也谈《离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？》

【案情】

原告李某某与被告尚某于2008年9月8日经法院调解离婚。双方调解时约定：婚生女小兰随被告尚某独立抚养能独立生活时止，原告李某某每月支付生活费300元，医疗费、教育费一人支付一半。2012年开始，被告尚某要求原告李某某将小兰的生活费涨到每月600元，原告李某某没有同意，随后，原告李某某在回家探亲期间要求探视女儿小兰，遭到了尚某的拒绝。为此，原告李某某诉至法院，要求被告尚某配合李某某探视小兰，若李某某因工作原因工作不能探视时，由孩子的爷爷奶奶代为探视。

【分歧】

离婚后不直接抚养小孩的一方能否委托父母代为行使探视权？

第一种意见认为，我国现行的《婚姻法》、《民法通则》及其他相关法律法规都没有明确禁止或允许不与未成年人生活在一起的父或母的近亲属有无探望未成年人的权利的规定，因此，不直接抚养小孩的一方是可以委托他人行使探视权的。

第二种意见认为，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。

【管析】

原作者同意第二种意见，探视权是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人实施，别人无权代理。

笔者同意第一种观点，不直接抚养小孩的一方可以委托父母代为行使探视权。理由如下：

首先，我国《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间应由当事人协议。从该规定可以看出，委托父母探视子女法律没有禁止，这是人们的一种探望方式，属当事人意思自治范畴，在民事行为中，法无禁止即自由，只要符合民法基本原则，合乎情理人性和一般民事习惯的，法律都应该保护，而不应该以法律没有规定而不保护该种权利。因此在充分保障未成年子女的身心健康前提下，法官得依据案情和公平正义的要求，准予代为行使探望权。

其次，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面看，父母离婚后，仅父母间的夫妻关系解除，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的亲属关系并没有因此而解除。有人认为基于婚姻、继承、监护等身份关系而产生的法律行为并不能委托他人代理。事实上，探视权身份性是因为它是种亲权，在亲属范围内行使，不违反该条规定。我国大多数是独生子女家庭，仅因为孩子的父母离异祖父母、外祖父母不能探望孙子女、外孙子女的权利，连代为探望的权利也没有，有违基本人情，亦与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖，不利于未成年人身心健康发展，更有违立法的初衷之嫌疑。

再次，从法理上看，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，祖父母、外祖父母是第一顺序有监护资格的人。如果他们连接受委托探视的权利都是禁止的，待日后条件成熟时，如何行使监护职责？何况婚姻法和继承法中都规定了祖孙之间祖孙之间互有抚养、赡养义务，在一种高位权利在拥有的情况下，就理所当然享有相应的权利包括探视、接受委托进行探视的权利。

综合来说，在亲权面前法院应保持谦抑品格。对双方委托父母代为行使探视权，应当从人情和有利小孩成长角度出发，给予保护。

作者：吉安市青原区人民法院 王勇生