古典行政法制度，实际上可能会把政府信息归为私人财产，公众无权取得。[73]现在几乎所有国家的立法都引入了开放政府，而且将把公开作为行政法的一项原则是立法保护的宏伟体现。在美国，行政程序法案在规则制定程序中为利害关系人留下了空间，这就是后来公民诉讼团体所宣称的民主参与。从宪法理论的视角来看，这引出了下面要讨论的正当性的问题；从行政法的视角来看，这引出了诉讼资格和阻碍申请司法审查这一次级的问题。在美国，所谓成功的判决很大程度上是短暂的[74]，而欧洲法院的司法理念则是非常不愿意扩大诉讼资格规则。[75]

　　更广泛地承认参与是一项行政法的原则是20世纪六、七十年代美国行政法的一个关键方面，但阿曼认为这在全球化中遭到了严重威胁。[76]而美国早期这些争论的相应观点也开始在全球层面成形。在著名的“虾/龟案”（Shrimp/Turtles）裁决中[77]，提交给世界贸易组织争端解决委员会的核心问题是，保护特定物种的美国立法与世界贸易组织规则是否兼容。在争端的过程中，那些受新立法影响最大的国家主张，美国有义务适用平等对待的原则，不得任意或不公正地歧视不同的国家。他们主张，这在规则制定阶段必须包括一种参与权。上诉机构承认了根据平等原则对待利害关系人的义务，还有诚信的原则，有趣的是将二者都作为法律与国际法的一般性原则；但是却运用了一种“薄的”法治推理风格，严格遵循世界贸易组织的程序规则，要求美国只需遵守已有的谘商规定。[78]

　　在司法程序的第二阶段，参与的问题再次出现。争端解决专家委员会准许了一批非政府环保组织的介入，这些组织附在美国提出的意见当中。在上诉审时，据称根据《争端解决谅解协议》，这种介入是不允许的。上诉机构裁定，这种介入在美国已经采取的“尝试和有限”的范围内是可以承认的。尽管这远不及某些普通法法院给予法庭之友（amicuscuriae）陈述的慷慨欢迎，但仍可能是非政府组织迈向跨国诉讼参与权的第一步。

　　当然在上诉时，广义的参与理论观念并没有而且也不应当审议。解决具有重大的宪法意义的问题并不是裁决委员会的任务；相反，危险在于他们会不假思索地陷入这样做的情形。必须谨记的是，斯图尔特“重构”行政法的主张，重构的目的在于向更广的参与者开放决定，并且让其更多地渗入到决策过程，这一主张是根据美国多元主义民主理论的背景提出的。毫无疑问，在美国，法院是很强大的，但仍然是在充满活力的代议制民主的情境下发挥作用，这种民主情境具有精力充沛的政治机构与利益团体，虽然也很强大，但却是植根于政治上非常活跃的市民社会，其中既有的功能性政治团体发挥着作用，而且他们的作用得到很好地理解。聚集于联合国与欧盟委员会周围的那些非政府组织发挥作用的情境显然不是这样的。他们是在“民主赤字”的厄境中进行操作，市民社会要么不存在要么就是被边缘化；正是出于这种缺陷，他们得出了诸如代表制正当性的主张。他们作为市民社会代表的资质多年来一直是不假思索地被接受，但最近开始经受详细的审查。[79]全球行政法为什么要保障这种利益？凭借这种参与程序获得正当性软弱的跨国管辖权，为什么允许其胜过正当性强大的民族国家的法律？这些更宽泛的问题对于全球行政法的正当性至关重要，将会留待本文最后进行讨论。

　　五、作为行政法原则渊源的人权：正当程序

　　正当程序权利为所有的普通法制度所接受[81]，而且也被其他很多法律制度认可[81]。然而我们不能错误地认为该原则具有“普世性”，或者是在每一个法律制度都具有相同的形式或者相同的范围。例如，欧洲法院曾经考察了各国广泛承认正当程序的竞争决定方面的程序；不过，这些程序差别很大，而且此时的欧盟“俱乐部”包含的法律秩序还比较有限。再者，据说程序正义的属性集中于公正、提供听证与决定说明理由。[82]然而，尽管英国法律对听证权的保护比较强，但诉诸法院的权利尽管被说成是宪法性的权利，[83]却可以被议会立法所剥夺。还有，英国法律并不承认说明理由是一般的行政义务，不过大部分行政法律工作者都认为应当是一般性的行政义务。[84]因为欧共体的条约确实包含说明决定理由的义务，所以欧洲法院裁定，在涉及欧共体法律的案件中，该项要求必须被纳入到各国的行政法制度当中。[85]同样地，在法国行政法当中，首要的关注是合法性与“辩护权”；因此在行政诉讼中，只要不涉及处罚，也就不适用正当程序权利。然而，现在欧洲法院在Johnston这一典型案件中已经采纳了诉诸法院的原则并将其宪法化，[86]裁定在涉及欧共体法时，禁止国家法律中的排除条款剥夺法院的管辖权，同时法国在Heylens案中不得不向欧共体法律让路，[87]该案确定了：①在行政诉讼中有效司法保护的一般原则；②向当事人说明行政决定理由的义务。通过这种方式，基本行政程序被宪法化为“欧共体法律的一般原则”，使其可以通过各国的行政部门扩散，至少涉及欧共体法律的情形是如此，这提供了“拉升”国家法律的机会，不过并不总是能够被抓住。[88]也许正如波普·威尔所述，如果一项原则可能导致法国的公共行政部门将国民作为“给予或拒绝给予其好处的恳求者”，[89]那就是过分地限制；或许是不符合现代的要求；或许是对参与和透明这些善治的价值没有给予充分的尊重；或许有理由进行有益的“拉升”。不过我们不宜很快跳到这一结论上。文化的同一性并不是一种无条件的善。“不能因为某种制度或规则只存在于某个或少数国家，就判定是坏的；多数并不总是正确的。”[90]法国现在必须遵守的欧共体法律自己的正当程序标准又是从哪里来的呢？在本质上，他们是普通法的标准，是由欧洲法院引入的，据说是为了回应跨国公司的抗议，这些抗议是通过英国政府提出的，其威胁将不遵守欧共体的竞争法。[91]再者，就欧盟委员会在竞争案件中的做法而言，欧洲法院本身与欧洲人权法院的观点就存在冲突。[92]

　　在当前这个人权至上的时代，使正当程序的价值标准宪法化或赋予其“普世性”的最好方式，就是以人权的名义。[93]为了把它们更牢固地别入人权的圣殿里，往往会提出一种“尊严的”解释以证成正当程序的权利。因此，劳伦斯·却伯坚持“听证的正当程序权利具有内在的价值，因为其赋予政府决定所针对的个人或群体参与做出决定过程的机会，而这种机会体现的是他们作为人的尊严。”[94]从这一点出发，不管其对结果的影响如何，正当程序权利被认为是有价值的，甚至是必须的。[95]事实上现代的权利法案包含有关正当程序的规定是标准的做法，就像《美国宪法》第14修正案那样赋予其宪法地位。正当程序权利体现的是古典法治对于法律面前人人平等、不溯及既往原则、公正或独立的法官，公平审判的关注，已经进入了现代的人权文本。《欧洲人权公约》第5条与第6条第1款就复制了1948年《世界人权宣言》第10条的规定。[96]第6条第1款规定，只要涉及确定某人的“公民权利和义务”就要“在合理的时间内由独立且公正的裁判机构进行公平且公开的听证”，这一内容在行政法领域极有影响。

　　但是随着正当程序权利在人权文本中找到自己的位置，其范围也在稳步拓展。在欧洲，到20世纪90年代，正当程序权利的触角已经深入到行政司法领域，以致成为一种“发展中的人权”。[97]《欧洲人权公约》第6条第1款产生了丰富的法学理论，随着“公民权利和义务”进入到福利领域甚至触及税收，这一规定已经深入到了国家的行政法制度当中。[98]例如，打着正当程序权利的名义，整个欧洲都对那些现行有效的土地利用规划制度进行了抨击，希望把规划决定移交给独立的法官。[99]而最新的人权文本则进一步推动了这一进程，加入了一项所谓的“第四代”人权。这些人权采取的是“良好行政原则”（principles of goodadministration）这种形式，覆盖了现代行政法的核心领域。[100]因此，《欧盟基本自由宪章》第5章第41条大大扩充了古典的正当程序权利，规定“在对任何人采取不利的具体措施前，其都有权要求听证”。而且该条还更进一步，保证欧洲公民“有权要求在合理的时限内公正、公平地处理涉及自己的事项”。这一发展是有问题的；似乎将官僚机构未能回复信函的情形也提升到了基本自由的层面。

　　从人权文本中的坚实基础出发，以人权的名义主张正当程序标准具有普世性只是小小的一步。下一步则是将其推向一个更高的层面，主张正当程序权利是普世性的宪法原则。或许，正如比较宪法学者所期望的那样，我们正在经历一种“无限的法律趋同，横跨文化与世界历史大幅度地系统化”；[101]或许趋同“限于国际人权法，人们可能将其称作人道法律”；[102]或许我们能够赞同国际上普遍接受的刑事程序权利法案。然而，在欧洲法院最近的一项判决中这种想法却遭受了挫折。联合国制裁委员会（负责将被认为从事恐怖活动的人和组织列入黑名单，以便冻结他们的财产）的决定在欧洲初审法院遭到了抨击。在谎称这些正当程序的规范具有普世性的情况下，法院却以程序性的理由拒绝介入。[103]

　　六、全球治理的行政法原则具有同一性还是多样性？

　　本文基本的主张一直就是，无论如何都很难确定的一套普世的行政法原则，既不受欢迎也不是特别可取；而更倾向于多元主义与多样性。行政法主要是西方的产物，作为一种控制公权力的工具于19世纪晚期成型。在控权哲学的支配下，行政法在追求有限政府的斗争中发挥了重要的作用，其核心价值就是恪守法治。法治的核心就是有限政府的理念，通过法律限制政府超越其权力范围，普通法上的越权无效原则与法国法上的行政合法原则都是以此为前提。在这一框架中，行政法的功能被认为是提供结构与程序，一方面据以实施政府的政策另一方面又对政府进行控制。

　　这也表明行政法的规范是逐步演变的，而且能够在不同的价值体系中运作。不过同时，这些规范本身却也是充斥着价值。在各国的制度中，行政法是在公认的政治制度和宪法框架中发挥作用，与这二者紧密相连。行政法的“背景理论”体现的就是这些外部的价值，使得宪法与行政法的价值与原则很难区分。更进一步讲，在国内的制度中，规范的宪法化旨在使行政法的价值与原理超越公共行政与私人管理以及公法与私法划分的界限。[104]在全球领域中，经济的全球化、自由化与私有化也是密切相连以至于无法区分，前述进程也找到了确切的对应物。就像阿曼所说的，“全球化时代法律的一项主要功能就是帮助创立民主所必需的制度化结构，不仅是在政府机构内部而且还要在超越政府机构由私人部门支配的领域中发挥作用。”[105]

　　本文的主体部分已经提到，普世性的价值从来都不缺乏候选者。实际上，在全球层面，各种不同观点的拥护者正在进行激烈的意识形态上的战斗。经济自由主义的强硬派通过推动国际贸易法及其机构（如世界贸易组织、世界银行或国际货币基金组织），力图在普世型的经济宪法中确立“薄的”或程序性的法治版本。他们越来越多地通过国际或跨国的争端解决机制，尤其是欧洲法院和国际贸易组织的专家委员会，试图把这些价值“法律化”以获得权威（如果其并非总是具有正当性的话）。更柔和的经济理论家则更倾向于“善治”的议程，这对具有不同思维模式的自由主义者也有吸引力，而世界主义法律与社会民主的运动则试图占领同经济自由主义相同的领域，但是正如前面所述，这却要颠覆其价值。

　　即便在现代行政法发达且为人们充分了解的制度条件下，也仍存在很多原则不一致的情况。至少在欧盟自身内部就可以确定四种行政法系。[106]这里存在两种主要的结构性模式：法国模式，行政法官从行政内部发展其规范；普通法的“制衡”模式，由“普通的”法院进行司法审查。伴随着贸易战争与帝国主义，19世纪末期爆发了第二波欧洲化，法国的制度与原则开始流行：法国法律在两次世界大战期间对中国很有影响，而现代泰国则全面照搬法国的行政法院。斯堪的纳维亚的行政法传统还有所不同；在这里，议会监察专员已经演变成为解决行政争议的主要制度，而且与行政法院共享大量的设定规范的功能。当今议会监察专员制度已经为世界上许多不同的政体广泛接受。[107]全球化和善治项目的讨论往往会忽视那些独立但却同样有效的行政法模式的存在，然而相比较于外在于行政部门、不属于支配性权力结构范围的法院系统，通过内部的监察制度更容易将法治原则“移植”到怀有敌意的领域。这种推理路线重拾与强化了前面的观点，即不能仅因为制度“根据正当程序原则初看上去难以理解、然后认为反常、最后则是怀疑”就简单地否定掉。[108]

　　行政法的原则很大程度上亦是如此。本文第二部分所引用的目录已经指出了对英美法律制度的偏见。这代表着双重的殖民化。第一重殖民化发生的情形是，行政法吸收全球治理或人权运动中的那些背景价值作为原则，常见的如民主、参与、透明和责任性这些理念，这一进程在博格纳姆研究参与权在欧洲演进与转变的文章中得到了描述和讨论。[109]第二重殖民化则涉及一种复杂的相互影响或法律移植的过程，借此原则从一种行政法制度进入到另一种当中。尽管这一过程通常是自发的，但新近出现的、强大的跨国司法治理的影响加快了这一过程，这种影响在人权法院和欧洲法院中发挥着作用。从某种制度借鉴而来的原则被应用到另外的制度中，著名的是德国的比例原则，然后“以有差别的方式反馈”给被借鉴的制度。[110]经过转换，原则就成为“欧洲共同标准”的一部分，或许是比较宪法学者所期望的“无限法律趋同”的一个阶段。

　　当然，为什么借自西方制度的行政法律规范不能成功地扩散到全世界，对此并没有什么特别的理由。奥斯曼帝国曾经拥有发达的行政体制，毫无疑问其原则和规则在广义上属于行政法的定义；同样地，过去数个朝代老练的中国官宦阶层所遵守的规则完全也可以被贴上行政法的标签。但是，这些竞争者的制度已经失败而且被西方化的浪潮所取代，总体上倾向于普通法的制度。首当其冲的是帝国。尼奥·弗格森提醒我们，大不列颠帝国“在全世界范围强加西方的法律、命令、统治和规范”，“还没有哪个组织能出其右”。[111]第二波发生在19世纪末期，不过较少直接地强加，目的是为了回应国际贸易的增长，正如前面所述，在这一波当中欧洲大陆的模式更有影响。第三波则是第二次世界大战末期的文化传入。在日本或埃塞俄比亚这样的国家中，基于他们自身充分的理由，自愿地接受了西方的法律制度。从这一视角来看，移植西式行政法的意识形态代表的不过是又一波文化帝国主义的浪潮而已，体现出的是公共行政领域已发生的情形。

　　李本认为在欧盟人权领域这一进程正在行进。欧盟条约“不仅要求其成员国必须尊重那些基本自由。如我们将会看到的，欧盟还打算系统地扩张与组织鼓励保护民主、人权、基本自由和法治的政策。”[112]传播的手段就是第三和第四个洛美协定，二者都包含与尊重人的尊严和人权有关的规定。李本就美国的外交政策表达了同样的观点，对“人权的普世性（真实的或虚幻的）——因为人权出现并发展于欧洲和西方”——提出了质疑。[113]这里存在有关自愿性、有效性以及从批评的角度来看的正当性等关键问题。

　　米勒尝试着回答其中的一些问题。[114]尽管某些法律移植是由外部规定的，诸如国际货币基金组织、世界贸易组织的上诉机构和亚洲发展银行的协定，通常的条件就是调换西式的商业法，其他的移植则是因为“正当性造成的”。因此，发展中国家“通常因弱的国家机器而受累，民众没有什么理由相信法治。外国模式的威望可能会赋予改革过程以理性权威。”[115]在人权法的情形中，还有一项重要因素：正当性的产生“不仅是因为根据既定程序通过和公布的理性权威，还因为其本身就是‘好的’国家所采用的、被证明是‘好的’法律网络的一部分”。[116]

　　全球化的倡导者通常假定，引入全球标准将有助于确保所有重要参与者的全球性活动的合法性，最后会带来普遍的“拉升”。[117]然而经验表明实际情形并非总是如此。也许就列韦奇所列举的那些“善治”标准，共识正在增加；[118]毫无疑问，世界人民既不希望在难民营中无助地饱受折磨，也不愿意成为社会混乱或生态灾难的牺牲品；他们不希望生活在无法获得体面公共服务的贫困当中；或者，面对即便是可能的小灾小难，他们希望政府能够迅速地回应他们的吁求。然而，这种包罗万象的善治是不可能实现的，这绝不是说人类无须再努力以尽可能地实现善治。对于发展中国家而言，可利用的发展空间正在急剧缩减，至少在可预见的未来，满足于比较低廉、“足够好的治理”（goodenough governance）就是必要的，甚至是更可取的。[119]正如威勒提醒我们的那样，认为增加西式官僚机构或正当程序必定有益于国民，这存在某种顽固的盲目性；相反，经济自由主义所看重的裁决路径是故意偏向那些能够负担得起的人，通常是国家和那些具有自己娴熟律师的跨国公司。[120]例如，只有那些富裕且得到充分支援的人，才能把他们追讨被冻结资金和财产的案件推到欧盟的法院。[121]试图为穷人和下层民众规定外部标准也存在一定的伪善，因为那些自封的“好国家”也不愿意而且有时候也无法实现。此外，我们需要认识到，如果法律移植并非真正自愿，而是发展中国家勉强承认的对其不利的贸易条约条款，那么就不可能被彻底地植入。[122]随后这将不可避免地导致严重的执行难题。

　　七、法律化的风险与民主[123]

　　就全球化进行怀疑式的新功能主义或公共选择分析将认为所有的超国家机构都在谋求“权限最大化”，也就是试图增强他们自己的权力并且拓展他们影响力的范围。[124]这就是人们熟悉的“组织治、组织享”（government by organizations for organizations）的现象。[125]尽管博格纳姆采取的是不那么激愤的历史制度主义路径，[126]她还是得出，权利，包括程序性权利在内，满足的是超国家主体的利益。博格纳姆将这一推论适用于法院与恳求法院帮助促进自身议程的私方当事人身上，不过也适用于非政府组织与利益团体。国家也会促进那些他们所熟悉的权利和程序，像在国内那样尽可能地在国际裁判机构或国际官僚机构保护其国民的利益。例证就是，欧洲法院被推向了经济宪政主义的方向，这不仅仅是出于其自身的地位和立场，而且也是由其主要“对话者”推动的。[127]再者，像国际奥委会或者世界反兴奋剂机构等国际体育组织的程序，也趋向复制英美的正当程序规则，而这些规则是那些与最强大的国家和国际机构共事的运动员所熟悉的。尽管不太容易清除这种态度，但也并不必然会引出一种负面的解读。施耐德视全球化为“法律多元主义”之一种形式的观点，[128]在这里体现的基本上是一种温和的多元主义解决方式，至少具有辅助性原则这一方面的价值，依据辅助性原则，应当在尽可能贴近决定者的层面做出和解释决定。然而这一原则在目前的讨论中显然是缺位的，它当然是任何一种全球行政法体系的基础性原则。[129]

　　不过这是一种循环论证。其他不那么温和的情形促使人们不是那么担心民主正当性，而是担心责任性的问题。诸如食品安全委员会这样的自我规制机构的程序可能追求的是自我利益；政府官员间的跨国网络发展成为自私自利的小集团等。因为对民族国家在正在形成的全球经济与社会中作为宪法正当性的充分来源或是责任性的代理者的能力存在担心，所以“按照纯粹经济价值以外的价值判断，倘若不对这种权力进行以某种公共利益为导向的审查，那么全球性权力的发展……将永远不可能被认为是正当的”。[130]因为决定者逃避责任性实在是太容易了，民主也是脆弱的。

　　法律全球化的怀疑者关心的主要是架构而非原则问题。在现代民族国家，权力是“分配的”而且是“有限的”；在全球层面，权力正在扩散到公私主体的网络，逃脱民主政府和公法艰难确立的控制。这个世界不仅“本质上难以渗入以民主为基础的价值和公共利益或共同福祉（collective good）的观念，而且还无法产生人们所希望的公共政策结果”。[131]寻求能够支撑这样一种事业的价值体系一直就是本文首要的主题，不过因篇幅有限，不得不将民主政治这一关键问题略过。然而，能否形成具有这种民主性质的国际社会，仍然是让人非常怀疑的。[132]

　　全球行政法可以说正在形成的场所当中，首屈一指的是跨国的法院或其他不那么正式的裁判机制，例如世界贸易组织的争端解决专家委员会。这引出了“司法治理”或“法官统治”（government by judges）这种素有争议的问题。无疑跨国治理体系和人权公约的诞生已经导致了对法官全面的赋权。例如，欧洲法院作为负责选定、创制和颁布重要的基本法律原则的制宪者角色是无可争辩的。[133]另外，在人权的背景下，斯拉特谈到了“自由国家的共同体”，他们是由法院来促进人权的价值；她尝试建构一种跨司法沟通的类型，涵盖了法官就权利观念进行“轻松国际交流”的各种方式。[134]

　　但全球行政法能开启全球政治的天地吗？在一部颇有创见的研究法律与全球化关系的作品中，阿曼表现得很乐观。他认为法律“不只是权利或救济的源头，尽管很重要，但也是创造与维系政治的手段”。[135]他乐观地认为，通过创造民主协商的空间，全球行政法有助于创造一个“政治”社会。但另一方面，他告诫警惕那些试图“在重大时刻把决定从政治领域排除”的方法和机制。[136]然而如本文竭力表明的那样，这正是热情支持发展以普世原则为基础并且走向统一性的全球行政法的立宪主义者所采取的进路。真正的危险在于，公民在所形成的全球空间中没有“自由与论坛以最大化试验和变革的机会”。[137]相反，呈现给他们的是法律化的机构与论坛，其中“政治成为程序的政治，为界定权和管辖权而进行的斗争：问题主要不在于是否要进行利益的权衡，而是最终哪一当局被授权进行权衡”。[138]这就是支持多元主义的最终观点：以多样性作为全球行政法的首要价值，以辅助性作为其基本原则。否则，全球行政法可能做出的贡献也只是会扼杀民主，而将不民主正当化。在谈到早期的集权化活动时，斯图尔特中肯地指出：

　　颇有反讽意味的是，麦迪逊为解决派系问题而实行集权的做法造就了麦迪逊的梦魇：政府内部派系复杂林立，而且充斥着通常不负责任微观政治……尝试采用新的行政法制度来解决麦迪逊的梦魇已经取得了一些改善，但最终可能只会加重这一梦魇。[139]




【作者简介】
卡罗尔·哈洛，（Carol Harlow），伦敦经济学院荣休教授；徐霄飞，清华大学法学院宪法与行政法学专业博士生。


【注释】
原文为：Carol Harlow,“Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values”, 17 The European Journal of International Law, 2006, pp. 187～214。
[1] 作者说该文的论述分为九部分，但纵观原全文，实际上只有七部分。原因是作者最初文章为九部分，但发表时，编辑做了删减，由此造成章节数字上的混乱。但这并不影响文章整体的思路、内容与阅读。特提请读者注意。——译校者注。
[2] 对于此种消极观点的进一步阐释，参见C. Harlow,“Voices of Difference in a Plural Community”, 50 American J Comparative L, 2002, p. 339 and“Deconstructing Governance”, 23 Yearbook of European Law, 2004, p. 57。
[3] Cassese,“Shrimps, Turtles and Procedure: Global Standards for National Administrations”, IILJ Working Paper No. 2004/4, p. 19.
[4] F. Snyder, Governing Economic Globalisation: Global Legal Pluralism and EU Law, 2002, pp. 10～11.
[5] Kingsbury, Krisch and Stewart,“The Emergence of Global Administrative Law”, 68 Law & Contemporary Problems, 2005, p. 15.
[6] Snyder，同前注③文，p. 11.
[7] Muchlinski,“Globalisation and Legal Research”, 37 The Int'l Lawyer, 2003, pp. 221～237.
[8] 进一步的讨论，参见P. Cane, Responsibility in Law and Morality, Oxford: Hart Publishing, 2002。
[9] 关于该项规定有约束力的解释与适用，参见Part Ⅱ, Title Ⅶ, Arts, pp. 111～114, 在此并不是评论预言该份文件最终命运。
[10] Shapiro,“Administrative Law Unbounded”, 8 Indiana J Global Legal Studies, 2001, p. 369.
[11] 普通法体系中的英国不成文宪法，明显是个例外，它不是正式意义上的分权宪法，不过它坚定地承认法官独立并禁止司法决策（judicial policy-making），参见J. Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective on English Public Law, Oxford: Clarendon Press, 1996.
[12] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 LEd 60[1803].
[13] Conseil d'Etat, 19 Feb. 1875, Prince Napoléon, Rec. 155, concl. David.
[14] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374.
[15] S. Cassese,“An Introduction to Italian Public Law”, 2 European Public Law, 1995, pp. 299～300.
[16] H. W.R. Wade & C. Forsyth, Administrative Law, Oxford: Oxford University Press, 8th edn., 2000, pp. 4～5.
[17] 《法国宪法》第37条规定了现代法国体制中的规制功能部门。关于规制功能部门演变史，See M. Troper, La séparation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle [1980]。抛开实践，仅从理论上讲，英美法上的委托授权体制与法国体制不同，关于此种差异，参见Lindseth,“The Paradox of Parliamentary Supremacy: Delegation, Democracy, and Dictatorship in Germany and France, 1920s-1950s”, 113 Yale LJ, 2004, p. 1341。
[18] C. Debbasch, Institutions et droits administratifs, 1976, p. 17. 关于美国的情形，“行政法是与行政机关的权力与程序有关的法律，特别是对行政行为进行司法审查的法律”，See, K. C. Davis, Administrative Law Text, St. Paul, Minn: West Pub. Co. 3rd edn., 1972, p. 1。
[19] 法国行政法上审查的四个传统子范畴——不合法，不合理，程序性瑕疵，与不正当目的——并非全部被限定在程序性上，尽管在实践中审查的程序性根据主导着判例法。可参见J. M. Auby, Traité de Contentieux Administratif, 1984。
[20] 有时人们会说意大利的法律并没有遵守这些原则，不过请参见意大利1990年8月7日颁布的《行政程序法》第241条。以及Cassese,“Shrimps, Turtles and Procedure: Global Standards for National Administrations”, p. 325。
[21] Shapiro,“The Institutionalization of European Administrative Space”in A. Stone Sweet, W. Sandholtz, and N. Fligstein, The Institutionalisation of Europe, 2001, p. 94.
[22] Lenaerts and Vanhamme,“Procedural Rights of Private Parties in the Community Administrative Process”, 34 CML Rev, 1997, p. 53. 也可参见H. P. Nehl, Principles of Administrative Law, 1998。
[23] Shapiro,“APA: Past, Present and Future”, 72 Virginia L Rev, 1986, p. 447; Shapiro,“The Giving Reasons Requirement”, U Chicago Legal Forum, 1992, p. 179.
[24] M. Aronson, B. Dyer, and M. Groves, Judicial Review of Administrative Action, 3rd edn., 2004, p. 1.
[25] Bignami,“Three Generations of Participation Rights in European Administrative Proceedings”, 68 Law and Contemporary Problems, 2005, p. 61,
[26] Larsson,“How Open Can a Government Be? The Swedish Experience”, in V. Deckmyn and I. Thomson [eds.], Openness and Transparency in the European Union, Luxembourg: European Commission, 1998. C. Harlow,“Freedom of Information and Transparency as Administrative and Constitutional Rights”, 2 Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 1999, p. 285.
[27] P. Birkinshaw, Freedom of Information, London: Butterworths, 3rd edn., 2001.
[28] Taggart,“The Province of Administrative taw Determined”, in M. Taggart[eds.], The Province of Administrative Law, Oxford: Hart Publishing, 1997, p. 4.
[29] 同上。
[30] 有关这种后果，see variously: Aronson,“A Public Lawyer's Responses to Privatisation and Outsourcing”, in Taggart [ed.], The Province of Administrative Law. Freedland,“Government by Contract and Public Law”, Public Law, 1994, p. 86; Freeman,“The Private Role in Public Governance”, 75 NYU L Rev, 2000, p. 543; Daintith,“Contractual Discretion and Administrative Discretion: A Unified Analysis”, 68 MLR, 2005, p. 554。
[31] Taggart, The Province of Administrative Law. Compare Dubois [et al.],“La contestation du droit administratif dans le champ intellectuel et politique”, in J. Chevallier[et al.], Le droit administratif en mutation, 1993, M. Freedland and S. Sciarra[eds], Public Services and Citizenship in European Law: Public and Labour Law Perspectives, New York: Oxford University Press, 1998.
[32] Kingsbury, Krisch, and Stewart,“The Emergence of Global Administrative Law”, p. 15.
[33] 参见J. Schwarze[ed.], Administrative Law under European Influence, Sweet & Maxwel, 1996。
[34] 参见F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society, Leamington Spa: Berg, 1986。
[35] See Seidel,“Constitutional Aspects of the Economic and Monetary Union”, in F. Snyder[ed.], Constitutional Dimensions of European Economic Integration, Cambridge, MA: Kluwer Law International, 1996, p. 476. Streit & Mussler, “The Economic Constitution of the European Community:‘ From Rome to Maastricht’”, in ibid.
[36] Everson,“The Legacy of the Market Citizen”, in J. Shaw and G. More[eds], New Legal Dynamics of European Union, 1995.
[37] J. Gray, False Dawn, The Delusions of Global Capitalism, London: Granta Books, 1998, p. 9.
[38] Stone Sweet,“What is a Supranational Constitution? An Essay in International Relations Theory”, 3 The Review of Politics, 1994, pp. 441～463.
[39] Petersmann,“How to Reform the United Nations System? Constitutionalism, International Law and International Organizations”, 10 Leiden J Int'l L, 1997, pp. 421～463.
[40] Petersmann,“European and International Constitutional Law: Time for Promoting Cosmopolitan Democracy in the WTO”, in G. de Burca and J. Scott[eds.], The EU and the WTO, 2001, pp. 81～110.
[41] Muchlinski,“Human Rights, Social Responsibility and the Regulation of International Business: the Development of International Standards by Intergovernmental Organisations”, 3 Non-state Actors and Int'l L, 2003, p. 125.
[42] 在此Muehlinski引用了Petersmann与J. H. Jackson的观点：see E. G. Jackson,“The WTO‘Constitution’and Proposed Reforms: Seven Mantras Revisited”, 4 J Int'l Economic L, 2001 ,p. 67。
[43] Muchlinski,“International Business Regulation: An Ethical Discourse in the Making?”, in T. Campbell and S. Miller[eds], Human Rights and the Moral Responsibilities of Corporate and Public Sector Organisations, 2004, p. 99. 还可参见Majone,“The Rise of the Regulatory State in Europe”, 17 West European Politics 1994, 15. 77。
[44] Muchlinski,“Human Rights, Social Responsibility and the Regulation of International Business: the Development of International Standards by Intergovernmental Organisations”, p. 146. 还可参见Petersmann,“Rights and International Economic Law in the 21 st Century: The Need to Clarify Their Interrelationship”, 4 J Int'l Economic L, 2001, p. 4。
[45] Craig,“Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework”, Public Law, 1997, p. 467.
[46] 2 J Int'l Commission of Jurists[1959], at pp. 7-43; International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights-Principles and Definitions[1966].
[47] Weiler,“The Rule of Lawyers and the Ethos of Diplomats: Reflections on the Internal and External Legitimacy of WTO Dispute Settlement”, 载www.jeanmonnetprogram.org/papers No.00/0090[Part Ⅲ]。
[48] Cassese,“Shrimps, Turtles and Procedure: Global Standards for National Administrations”, p. 19. 关于司法治理[juristocracy]这一概念see R. Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitution, Cambridge: Harvard University Press, 2004.
[49] D. Landes,The Wealth and Poverty of Nations, New York: W. W. Norton Co. 1998.
[50] World Bank,Sub-Saharan Africa: From Crisis to Sustainable Growth, 1989.
[51] See S. Mallaby, The World's Banker, Penguin Press HC, 2004，特别是第七章。人类学家斯科特?古根海姆（Scott Guggenheim）注意到了这种影响，并认为印尼实现真正发展的关键在于“在独裁体制的底层建立起基层民主制度”。
[52] Leftwich,“Governance, Democracy and Development in the Third World”, 14 Third World Quarterly, 1993, pp. 605～611. 也可参见Grindle,“Good Enough Governance: Poverty Reduction and Reform in Developing Countries”, 17 Governance, 2004, p. 525.
[53] Ibid., at p. 609.
[54] Ibid., at p. 605.
[55] D. Held and A. McGrew,Globalization/Anti-Globalization[2002], at pp. 131～132.
[56] Commission on Global Governance, Our Global Neighbourhood, 1995，在该书第66页，指出民主与正当性和实效性相关，法治被称作“行政管理的价值标准”。
[57] 关于这种关联，See Malaret Garcia,“Public Service, Public Services, Public Functions, and Guarantees of the Rights of Citizens: Unchanging Needs in a Changed Context”, in Freedland and Sciarra, Public Services and Citizenship in European Law: Public and Labour Law Perspectives.
[58] Hood,“A Public Management for All Seasons”, 69 Public Administration, 1991, p. 3. 胡德认为前者与后者在价值标准上是半斤八两，两者都没有超出公共行政的范围。
[59] Ibid.
[60] 关于新公共管理运动在欧洲的散播，参见D. Farnham[et al], New Public Managers in Europe, Basingstoke: Macmillan, 1996。
[61] 这最终导致了桑特（Santer）为主席的欧盟委员会集体辞职，参见C. Harlow, Accountability in the European Union, New York: Oxford University Press, 2002, pp. 53～57; Tomkins,“Responsibility and Resignation in the European Commission”, 62 MLR, 1999, p. 744。
[62] 参见PUMA Report, Ethics in the Public Service, 访问于www.oecd.org. 还可参见PUMA Policy Brief No 10, Citizens in Policy-making, Information, Consultation and Public Participation, 载//www.sigmaweb.org/LongAbstract/0,2546,en_33638100 _34612958_35063275_119696_1_1_1,00. html。
[63] 参见，独立专家委员会，1999年3月15日针对欧盟委员会存在的欺诈、管理不善及裙带关系发布的第一份报告。
[64] European Commission, White Paper on European Governance [WPEG], COM [2001]428 final [2001] OJ C287/1.
[65] Ibid., 在第10页对责任性（accountability）的定义是：“欧盟内部立法与执行过程中的角色应是透明的。欧盟的每个机构应当明确说明并承担它在欧洲所实施的相关行为的责任。但是各成员国政府和介入其他层次制定和执行欧盟政策的其他角色也应当表现出更大的透明性与责任性。”
[66] Cohen and Sabel,“Directly Deliberative Polyarchy”, 3 ELJ, 1997, p. 313; Gerstenberg and Sabel,“Directly-Deliberastive Polyarchy: An Institutional Ideal for Europe?”, in C. Joerges and R. Dehousse [eds], Good Governance in Europe's Integrated Market, New York: Oxford University Press,2002.; Scott and Trubek,“Mind the Gap: Law and New Approaches to Governance in the European Union”, 8 ELJ, 2002, p. 1.
[67] 《欧洲基本权利宪章》第46条（［2000］OJ C364/1），现在被包含在了欧盟宪法条约的第二部分，其规定：“欧盟各机构，应当采取适当的方式，提供相应机会，使公民与代表协会能够获知与公开交流他们关于欧盟所有行动的观点。欧盟各机构应当同代表协会和公民社会保持开放、透明与定期的对话。欧盟委员会应当同相关各方进行广泛的磋商，以确保欧盟的行动是连贯一致和透明的。”
[68] European Commission, White Paper on European Governance [WPEG], COM [2001] 428 final [2001] OJ C287/1., p. 16. 还可参见Commission Communication,“Promoting the Role of Voluntary Organisations and Foundations in Europe”, COM[97] 241 final; Commission Communication,“The Commission and Non-governmental Organisations: Building a Stronger Partnership”, COM [2000] 11 final; Commission Communication,“General Principles and Minimum Standards for Consulting Noninstitutional Interested Parties”, COM[2002] 277。
[69] European Commission, White Paper on European Governance [WPEG], COM[2001]428 final [2001] OJ C287/1., pp. 15～17.
[70] Bignami,“Creating Rights in the Age of Global Governance: Mental Maps and Strategic Interests in Europe”, 载//law.bepress.commission/expresso/eps/390, p. 21。
[71] 参见案例T-135/96 UEAPME v. Council[1998]ECR Ⅱ-2335。
[72] 参见著名案例C-68/94 Netherlands v. Council[1996] ECR I-2169；以及相应评论，Dyrberg,“Current Issues in the Debate on Public Access to Documents”, 24 EL Rev, 1999, p. 157. 还可参见Curtin,“Citizens' Fundamental Right of Access to EU Information: An Evolving Digital Passepartout?”, 37 CIVIL Rev, 2000, p. 7。
[73] 英格兰典型地属于这种情形，在英格兰为争取资讯自由的斗争非常激烈，法院更倾向保护官方秘密。参见P. Birkinshaw, Freedom of Information。在欧盟也存在相似的限制，参见Harlow,“Freedom of Information and Transparency as Administrative and Constitutional Rights”, 2 Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 1999, p. 285。
[74] see Sierra Club v. Morton, 405 US 727[1972]; Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 US 555[1992]; Friends of the Earth, Inc v Laidlaw Environmental Services, 528 US 167 [2000]. 还可以比较参见，Sunstein,“Standing and the Privatisation of Public Law”, 88 Col L Rev, 1988, p. 1432; Sunstein,“What's Standing After Lujan? Of Citizen Suits,‘Injuries’, and Article Ⅲ”, 91 Michigan L Rev, 1992, p. 163。
[75] Harlow,“Towards a Theory of Access for the European Court of Justice”, 12 Yearbook of European Law, 1992, p. 213. 还可参见相关案例Case T-177/01 Jégo-Quéré et Cie SA v. Commission [2002]ECR Ⅱ-2365; Case C-50/00 Unión de Pequenos Agricultores v. Council [2002] ECR Ⅱ-2365; Case C-263/02P Commission v. Jégo-Quéré et Cie SA [2004]ECR 1-3425。
[76] Aman Jr,“Administrative Law for a New Century”, in M. Taggart [ed.], The Province of Administrative Law, Oxford: Hart Publishing, 1997, p. 95. 这种见解经常被认为来自这篇杰出的文章，Stewart,“The Reformation of American Administrative Law”, 88 Harv L Rev, 1975, p. 1667。
[77] 关于美国限制虾类及虾类产品进口案，见WTO争端解决结构报告，WT/DS58/AB/R[12 Oct. 1998]，载www.sice.oas.org/DISPUTE/wto/58abr.asp。
[78] Ibid.
[79] Charnovitz,“Two Centuries of Participation: NGOs and International Governance”, 18 Michigan J Int'l L, 1997, p. 183; Curtin,“Private Interest Representation or Civil Society Deliberation? A Contemporary Dilemma for European Union Governance”, 12 Social Legal Studies, 2003, p. 56.
[80] 正当程序权利起源于刑事程序，它的法语表述是les droits de la défense。在正当程序权利简明的外观下有着源远流长的谱系，在英美文化的脉络里，可以沿着《美国宪法》的第4、5修正案和第14修正案追溯到《英国大宪章》。
[81] 参见一项全球性调查研究：S, Guinchard[et al.], Droit processuel, Droit commun et droit compare du procès, Dalloz-Sirey, 3rd edn., 2005。
[82] M. Bayles, Procedural Justice: Allocating to Individuals, Massachusetts: Kluwer Academic Publishers, 1990.
[83] R v Lord Chancellor ex p Witham[1997]2 All ER 779, at pp. 783～784.
[84] 参见Richardson,“The Duty to Give Reasons: Potential and Practice”, Public Law, 1986, p. 437。
[85] Case 222/86 UNECTEF v. Heylens[1987]ECR 4097. 依据《欧盟宪法》，《跨大西洋经济理事会协定》的第253款（还有第190款）规定了说明决定理由的义务。
[86] Case 222/84 Johnston v. Royal Ulster Constabulary[1986]ECR 1651.
[87] Heylens, supra note 85.
[88] Anthony,“Community Law and the Development of UK Administrative Law: Delimiting the‘Spill-Over’Effect”, 4 European Public Law, 1998, p. 253.
[89] P. Weil, Le Droit Administratif, Paris: Presses Universitaires de France, Paris, 1973, p. 80.
[90] Abraham,“Les principes généraux de la protection juridictionnelle administrative en Europe: L'influence des jurisprudences européennes”, 9 European Public L Rev, 1997, pp. 577～582.
[91] Case 17/74 Transocean Marine Paint v. Commission[1974]ECR 1063. 还可参见H. P. Nehl, Principles of Administrative Procedure in EC Law, Oxford: Hart Publishing, 1998。
[92] 关于这两个法院互相分歧的判例法可参见Sherlock at[1993]18 EL Rev 465。
[93] Gunichard[et al.], Droit processuel, Droit commun et droit compare du procès,pp. 59～87.
[94] L. Tribe, American Constitutional Law, N. Y.: Foundation Press, 1988, p. 666.可参见Mashaw,“Dignitary Process: A Political Psychology of Liberal Democratic Citizenship”, 39 U Florida L Rev, 1987, p. 433。
[95] Richardson,“The Legal Regulation of Process”, in G. Richardson and H. Genn [eds.], Administrative Law and Government Action, Oxford: Oxford University Press, 1994, p. 114.
[96] 第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而公正的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”
[97] Bradley,“Administrative Justice: A Developing Human Right?”, 1 European Public Law, 1995, p. 347.
[98] 参见Hickman,“The‘Uncertain Shadow’: Throwing Light on the Right to a Court under Article 6[1]ECHR”, Public Law, 2004, p. 122。
[99] Bryan v. UK[1996]21 EHRR 342; Zumtobel v. Austria[1994]17 EHRR 116.
[100] Kanska,“Towards Administrative Human Rights in the EU: Impact of the Charter of Fundamental Rights”, 10 EL J, 2004, p. 296.
[101] N. Dorsen[et al.], Comparative Constitutionalism: Cases and Materials, St. Paul, MN.: West Publishing Company, 2003, p. 10. 也可参见Ackerman,“The Rise of World Constitutionalism”, 83 Virginia L Rev, 1996, p. 771。
[102] Teitel,“New Approaches to Comparative Law: Comparativism and International Governance”, 117 Harv L Rev, 2004, pp. 2570～2593.
[103] Cases T-306/01 and T-315/01, Ahmed Ali Yusuf and A1 Barakaat International Foundation and Yassin Abdullah Kadi v. Council and Commission, 21 Sept. 2005.
[104] Taggart, The Province of Administrative Law, p. 4.
[105] A. Aman Jr, The Democracy Deficit, New York: New York University Press, 2O04, p. 136.
[106] Bell,“Mechanisms for Cross-fertilisation of Administrative Law in Europe”, in J. Beatson and T. Tridimas [eds.], New Directions in European Public Law, Oxford: Hart Publishing, 1998.
[107] 阿尔伯塔大学（University of Alberta）主办了一个“国际议会监察专员协会”，有关该协会的公告与信息可访问www.law.ualberta.ca/centres。
[108] Abraham,“Les principes généraux de la protection juridictionnelle administrative en Europe: L'influence des jurisprudences européennes”, pp. 577～582.
[109] Bignami,“Three Generations of Participation Rights in European Administrative Proceedings”, p. 61.
[110] Polakiewicz and Foltzer,“The ECHR in Domestic Law: The Impact of the Strasbourg Case-Law in States where Direct Effect is given to the Convention”, 12 Human Rights L J, 1991, pp. 125～142. Schwarze, supra note 32; A. M. Slaughter, A New World Order, Princeton: Princeton University Press, 2004, p. 132; Slaughter,“A Typology of Transjudicial Communication”, 1994,28 University of Richmond Law Review, p. 100.
[111] N. Ferguson, Empire: How Britain Made the Modern World, New York: Penguin, 2003, pp. xx～xxii.
[112] Leben,“Is there a European Approach to Human Rights?”, in P. Alston [eds.], The European Union and Human Rights, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp. 70～71.
[113] Ibid.
[114] Miller,“A Typology of Legal Transplants: Using Sociology, Legal History and Argentine Examples to Explain the Transplant Process”, 51 American J Comparative L, 2004, p. 838.
[115] Ibid., p. 857.
[116] Ibid., p. 863. 也可参见Moscoti,“Reforming the Laws on Public Procurement in the Developing World: The Example of Kenya”, 54 ICLQ, 2005, p. 621。
[117] P. Sands, Lawless World, London: Penguin, 2005.
[118] Leftwich,“Governance, Democracy and Development in the Third World”, pp. 605～611.
[119] Grindle,“Good Enough Governance: Poverty Reduction and Reform in Developing Countries”, p. 525.
[120] Weiler,“The Rule of Lawyers and the Ethos of Diplomats: Reflections on the Internal and External Legitimacy of WTO Dispute Settlement”, 可访问www.jeanmonnetprogram.org/papers No. 00/0090[Part Ⅲ]。
[121] Cases T-306/01 and T-315/01, Ahmed All Yusuf and A1 Barakaat International Foundation and Yassin Abdullah Kadi v Council and Commission, 21 Sept. 2005.
[122] Hunter Wade,“What Strategies are Viable for Developing Countries Today? The WTO and the Shrinking of Development Space”, 10 Review of International Political Economy, 2003, p. 4.
[123] 原文是“Democracy and the Hazards of Juridification”，如果直接翻译成“民主与法律化的风险”在中文语境里容易产生歧义，误以为讨论的还有“民主的风险”。因此，改变原次序，翻译“法律化的风险与民主”。——译者注
[124] Pollack,“Supranational Autonomy”in Sandholtz [et al.], The Institutionalisation of Europe, 2001.
[125] Andersen and Burns,“The European Union and the Erosion of Parliamentary Democracy: A Study of Post-parliamentary Governance”, in S. Andersen and K. Eliassen[eds.], The European Union: How Democratic Is It? Sage Publications Ltd, 1996, p. 229.
[126] Bignami,“Creating Rights in the Age of Global Governance: Mental Maps and Strategic Interests in Europe”, 访问于//law.bepress.commission/expresso/eps/390, p. 21。
[127] Weiler,“A Quiet Revolution-The European Court of Justice and its Interlocutors”, 26 Comparative Political Studies, 1994, p. 510.
[128] Snyder, Governing Economic Globalisation: Global Legal Pluralism and EU Law, pp. 10～11.
[129] See Carozza,“Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, 97 AJIL, 2OO3, p. 38.
[130] Muchlinski,“International Business Regulation: An Ethical Discourse in the Making?”p. 99; Muchlinski,“Globalisation and Legal Research”, p. 240. 也可参见Chalmers,“Post-nationalismand the Quest for Constitutional Substitutes”, 17 J Legal Stud, 2000, p. 178。
[131] Cerny,“Globalization and the End of Democracy”, 36 European Journal of Political Research, 1999, p. 1.
[132] Dahl,“Can International Organizations be Democratic? A Skeptic's View”, in I. Shapiro and C. Hacker-Cordon [eds.], Democracy's Edges, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, pp. 19～37.
[133] R. Dehousse, The European Court of Justice: The Politics of Judicial Integration, London: Macmillan Press 1998; Mancini,“The Making of a Constitution for Europe”, 26 CML Rev, 1989, p. 595; Weiler,“A Quie Revolution-The European Court of Justice and its Interlocutors”, 26 Comparative Political Studies, 1994, p. 510. 还有一种不太被认可的解释，参见H. Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice, Boston: Kluwer Academic Publishers, 1986。
[134] Slaughter,“A Typology of Transjudicial Communication”, p. 132. 还可参见McCrudden,“A Common Law of Human Rights? Transnational Judicial Conversations on Constitutional Rights”, in K. O'Donovan & G. Rubin [eds.], Human Rights and Legal History, Essays in Honour of Brian Simpson, Oxford: Oxford University Press, 2000, pp. 14～29.
[135] A. Aman, The Democracy Deficit, p. 178.
[136] Ibid., p. 138.
[137] A. Aman, The Democracy Deficit, p. 178.
[138] Koskenniemi,“The Effects of Rights on Political Culture”, in P. Alston[eds.], The European Union and Human Rights, p. 114.
[139] Stewart,“Madison's Nightmare”, 57 U Chicago L Rev, 1990, pp. 335～346.