2012湖州市民告官第一案代理观点及法律依据

 案号：湖州中级法院浙湖行初字（2012）第1号
 案由：拆迁行政强制                      
                                上海市协力（苏州）律师事务所 王勇律师
                       关于代理徐爱祥、林才根、施海良起诉安吉县人民政府
                                      行政诉讼案件主要观点及法律依据
       一、原告为适格原告主体，有权以自己的名义以土地承包经营权受侵犯为由提起行政诉讼。 
       1、最高院《行政诉讼法》若干问题的解释：第十六条：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”
       2、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》自2011年9月5日起施行：第一条 农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 第四条 土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。
      二、安吉县人民政府为安吉县范围内实施对集体土地征收拆迁的唯一适格主体。假设被告答辩意见陈述的事实真实的话，那么在安吉县行政区划范围内的征地拆迁工作，被告可能存在以下几种情形：（一）被告无需参与；（二）被告故意不参与；（三）被告故意不以主体的资格参与。果然如此的话，则上述事实中的任何一种情形都将自己置于一种违法状态，也就是说，除非被告有凌驾于法律之上的特权，无论出现上述哪种情况，被告的行为都是违法的。进一步讲，被告对以其为唯一合法主体资格的征地拆迁行为，应当也必须以法律授权的主体资格实施，在明知隶属于被告的主管行政部门及其他单位以主体资格或者以其他名义实施被告管辖范围内的征地拆迁行为而不予制止的行为也属于违法行为，其仍然对安吉县行政区划范围内的征收拆迁行为负有不可推卸的责任。也就是说，作为唯一适格主体，本案被告只有也只能是安吉县人民政府。
      三、安吉县人民政府对本案所涉诉讼标的负有不可推卸的举证责任。至今对自己的违法行为仍然采取推诿和不负责任的态度，仍然不提供征地拆迁的合法依据，人民法院应当认定安吉县政府没有相应的法律依据。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号第一条明确地规定：“ 根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”
《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）第25条：做好行政应诉工作。完善行政应诉制度，积极配合人民法院的行政审判活动，支持人民法院依法独立行使审判权。对人民法院受理的行政案件，行政机关要依法积极应诉，按规定向人民法院提交作出具体行政行为的依据、证据和其他相关材料。对重大行政诉讼案件，行政机关负责人要主动出庭应诉。尊重并自觉履行人民法院的生效判决、裁定，认真对待人民法院的司法建议。
      四、被告对自己的违法行为给原告造成的损失应当给予赔偿，且被告为唯一的适格赔偿义务机关。原告有权要求安吉县政府因违法行政行为给原告造成的损失进行赔偿。《土地管理法》第46条授权县级以上人民政府为国家征收土地的主体，土地行政主管部门为具体实施单位：《中华人民共和国国家赔偿法(2010年)》第四条第三项：“ 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；”第七条规定赔偿义务机关：“ 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”
      五、针对国务院三令五申的违法征地拆迁行为，中纪委、监察部联合发文强调对征地拆迁行为进行监督检查。 《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]8号）    “二、推动完善政策，切实维护被征地拆迁农民的合法权益　　
要督促有关地方政府和部门严格按照《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电[2010] 15号）要求，进一步建立健全有关政策规定，认真做好农村集体土地征收和房屋拆迁工作，确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。要督促认真落实补偿安置政策规定，做到先安置后拆迁，住房安置要充分考虑农民的生活习惯和生产需要，妥善解决好被征地拆迁农民的居住问题；房屋拆迁要按照建筑重置成本补偿，宅基地征收按当地规定的征地标准补偿，被征地拆迁农户所得拆迁补偿以及政府补贴，能够保障其选购合理居住水平的房屋。要督促建立与当地经济发展水平相适应、收入增长幅度相协调的补偿标准动态调整机制，并认真加以执行。在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”
      六、《国有土地上房屋征收与补偿条例》也通过授权的方式授予县级人民政府为征收主体：第四条：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”
      七、中共中央强调征地补偿应当同地同价进行补偿，补偿方案和结果应当公开。正是因为本案被告没有按照法律法规规定的程序进行征地补偿，没有做到公开、公正、公平，程序违法是造成被告心理严重失衡，并以诉讼手段维护合法权利的根本原因。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008）规定：“土地制度是农村的基础制度”，“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。”
      八、《宪法》第五条：“ 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。” “任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”安吉县人民政府作为中华人民共和国领域内的一级政府组织，也应当遵守中华人民共和国宪法和法律，安吉县人民政府无权也没有任何理由凌驾于宪法和法律之上，也无权没有任何理由游离于宪法和法律之外。
《宪法》第十条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”
      九、根据第三人提供的《情况说明》，第三人在土地尚未进行征收补偿的情况下，就取得了土地使用权，这违关于净地出让的规定：《国土资源部 住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知 》：禁止毛地出让。
      十、根据被告国土资源局《关于责令限期交出土地的通知》，该通知依据《土地管理法实施条例》第45条规定，不符合法定条件。 《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条：“县级以上人民政府土地管理部门根据土地管理法实施条例第四十五条的规定，申请人民法院执行其作出的责令交出土地决定的，应当符合下列条件：
（一）征收土地方案已经有权机关依法批准；
（二）市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为；
（三）被征收土地所有权人、使用人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行；
（四）符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条规定的条件。
人民法院对符合条件的申请，应当裁定予以受理，并通知申请人；对不符合条件的申请，应当裁定不予受理。”

                                         上海协力（苏州）律师事务所：王勇 律师
                                                       二○一二年四月十一日