论信息规制在广告法治中的运用

【出处】《政治与法律》2010年第5期
【摘要】广告的本质是向消费者发出的关于商品或服务的有效信息。虚假广告会增加信息甄别、处理等方面的成本，对消费者私益和社会整体利益都极端不利。现行对虚假广告的治理手段偏好于对消费者的侵权损害赔偿和以罚款为主的行政处罚，但这些措施并不能完全纠正虚假广告造成的信息偏差。法学研究应当在重视弥补消费者私益损失的制度设计基础上，逐步转向防范虚假广告对社会公益损失的制度完善上来；实践中也应更多地采用《广告法》中规定的更正广告等信息披露、纠偏制度。从长效治理的角度考虑，发挥信誉机制在市场经济中的重要作用，将虚假广告纳入诚信体系建设的记录指标，能够更为有效地治理虚假广告。
【关键词】信息成本；私益损失；公益损失；更正广告；信用记录
【写作年份】2010年


【正文】

　　商业社会中广告发挥着向消费者推荐产品、树立形象等基本功能，也是消费者进行消费决策的重要信息渠道。伴随科技进步与现代营销手段发展，广告无孔不入地介入人类日常生活。然而过度泛滥的资讯也会成为私人生活的一种负担，在消费者个人能力相对孱弱的当今社会，经营者利用其人力、物力和信息等优势进行信息滋扰或滥发虚假广告的情形已经屡见不鲜。尽管我国《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律和国务院《广告管理条例》等法规对虚假广告等行为进行严厉禁止，但现实效果并不理想。以“三聚氰胺”事件为契机，我国启动了对《食品安全法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等法律的修改和完善，这也是对我国社会经济发展到一个新历史阶段的法制回应。以2003年我国人均GDP突破1000美元为标志，“我国改革发展正处在一个关键阶段。一些国家和地区的发展历程表明，在人均国内生产总值突破1000美元之后，经济社会发展就进入一个关键阶段。”[1]在此阶段，国民在满足基本的衣食住行需求之后，自然产生更安全、透明与符合人类发展需求的更高“消费者福利”需求，也就会产生各种形式的“消费者运动”。美国、日本等发达国家在二战后到上世纪50、60年代都经历了大规模的消费者运动，产生了一系列消费者保护的法律。我国近年来也出现修改消费者法的迫切需求。当前“三聚氰胺”事件在推动消费者法完善方面起到巨大作用，但在法律修改完善过程中也应当注意避免“事件推动型”立法的某些弊端，如立法准备仓促而欠缺周密考虑、立法过程为利益部门主导而偏离公正、立法进程为民众关注而对利益平衡考虑不周，等等。本次“三聚氰胺”事件所引发对《广告法》等系列法律规则的修改是典型的“事件推动型”立法，为避免其种种不足，诚有必要对虚假广告的本质、危害进行正本清源，进而寻求合理规制方式，以期达到修法与实践之良好效果。

　　一、广告、虚假广告之信息本质

　　广告是“通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播向公众或者有关的个人传播的信息。”[2]广义的广告既包括政府公告、公益广告和商业广告等类别，而在消费者法领域探讨的虚假广告通常限定在商业广告的范畴。商业广告是我国《广告法》的规制对象，该法第2条规定广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”

　　商业广告是社会化大生产过程中分工日益细密、经营者与消费者日趋疏远情形的必然产物。“商品经济条件下，生产者和消费者之间存在着信息分离的矛盾，客观上需要信息中介来沟通产销，商品广告正是作为实现这种联系的信息传播形式而被逐渐发明和利用起来。”[3]无论形式上从最初的吆喝、招牌、幌子到现代科技条件下的网络、多媒体等方式；也无论功能上从最初的商品促销到高级阶段的价值符号生产，[4]广告的本质仍然为“传播商品和劳务信息的一种方式。”[5]

　　信息是广告及其法律规制的关键。信息经济学研究通常将信息区分为公共信息和私人信息，前者是人人都能够观察到或者都能够掌握的信息；后者则是指“在订立契约时或契约执行过程中有些信息是一方知道而另一方却不清楚的。”[6]由于私人信息在市场环境中“不对称”情形普遍存在，信息经济学在批判新古典经济学关于“完全信息假设”的基础上发展起来，成为产业组织理论、规制经济学、公共经济学等领域研究的重要方法。在解释政府规制的必要性时，信息不完全与有限理性构成重要理由。“私人只能处理他们能获取的信息并在此基础上做出‘理性’的效用最大化选择，这一假定是市场模式得以运行的关键，但是，对该假定的进一步剖析却很大程度上存在于经济分析的界限之外。许多经济学家都认为，人类的行为受制于‘有限理性’，也就是说，私人接收、储存和处理信息的能力是有限的。”[7]

　　在信息不对称和有限理性的假设下，商业广告对消费者的意义主要是有效商品或服务信息的提供。此处所谓的有效信息，一方面是指信息的有效性程度，另一方面则是指信息的真实性问题。所谓信息的有效性程度，通常强调信息对接受者的有用性，具体到商业广告，是指广告发布者提供的信息是消费者希望了解的关于商品或者服务价格、质量、功能、产地等内容的集合。无关紧要的信息进入商业广告，既占用商业广告资源而无法形成信息集中的广告加强效应，也会构成消费者信息赤字而无法识别有效信息的情形。鉴于商业广告费用高昂、对品牌的强化功能等因素考虑，广告发布者通常有高效发布信息的驱动。尽管伴随通讯事业发展而使得网络广告以及短信广告变得相对容易，但消费者对此类广告的信任度远低于传统媒介广告手段。因此，任何真正贯彻长期经营理念、意图树立品牌及经营者良好形象的广告发布者必定会精心选择向消费者传递最核心有效的信息。

　　与信息有效性问题相对比，信息真实性问题在商业广告法律治理中变得尤为重要。因为非真实信息对经营者和消费者的利益驱动并不一致。消费者希望经营者诚实守信，能够发布真实信息的商业广告。而经营者自利倾向诱使其发布虚假商业广告以图获得不正当商业利益。这种投机主义行为在法治不建全、执法不严格、信用制度不彰的社会中，会刺激形成经营者发布虚假广告信息“向下竞争”的局面：在某些行业中的大部分经营者都通过发布虚假广告的手段，欺骗消费者从而获得不正当利益，则诚信的商家很难在此环境中幸存。从广告行业规制角度观察，对虚假广告的规制也构成行业管理的重点内容，如果任由市场自发力量规制虚假广告，其结果必然是劣币驱逐良币的柠檬市场形成，最终将毁灭整个广告行业[8]；从消费者保护角度观察，对虚假广告的制裁也是一项重要的内容：经营者和消费者利益不一致，并不能指望依靠利益驱动或经营者良心发现去自觉避免虚假广告。因此，外在的法律规制就成为广告法治的必要内容。

　　二、对虚假广告制裁的现行模式之不足

　　虚假广告对消费者利益的损害显而易见，目前我国主要沿袭民事责任加行政处罚的传统思路对其进行规制，并强调民事赔偿手段的重要作用。对虚假广告要求承担民事责任的依据为侵权请求权，即虚假广告行为导致消费者损害的发生，适用侵权民事责任的相关规则；对虚假广告进行行政处罚的依据为《广告法》及其配套规则，体现经济管理机关对市场秩序的维护。这种区分符合我国现行法框架对法律责任的基本分类。但实践中对虚假广告的治理并未取得预期效果，这一方面固然与目前我国市场管理执法队伍的人财物等因素紧密相关，另一方面也受“民事+行政”在救济方式上固有思维的限制，未能拿捏虚假广告治理的“七寸要害”。

　　从虚假广告的损害结果看，无论其形式如何，虚假信息的接受者都为不特定多数人。这些不特定多数人按照最终是否与经营者发生契约关系为标准，分为订立契约关系的消费者（直接消费者）和未订立契约的消费者（潜在消费者）。虚假广告行为侵犯的法益也应当包含直接消费者的私人利益，以及包括间接消费者在内的公共利益。但现行“民事+行政”的法律制裁或救济方式并未能完全弥补虚假广告造成全部损害，甚至未能完全遏制不法行为人从中获得利益，从而在实质上给虚假广告主、经营者和发布者提供了利益驱动。

　　（一）消费者的私人利益未完全弥补

　　受虚假广告信息引诱而陷入错误认识，与虚假广告主之间形成商品或服务合同关系的消费者，主要通过民事法律制度进行救济。此种情形的受害消费者通常为具体确定的主体，受到损害主要包括人身、财产损失，也包括特定情形下的精神损害。现有以民事法律法规为主的纠纷解决制度，为此类消费者请求违约或者侵权损害赔偿提供了选择性方案。由于我国《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《广告法》中都设置了对虚假广告行为的禁止性规定，受害消费者可能并不直接以《广告法》为依据诉请法律保护，而是表现为质量低劣、假冒名牌等缘由产生的消费者欺诈诉讼，或者是违反合同约定的违约行为诉讼，但此类别行为从根源上讲也是虚假广告行为导致的私人利益损害的情形之一。

　　然而在消费者寻求私法救济过程中，由于其对广告信息的理解与识别能力千差万别，虚假广告信息造成消费者损害的时空性并不直接，即虚假广告侵权行为与损害结果之间通常存在较长的时间间隔，因此很多消费者在遭受损害时并不能直接意识到其自身遭受虚假广告欺诈，而让消费者在纠纷解决过程中承担证明责任更是难上加难。这是造成消费者遭遇小额损害后最终选择忍气吞声做法的主要原因。此外，由于消费者自我法律维权能力薄弱、法律专业服务成本高，消费者在受到虚假广告侵权时遭受的小额损失，通常被消费者自我承担了。

　　正因为不是每一次虚假广告引发的利益损害都确定无疑地必然赔偿，实践中虚假广告主虽承担了部分民事责任，但仍可能享有收益，这也是虚假广告屡禁不止的缘由之一。因此，私法救济制度设计一方面要弥补受害消费者的损失，另一方面也适时地运用侵权责任惩罚性功能，使得虚假广告发布者无法从其行为中获益。现代私法“在强调侵权法对公民权利进行保护，补偿受害人损失功能的同时，也不应当忽视侵权法所具有的预防、教育等方面的功能。”[9]

　　从利益引导、补偿与教育相结合的路径遏制虚假广告，即有可能适用《消费者权益保护法》第49条惩罚性损害赔偿规则，以期加强对欺诈经营者的惩罚力度。因为按照《合同法》第15条对商业广告性质的确定，如果其“内容符合要约规定的，视为要约”，其法律效果是经过消费者与广告主订立合同，虚假广告宣传中的内容也将成为合同内容。由此，对“提供商品或者服务有欺诈行为”的经营者适用惩罚性损害赔偿责任的构成要件也比较清晰：第一，经营者存在发布虚假广告的行为与欺诈的主观故意；第二，消费者基于虚假广告陷于错误认识而做出错误的交易决策；第三，消费者受到相应损失。

　　惩罚性损害赔偿制度虽然能够加强对经营者欺诈行为的制裁，但在实践中仍然难以发动遭受小额损失的消费者提出繁琐的欺诈侵权损害赔偿诉讼。同时，该条适用中要求经营者有“欺诈行为”，按照《民通意见》第68条的规定，需要欺诈人具有主观上的故意。学者对民事欺诈的界定也突出了此种主观上的故意要件，认为“欺诈是指故意欺罔他人，使其陷入错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。”[10]这就使得消费者在证明经营者欺诈故意的举证责任方面负担沉重。为减轻消费者的举证责任，有学者认为应当将消法上的欺诈行为与民法上的欺诈行为进行区分，“民法上欺诈行为的构成要件包括主观故意，而消费者权益保护法上的欺诈行为不以主观故意为要件。因此，可以将该条中的‘欺诈行为’修改为‘足以误导消费者或者具有欺骗性的行为’。”[11]或者认为“从《消费者权益保护法》立法看，第49条规定应该是充分保护消费者权益的一种严格责任条款，《消费者权益保护法》对中国《民法通则》而言应属特别法，按特别法优于一般法的原则，对被控有欺诈行为的经营者的主观心理状态是无需考虑的。”[12]但此类见解一方面并未被采纳为具有法律拘束力的学说观点，另一方面在减轻消费者举证负担的同时增加了经营者义务，[13]同时在行政执法或司法过程中对“误导消费者的行为”的认定也存在较大操作空间，因此在实践操作中仍困难重重。

　　最后，按照法律经济学的观点，为较好实现民事制裁的效果，消费者受到损害赔偿的数额应相当于其遭受损失的数额与侵权被发现后赔偿机率的倒数积。“国外惩罚性赔偿金的一般计算标准为个案的实际损害乘以行为的责任几率的倒数，亦即一种行为，消费者的投诉率越低，则惩罚倍数越高，反之，投诉率越高，则赔偿倍数越低。”[14]此种民事赔偿数额的确定方法从利益制约角度出发固然具有合理性，但这种对私人利益的救济方式也仅存在于理论之中，因为法官无法准确判断虚假广告侵权行为被诉讼请求赔偿的机率。同时，如果在实践中采用这种方法，则可能造成因消费者举报投诉查处情况的不同，不同时间、地域的同一或相类似案件，最终对消费者赔偿的数额与标准不一致，可能招致法律适用是否公平一致的质疑。

　　综上，尽管民事侵权及消法中的惩罚性损害赔偿制度设计尽力制裁虚假广告行为，竭力弥补消费者损害，但单一制度显然难以遏制“虚假广告之害”，重要的是无法遏制不法奸商“屡罚屡骗”的利益驱动。从根本上讲，民事救济主要承担了对受害消费者补偿的功能，而在抑制虚假广告等欺诈行为的制裁功能方面仍显不足。

　　（二）公众利益损失无从考量及救济

　　鉴于虚假广告信息受众的不特定性，其可能造成潜在消费者及公众利益的损失。此种损失在法律经济分析视角下清晰而明显，其实质是社会总成本的增加，但不像私人利益损失那样能较为精确地计算出损失的具体数值。当然，社会成本增加仅为虚假广告损害结果中的经济部分，而广义上的损失还包括纯粹经济损失之外的其他损失部分。

　　1.法律经济分析视角下的社会成本增加

　　在有效竞争的市场上，交易当事人通过询价、谈判等方式获取最有利于其利益的交易条件，这是经济理性人的基本假设。当事人做出交易判断必须依据一定的市场信息，而获取此种市场信息是需要花费成本的。因此，如何在获取充分的信息及减少获取信息成本的两极中寻求平衡，是商业实践的一种艺术。理论上，交易当事人搜寻处理信息都需要花费一定成本，这种信息成本于人的因素密切相关。“由于人的财产状况的差异，不同的人对信息成本的承受能力不同；由于人的知识拥有量的差异，不同的人对同一信息的收集、处理、利用成本也不同，这就决定了不同的人在决策时的信息在质和量上的差异。”[15]除却纯粹理论中存在的“最佳信息”状态外，信息赤字和信息缺乏都不利于交易当事人做出最佳判断，都可能导致资源非最优配置，从而影响经济学意义上的效率评价指标。

　　首先，交易当事人要做出交易决策，必须拥有一定数量的交易信息。盲目地进行交易判断与抉择，绝大多数的结果是导致交易的失败。如果当事人在交易中并未掌握较为充分的交易信息，会在信息缺乏的条件下做出非最佳交易选择。

　　其次，与交易信息缺乏相对应，信息赤字也会增加交易当事人成本。其一，充分的信息获取工作也必然会导致越高的搜集成本；其二，越多的信息也会导致当事人在信息处理的过程中花费高成本；其三，在某些情况下，过于繁多的信息反而导致交易决策的困难与迟延。

　　既然实践中的“最佳信息”是无法企及的空中楼阁，信息赤字或信息缺乏在所难免，因此关键的问题应该是如何尽量消除信息赤字或缺乏的情形，以接近理想中的最佳状态。“许多经济学家都认为，人类的行为受制于‘有限理性’，也就是说，私人接受、存储和处理信息的能力是有限的。人们也尝试建立一个‘决策’的模型，该模型的建立的基础不是找到一个效用最大化的方案，而是从有限的可选项中找到一个‘最满意’的方案。但是这项工作主要属于心理学家研究的领域，主流经济学家们仍然没有修正他们关于私人行为模型以回应这一问题。”[16]因此，如何在市场交易中达到“最佳信息”状态，从而在“有限理性”的预设中进行交易，这本身就是一项商业交往中的高度艺术性判断。

　　实践中的信息成本原本就非常高昂，而虚假信息更增加市场交易成本。作为信息的被动接受者，消费者进行虚假信息接收、甄别、处理信息的过程，对最终做出合理决策只有成本增加，而无任何效率贡献。首先，虚假信息对消费者选择、决策并无任何效率助益，即使消费者能够迅速有效地甄别、识破信息的虚假内容，众多消费者在接受、了解和处理（删除）虚假消息过程中仍然需消耗庞大的社会资源。其次，虚假消息通常难以“一眼识别”，其引人误解或虚伪表示的情形需要消费者花费时间、精力进行信息验证，而这通常也需要花费大量成本。更何况在信息经济学视野中，有些信息本身是不可验证或者因为成本过高而事实上变得不可验证[17]，这就会造成社会资源的实质性损害而无从弥补。

　　2.虚假广告的非纯粹经济性损害

　　除却私人利益、信息成本损失外，虚假广告还会造成一些“外溢”的负面效应，这些也应作为社会利益损失予以考虑。其中典型的损失表现为：虚假广告加剧了陌生人社会中的不信任感，并冲击诚实守信的道德规范；对虚假广告的认定及处罚必然带来行政、执法资源的浪费，而这些资源原本可运用于更需协调的社会关系当中。如下的例子并不仅发生在中国的个别地区，应当为国人所警示：某些地区在经济发展起步阶段采用欺诈手段获取不正当商业利益，此种事实多次被媒体曝光后，不仅影响当地招商引资、货物及服务交易，而且当地被无端地污名化与标签化，事实上造成社会、文化层面上的不信任。这些地区在日后经济活动中需要花费更多成本才能完成通常的交易活动，并且需要花费更多的时间、精力与财力才能改善此种境遇。

　　上述例子中外溢效应的成本损失在法律经济分析视角下表现非常明显，但在实证法学中难以准确计量与补偿，传统法律救济途径通常也不加以考虑。现存的问题是，即使不能在制度上确定无疑地完全弥补此种外溢成本损失，从理论上也需要有措施预防或者减少此种损失的发生，以便在总体上提升公共福利。

　　三、信息规制手段在虚假广告治理中的运用

　　虚假广告对消费者私益、社会公益之损害昭然若揭，然而现行法中对其规制主要从民事救济的私法路径入手。其原因应是私益损害相对容易确定，并且私人对自身利益损害最为敏感，最有动力维护自身权利。相形之下，公益损失的范围与程度确定相对不易，更重要的是，公共利益维护本身并无天然的利益驱动机制，理性人容易形成搭便车的想法。此外，实践中我国目前的诉讼等纠纷解决机制设计中，公益损害的救济途径也不畅通。

　　但是笔者认为目前法律对虚假广告损害公益与私益的规制与救济重点安排并不合理。诚如有学者指出，现实中的私益救济成本很高，因而不法经营者往往会有剩余利益：“销售者的动机可能使他在提供准确信息的同时也提供错误的或者虚假的信息，如果他相信这样做可以提高利润。当然，这样一个行为，可能引发对错误表达的私法救济，而合同不能执行，或者损害的强制补偿的预期，可能会降低欺诈的动机。出于这个目的，我们应当认识到，重要的是要预期并非所有的购买者都需要通过诉讼或以诉讼为威胁，来实现私法惩戒的效果。有相当一部分个体的存在——大概有接近三分之一的消费者——能够识破这种欺诈并采取有效的措施，将保障商家有足够的竞争压力以实现自律。然而，可能现实中并没有这么多的人能够分辨虚假信息，因而对这些参与交易的人来讲，就他们所遭受的损失进行抱怨和威胁法律行动所发生的成本往往是很高的。”[18]这将直接影响到法律对虚假广告的规制效果。这种法律规制重点的配置偏差甚至也存在于刑事法律规范中，有学者指出：“虚假广告最在成立犯罪的标准上，个人法益起着首要的作用，当个人法益遭受侵害的程度不够的时候才考虑采用社会法益所遭受的侵害来作为辅助的判断标准。但是，虚假广告罪本身却是一个以侵犯社会法益为主的犯罪，这意味着主要法益的性质在决定犯罪成立的标准上只能发挥次要作用，这个事实恐怕令人难以接受。”[19]

　　由此，当务之急是重视以维护社会公益为主的虚假广告治理法律制度设计，并且完善、真正落实私人利益救济途径。这既是虚假广告损害利益性质所决定，也要求法律制定、实施过程中两者不可偏废、本末不能倒置。鉴于以民事手段维护私人利益的制度相对完善，以下着重于对虚假广告损害社会公益之法律防范进行探讨，提出以信息规制之道治理虚假广告之身。

　　（一）更正广告

　　虚假广告之实质乃向消费者传递虚伪表示或引人误解的产品或服务信息。此种做法会造成一定范围内消费者“知的权利”受损，直接或间接影响其消费决策。这也是各国或地区对虚假广告进行法律规制的正当性理由。“尤其在商品讯息极度仰赖厂商的单方输出状态下，政府基于保护消费者权益及维护市场竞争机能的考量，运用公权力以介入广告的范围，而要求厂商有为正确表示的义务，就成为理所当然的事了。”[20]基于此种认识，我国台湾地区《公平交易法》第41条规定“公平会”对虚假广告可采取以下措施：第一，以行政指导的方式通知事业改正；第二，命事业改正其行为；第三，命事业停止其行为；第四，命事业刊登更正广告；第五，连续处新台币一百万元以下之罚锾；第六，命收回商品，并在改正虚伪不实或引人误解之标示前，不得再贩售该商品。[21]依据我国台湾地区《公平交易法实施细则》第26条规定，更正广告主要适用于事业在其商品、服务或其广告，或以其它使公众得知之方法，而进行的为虚伪不实或引人错误的表示或表征，“中央主管机关”审酌“原广告之影响程度”决定更正广告的“广告方法、次数及期间”。而台湾地区在实践中也发生就更正广告之性质争议“美加美公司移民广告”案件，学者认为更正广告并非一般人观念中的道歉启事，其目的在“怯除因其初为之广告已致生误导消费者之影响效果”，经过法院裁判进一步确认“更正启事是否已发生怯除因其初为之广告已致生误导消费者之影响效果，以及如何始足发生此项效果，应由‘公平会’依法实质认定之。”[22]

　　美国联邦贸易委员会在更正广告具体适用中，“都会明确指出广告内容虚伪不实或引人错误处，并要求厂商进一步澄清说明正确的产品讯息；而且为避免厂商以‘答非所问’的方式逃避向公众为正确揭示，联邦贸易委员会通常都会进一步具体指定应刊载之更正文字内容。”[23]欧洲共同体1978年颁布指令中也规定成员国需提供对引人误解的虚假广告公布裁定决定或者进行更正性陈述的救济方式，只是该条款并未强制法院或行政当局必须采取这样的措施，而是使用了选择性含义的“可以”提供公布裁定决定或更正性陈述的措施。[24]

　　我国《广告法》第五章“法律责任”中也规定了更正制度，包括利用广告对商品或服务做虚假宣传情形的，由广告监督管理机关责令“以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”；对广告中商品或服务的具体内容、使用数据、专利情况等表示不清的，由广告监管机关“责令发布者改正”，等等。此项规定的问题之一在于，《广告法》与《反不正当竞争法》中相关法律责任规定不一致，并且“我们发现现行的法律规定，‘在商品上’、‘广告’以及‘其他方法’进行虚假宣传的法律责任都是不同的。这种同类行为产生不同的法律后果的现象是违反公平原则的。”[25]问题之二在于，即使适用《广告法》中“以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”的规定，也仅是作为法律处罚手段存在，而并不能保障先前虚假广告行为对公益、私益损害的完全弥补，因为先前虚假广告与其后更正广告的受众并不能完全一致。问题的关键还在于广告监管机关并不偏好采用更正广告的法律责任形式，在实践中更多地采取简单地“一罚了事”的方法。这一方面与法律中未进一步规定更正广告“相应范围内”的操作界定、更正广告内容是否由监督机关指定等具体规则有关，导致监管机构采用更正广告处罚措施时无具体规则可依；另一方面也应当与更正广告对虚假广告主形成更大压力，容易造成反弹的情形有关。因为采用更正广告的处罚措施相较于罚款而言，经营者通常需要支付更高成本，因而会“游说”甚至抗议主管机关的相关处罚决定；而监管机关采取罚款等方法不仅简单易行，而且更容易为受处罚企业所接受；同时，受虚假广告侵害的社会公众并未能形成有效的利益团体，个体消费者对监管机构如何处罚的情形往往会漠然处之，并不会形成对监管机构的强大压力。

　　然而，通过上文分析可知，对虚假广告行为仅通过罚款等方式并不足以弥补个体消费者私益、社会公益损失，也不足以从利益上抑制虚假广告商的不法行为。解决之道仍需回归到对虚假广告信息的纠偏工作当中，而更正广告恰好应成为理想的治理之策。

　　（二）经营者诚信信息记录

　　理论上，即使采取更正广告形式处罚虚假广告主，仍然不足以形成对其的强大遏制。因为只要虚假广告主通过虚假广告获得所获超过虚假广告费用的两倍，则即使以“等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”后，其仍然会因虚假广告行为而有收益。而实践中虚假广告所获收益不可能精确计算，在法治与诚信制度不健全、司法效率低下、商家守法意识淡薄等因素综合影响下，经营者倾向于选择广告违法行为，或者选择“打擦边球”行为来谋求灰色利益。因为经营者会存在“并非每一次违法行为都会被准确无误地查处”的侥幸心理，甚至会寄希望在违法查处过程中通过“关系疏通”或“人性执法”来减少自己的损失。这些行为方式原本与“执法必严、违法必究”的社会主义法治基本原则格格不入，但现实中却广泛而深入地影响着现行社会。

　　在如此背景的商业实践领域，要转变商家对虚假广告存在侥幸的普遍认识，不仅需要更正广告等短期信息纠偏措施，还需要建立起有利于诚信经营的长期信息记录体系。具体的操作可以包括：任何经营者的虚假广告行为被市场主管机关或者司法机关认定之后，都应当长期记录在商业经营的诚信记录之中；此种诚信记录可以为公众便捷查询，以便了解其交易的风险。如此，一方面可以通过诚信记录形成商业信誉的约束性力量，更好地激励经营者守法经营，从长效机制上遏制虚假广告行为动机；另一方面也可以使得消费者和其他经营者便捷了解交易对象的诚信情况，减少市场交易成本。

　　目前，此类市场交易诚信记录系统在部分行业或领域已经初步建立。例如，2003年10月为加快推进证券行业诚信体系建设，中国证券业协会发布了《中国证券业协会会员诚信信息管理暂行办法》。2004年底，央行在七个银行信用体系基础数据库在7个城市进行试点，并在2005年底实现全国联网。中国保监会2008年实施《保险营销员诚信记录管理办法》，首次为全国约180万保险营销员建立个人信用档案，在网站上统一披露其“保险代理从业人员资格证书”、“保险营销员展业证”等登记信息和个人诚信记录信息。上海市信息化委员会和征信管理办公室2007年5月发布《上海市社会诚信体系“十一五”发展规划》，“十五”期间，江苏、浙江、上海三地政府共同签订《江苏省、浙江省、上海市信用体系建设合作备忘录》，制订并施行《沪苏浙信用体系建设区域合作推进方案》，合作启动长三角区域信用体系建设。[26]但是现存主要问题是，我国信用体系建设刚刚起步，信用信息渠道分割，“除个别小范围的试点地区和企业外，信用中介机构很难从有关部门得到所需的征信数据。政府各部门之间信息不能共享，社会信用信息不透明，在资源利用上不尽科学合理。如我国对企业信用及其他经营行为的记录和监督分散在工商、税务、银行等不同部门中，数据是分割的，难以科学有效地利用和采集。”[27]

　　因此，为完善我国诚信信息体系建设，一方面需要整合协调不同部门的信用记录，另一方面需要尽可能涵盖诚信建设的各项信息。笔者认为，凡是有利于市场交易便捷、降低交易成本的市场信息原则上都应当纳入信息体系建设的指标范围，但涉及自然人隐私或经营者商业秘密的信息或者涉及国家或公共安全利益的信息除外。虚假广告行为纳入经营者诚信体系成为一项纪录指标，不仅可以为公众方便查询、便捷了解交易对方的真实情况，而且可以遏制不法经营者为虚假广告的动机，扭转广告行业中的不正之风。最后，从法律角度对虚假广告纳入信用管理记录体系，需要解决两个方面的问题：

　　第一，经营者会以“虚假广告行为纳入诚信信息记录有损其商誉或侵害其商业秘密”为由提出反对意见。笔者认为这种抗辩完全不能成立，理由是：诚信信息记录中仅记录存在虚假广告的不诚信行为，不法经营者已然违法在先，经营记录仅是对事实状况的确认和记录。如果担心经营者商誉受损，只要依法谨慎经营，即可避免被记录在案。同时，将虚假广告行为记录在案的做法，并不会如对自然人“刺字”或长期公开过往犯罪行为那样造成严重损害，即使是在公司实践最为发达的美国，晚近通过联邦最高法院法官的解释，将公司扩张解释为享有宪法基本权利的主体，但也承认对其采取比公民较低的保护标准。[28]而在我国信用体系不健全、市场经济对诚信观念强烈冲击的大环境中，目前也不适合绝对强调经营者的“商誉、隐私或秘密”保护而放弃信用信息与诚信体系建设。

　　第二，目前我国已初步建立诚信记录，但相关信息采集是在被采集人不知情时形成的，其中可能会存在信息数据的偏差。此种偏差会造成被记录者日后各项活动的种种不便，按照法治的一般原理，应当允许被记录人要求更重或者消除错误记录。例如，某广告主发布虚假广告行为受到广告监管机关处罚，该项处罚被记录在诚信记录数据库中。日后受处罚的广告主通过诉讼方式确认广告监管机构处罚不当，则应当允许广告主凭生效法律文书要求信用记录机构进行更正记录，以此保证记录信息的真实可靠。目前信用记录机构通常在源头上尽量控制来源信息的准确可靠，但在后续信息偏差的解决制度方面尚还欠缺。而将来普遍贯彻“市场经济就是法治、信用经济”的思想观念，信用在商业交往中占据越来越重要的地位时，针对偏差信用记录的更正纠纷也必然会成为信用管理机构、执法司法部门迫切需要解决的问题之一，而良好的制度设计必须要“高瞻远瞩、未雨绸缪”。




【作者简介】
姚海放，中国人民大学法学院讲师，法学博士，应用经济学博士后。


【注释】
[1]胡锦涛：《在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话》，载《人民日报》2005年6月27日。
[2]Black’s Law Dictionary, P 50.
[3]桂世河：《符号消费时代商品广告的本质功能》，载《经济管理》2006年第9期。
[4]参见桂世河：《符号消费时代商品广告的本质功能》，载《经济管理》2006年第9期。
[5]《中国大百科全书网络版》“广告”词条，见//202.112.118.40:918/web/index.htm，2009年7月18日查询。
[6]陈钊编著：《信息与激励经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第20页。
[7][英]安东尼?奥格斯著：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第42页。
[8]电视购物行业就是典型例证之一，参见《电视购物整顿不好可能彻底被废》，载《中国经营报》2008年11月23日。
[9]王利明著：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第86页。
[10]梁慧星著：《民法总论》（第2版），法律出版社2001年版，第177页。
[11]李广辉著：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行研究》，载《比较法研究》2005年第2期。
[12]张严方著：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第518页。
[13]消费者权利与经营者义务应当是相辅相成的一对矛盾关系。为贯彻消费者权利保护而一味增加经营者义务，不仅可能导致经营者转嫁增加的成本给消费者，更有可能出现放弃经营的情形，这些对消费者都无益处。因此在考虑两者关系时特别须注意平衡协调。
[14]李广辉著：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行研究》，载《比较法研究》2005年第2期。
[15]应飞虎著：《信息失灵的制度克服研究》，法律出版社2004年版，第197页。
[16][英]安东尼?奥格斯著：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2009年版，第42页。
[17]“中国眼下的法律制度还不完善，法律执行的效果也大打折扣，这就直接导致诸如当事人赢了官司却拿不到钱甚至为此倾家荡产，受害人明明有证据也不愿打官司之类的怪现象。换句话说，即使信息能够被诸如法庭之类的第三方加以验证，但如果验证成本实在太高，那么当事人就可能不会诉诸法庭，因而，其结果就相当于信息是不可验证的。”见陈钊编著：《信息与激励经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第116页。
[18][英]安东尼?奥格斯著：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2009年版，第41页。
[19]黎邦勇、张洪成：《重新认识虚假广告罪的法益位阶及构成要件》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。
[20]罗明宏著：《不实广告案例解读》，台北月旦出版社股份有限公司1995年版，第21页。
[21]见罗明宏著：《不实广告案例解读》，台北月旦出版社股份有限公司1995年版，第21—22页。
[22]赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版公司2002年版，第379页。
[23]罗明宏著：《不实广告案例解读》，台北月旦出版社股份有限公司1995年版，第162页。
[24]See Geraint Howells and Thomas Wilhelmsson, EC Consumer Law, Dartmouth Publishing Co., 1997, P142.
[25]孔祥俊著：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第331页。
[26]//law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1693/16/db8dd49956e712ce96214432a24717b8_0.html，2009年9月5日查询。
[27]孙国志著：《市场诚信体系建设的现状与对策》，载《中国乡镇企业》2006年第12期。
[28]参见杜强强著：《论法人的基本权利主体地位》，载《法学家》2009年第2期。