离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？

【案情】
原告李某某与被告尚某于2008年9月8日经法院调解离婚。双方调解时约定：婚生女小兰随被告尚某独立抚养能独立生活时止，原告李某某每月支付生活费300元，医疗费、教育费一人支付一半。2012年开始，被告尚某要求原告李某某将小兰的生活费涨到每月600元，原告李某某没有同意，随后，原告李某某在回家探亲期间要求探视女儿小兰，遭到了尚某的拒绝。为此，原告李某某诉至法院，要求被告尚某配合李某某探视小兰，若李某某因工作原因工作不能探视时，由孩子的爷爷奶奶代为探视。

【分歧】

离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？

第一种意见认为，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规都没有明确禁止或允许不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定，因此，不直接抚养小孩的一方是可以委托他人行使探视权的。

第二种意见认为，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

探望权是我国《婚姻法》修改后增加的一项内容。《婚姻法》第三十八条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间因由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”

探望权，是指不直接抚养子女的父或母一方定期或不定期探望子女的一种权利，实际上是不直接抚养子女的父或母履行对子女的抚养、教育权利和义务的一种方式。探望权的主体只限于不直接抚养子女的父或母。我国《民法通则》第六十三条第三款规定：依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。《合同法》第二条规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。由此可见，基于婚姻、继承、监护等身份关系而产生的法律行为并不能委托他人代理。探视权是基于一定特定身份关系而产生的法定权利，属于身份权中的亲权，具有身份性、专属性和不可抛弃性，其权利行使的主体只能是未直接抚养子女的父母一方，行使该权利不得委托他人代理。因此，原告李某某要求由其父母代其探望子女无法律依据，法院应不予支持。

但要说明的是，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规并没有明确禁止或允许不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定。如果李某某父母能与直接抚养孩子的尚某就探望孩子的问题达成一致意见，并在适当的场合、时间，有条件地探望孩子，法律也是不禁止的。

作者：宜黄县人民法院 周志峰 周丽荟