论网络公开文件存储空间提供者的责任

【出处】《科技与法律》2011年第3期
【摘要】网络公开文件存储空间服务提供者并不可能构成信息网络传播权的直接侵权，但其不当行为可能构成间接侵权。我国行政法规范对于认定“明知或应知例外”、空间服务合同对于“通知与移除”、“反通知与恢复”规则均具有一定影响。我国空间服务提供者的注意义务较美国与欧盟更为严格。根据“通知与移除规则”仅可移除公开访问权限，根据“反通知与恢复规则”进行恢复的应适当延长公开访问权限。
【关键词】存储空间；实质性非侵权用途规则；避风港；通知与移除规则；反通知与恢复规则
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　近年来，一种提供网络文件存储空间的网站进入人们视野。该类网站往往提供一定的文件存储空间，用户可以上传文件至网站服务器，并可以设置该文件是否向公众开放。设置为公开的文件往往会有一定的存储期限制。为实现不同时在线传输文件以及文件的在线备份，该类服务提供者的服务器中保留了用户上传的文件。如果其中包含有侵犯著作权的内容，该提供者的责任将如何界定？这不仅涉及到著作法上的权利人与该提供者之间可能的侵权法律关系，还涉及该空间提供者与其用户之间的合同法律关系（注册用户于注册过程中已经同意了相关服务条款；未注册用户上传文件的事实，表明其愿意受该空间提供者在网站上注明的相关服务条款拘束）。

　　对于上传文件为私有（不空开），只有上传者依据其用户名、密码才可访问、下载的情况，不符合向“公众”提供的要件，不存在信息网络传播权的直接侵权，更不可能存在间接侵权，故本文仅论述网络公开文件存储空间（以下简称空间）提供者的责任问题。此外，空间提供者的责任所涉及的一般人身权利侵权问题不属于本文研究范围。

　　笔者将在对空间服务相关法律问题进行深入剖析的基础上，分析空间提供者是否构成信息网络传播权的直接侵权与间接侵权，以及在间接侵权中，中国的行政法规范对于认定“明知或应知例外”的影响、空间服务合同对于“通知与移除规则”、“反通知与恢复规则”的影响，结合著作权法、合同法与中国相关行政规范的特殊性，对空间提供者在著作权方面的责任问题作出界定，以期促进有关法律的发展完善与正确适用，也为诸多空间提供者、用户的行为提供参考。

　　二、空间提供者的侵权责任分析

　　（一）空间提供者不可能构成直接侵权

　　著作权直接侵权的实质在于行为人未经权利人同意或者许可，不具有法律规定的免责理由，实施了受权利人依法享有的“专有权利”所控制的行为{1}。信息网络传播行为的实质在于“使公众获得”之状态的形成{2}。网络文件存储行为中，用户向空间服务器上传文件的行为，实质是复制与使文件处于可为公众所获得的状态两行为的叠加，虽然服务器是空间提供者设置的，但是使内容处于可为公众所获得的状态则是用户的行为，空间提供者并没有实施信息网络传播权所控制的行为，不可能构成直接侵权。

　　（二）空间提供者的不当行为可能构成间接侵权

　　间接侵权是指，行为人虽然没有实施受权利人依法享有的“专有权利”所控制的行为，但是却教唆、引诱他人实施，或者在知悉他人实施的是直接侵权行为时实质性对其予以帮助{3-4}。我国立法未明文规定间接侵权，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定将其作为共同侵权追究责任，因此并不妨碍我国法律对于“间接侵权”的责任追究。

　　构成间接侵权的前提是存在有他人的直接侵权行为。用户向空间上传受保护的作品、表演或者录音录像制品，使其处于可“为公众所获得”之状态的行为，显然落人权利人信息网络传播权所控制的行为的范围，如果该用户不是权利人，没有获得合法授权，也不具有法定免责理由，该用户即构成对信息网络传播权的直接侵权。一旦空间提供者的行为符合有关构成要件，则可以认定其构成间接侵权。

　　如果空间提供者教唆、引诱用户来其网站上传、分享侵权内容，则可以认定其构成间接侵权，如美国的Grokster案[1]。在我国实践中，尚不存在此类情形，有的空间提供者甚至在网站首页显著位置标示“严禁上传侵权内容的文件”（如“纳米盘”）。此时便不能认定其有教唆、引诱的故意。

　　另一方面，空间提供者为用户提供用于存储文件的服务器，如果其知悉用户所传播的内容侵权，却放任该内容处于可为公众所获得的状态，在事实上为他人侵权行为提供实质性帮助，则可能构成帮助侵权。

　　三、空间提供者间接侵权责任认定规则

　　由于“实质性非侵权用途规则”、“明知或应知例外”、“通知与移除规则”、“反通知与恢复规则”等对帮助侵权的认定有一定影响，笔者试做进一步分析。

　　（一）实质性非侵权用途规则

　　美国最高法院在1984年SONY案中创制了“实质性非侵权用途规则”（Rule of Substantial Non-Infringing Use）[2],即某种商品虽有侵权用途，但若其亦可用于其他合法用途，就不能因此推断其生产者／销售者具有帮助侵权的意图，不能“据此”认定帮助侵权，但不排除根据其他情况，如教唆、引诱他人实施直接侵权行为认定构成间接侵权[1]。我国立法没有明确规定这一原则，然而，其背后的法理同样具有参考意义。

　　空间提供者为用户提供存储文件的服务器，使得用户可以在多台计算机之间便捷地传输数据，随时随地备份数据，向他人传输数据而无需双方同时在线，还可以向公众传播本人享有合法权利或不受著作权法保护的内容。空间不仅具有实质性的非侵权用途，而且在实践中主要是用于上述非侵权的用途，因此不能仅仅根据通过空间可以向公众传播侵犯著作权的内容而认定其提供者具有帮助侵权的故意，不能仅仅据此认定其提供者构成帮助侵权。

　　（二）中国的行政法规范对于认定“明知或应知例外”的影响

　　1.“明知或应知例外”

　　美国《千禧年数字版权法案》（DMCA）中将网络服务提供者“不明知”且“不应知”侵权行为／内容的存在作为网络服务提供者免责的条件[3]。DMCA立法报告进一步解释，虽然网络服务提供者一般无需主动核查侵权行为／内容的存在，但若侵权行为／内容存在的事实状况是如此明显，以至于处于相同情况下的理性人都明显能够发现时，其就必须采取适当行动制止侵权，否则，将失去避风港的保护，至少可以推定其“应当知晓”侵权行为／内容的存在{1，5}。这一推定“明知或应知”的标准又称为“红旗（RedFlag）标准”。

　　《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第二十二条、第二十三条在一定程度上借鉴了这一“明知或应知例外”。然而，在实践中，对于明知或者应知的认定很难通过主观进行（除非被告自认），需要通过一些客观的情况加以推断，推断的唯一方法就是，如果空间服务器中存在侵权内容，这一侵权内容如此明显，以至于任何一个同等资格、通情达理的理性人处于相同情况之中都能够明显发现侵权内容的存在，且该空间提供者没有合理的客观理由不能发现这一侵权内容（如空间提供者与其服务器之间的物理网络因不可抗力突然中断，在转移到另一可以访问服务器的地点之前的合理期间内无法发现尚在运营的空间中有关明显的侵权内容），则至少可以推断该空间提供者“应知”侵权内容的存在。

　　2.“安全保护管理制度”对于“明知或应知例外”的影响

　　DMCA同样规定，除为符合标准技术措施要求外，任何免责规定都不得解释为要求网络服务提供者监视其服务，或主动查找能够推断出侵权行为的事实[4]。欧盟的电子商务指令在规定“明知或应知例外”后，明确提出，网络服务提供者对于非法（illegal）信息、行为没有一般性的监控义务[5]，仅负有及时报告已实际知悉的违法信息、行为的义务。美国与欧盟的规定旨在公平分配权利人与网络服务提供者之间的义务。由于美国与欧盟都没有法定的、强制性的、一般性的主动审查、监控非法内容的义务，因此就不能强制要求网络服务提供者耗费巨额资金，雇用专业人员，引进相关技术，对侵权内容进行著作权／版权法意义上一般性的主动审查、监控。以空间为例，每时每刻都有诸多用户同时上传文件，如果没有相应技术与人力资源保障，其提供者很难在如此浩大的新增内容中发现非法内容，较之权利人，其往往更关注自己的权利，更容易从其日常关注的信息中得知权利遭受侵害的事实，由其通知、告知、提示空间提供者服务器中存在有侵权内容，并要求采取相应行动就更为经济、合理。然而，如果空间提供者明知或者应知侵权内容存在，就不能视而不见，等待权利人自行发现并发出通知后再被动采取行动，因为，此时空间提供者的主动行为更能及时采取措施，有效地防止损害行为的延续、损害结果的产生与扩大，从整个社会的层面看，其效益更为经济、合理。

　　中国立法没有明确规定网络服务提供者是否具有一般性的主动监控义务。笔者认为，在我国，空间提供者对于有关内容所应主动采取措施的程度，可以从义务分配的正义性角度进行分析，此亦为美国、欧盟等相关规定中的重要法理。通过对《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称《办法》）的分析可知：网络服务提供者对于受委托发布的信息内容具有审核义务，对于本网络中的其他特定非法内容、活动，具有采取安全保护管理制度与安全保护技术措施，以保障本网络中的内容、活动不违反《办法》的禁止性规定的义务。公安部在《关于执行＜计算机信息网络国际联网安全保护管理办法＞中有关问题的通知》（以下简称《通知》）中明确指出，所谓“安全保护管理制度”包括但不限于信息发布审核制度、信息监视制度。由此可见，我国不同于美国和欧盟，空间提供者对于其服务器中的信息是否“侵犯国家、社会、集体利益和公民合法权益”（《办法》第四条）以及是否具有《办法》第四条至第七条所规定的其他的情形，具有审核、监视（《办法》第十条、《通知》之一）的义务。因此，受该《办法》调整的空间提供者必须雇用专业人员，引进相关技术，建立、健全安全保护管理制度，确保包括《办法》第四条至第七条所规定情形不会出现。

　　由于网络传播的大部分文件有固定的命名方式，通过文件的名称就可以对侵权与否作出判断。例如对于电影，一般使用“（译名）＋原名＋年代＋文件基本信息＋（制作者）”的方式命名，拥有专业人员及相关技术的空间提供者通过知名电影的名称或年代就至少可以判断是否存在著作权侵权。如果可以由此判断存在侵权，至少可以推定空间提供者应知侵权内容的存在。其应当及时采取措施，而不能视而不见，等待权利人自行发现并发出通知后再被动采取行动。而对于以“文件名”、“未命名”等模糊方式命名的文件，空间提供者为切实有效执行《办法》所规定的义务，必须通过“打开文件”的方式进行审查（否则对于大量的诸如淫秽、色情的非法信息，只要简单地对文件进行模糊命名就可以逃避审查制度，《办法》的制定目标就无法实现，该空间提供者至少应当承担相应的行政责任），此时，空间提供者亦更容易发现明显的著作权法意义上的侵权内容（一般，在电影的片头或片尾、软件的说明文档与程序文件中都会明显标有“权利人＋‘*’＋保护开始年代”的著作权／版权信息），其应当及时采取措施，防止损害行为的延续及损害结果的产生与扩大，而不能要求权利人对于网络上所有命名模糊的文件一一查看，找出侵犯其权利的事实，因为此时空间提供者的主动行为更为及时、有效，从整个社会的层面看，其效益更为经济、合理。

　　故而中国的行政规范对于认定“明知或应知例外”有着十分重大的影响，受该《办法》调整的空间提供者由于其在《办法》中的有关义务，导致其在著作权法意义上的义务较美国、欧盟等国有所提高，符合要求的“安全保护管理制度”的采取，更使得空间提供者较之权利人有更为强大、有效、迅速、便捷地发现著作权法意义上的侵权行为的能力，由此导致在认定空间提供者“明知或应知”上应较之，美国、欧盟更为严格。

　　（三）《条例》规定的“删除”实为“移除”

　　中国的“通知与移除规则”体现在《条例》第十四条与第十五条。《条例》规定，信息存储空间提供者接到权利人的通知书后，应当立即“删除”涉嫌侵权的内容。然而，笔者认为，条例使用的“删除”一词，实际上指“移除（Remove）”而非“删除（Delete）”。

　　首先，《条例》规定的“反通知与恢复原则”明确指出，信息存储空间提供者接到书面反通知后，“应当”立即恢复被“删除”的内容。但如果将一个文件从存储介质中删除，一般是无法恢复的，这就与条例下文中的“应当恢复被删除的……”相矛盾。根据法律解释的一般原理{6-10}，对于条例第十五条中的“删除”一词，不能仅仅依其字面含义，而要结合《条例》上下文的规定，将其解释为“移除”。

　　其次，从条例设置“通知与移除规则”的原理看，“移除”制度的目的在于表明网络服务提供者没有帮助侵权的故意，所追求的效果在于防止侵犯信息网络传播权行为所造成的损害行为的延续及损害结果的产生与扩大，此项规定亦非强制性规定，所通知移除的对象亦未经法院作出侵权认定，虽然表面上仅仅涉及著作权人与网络服务提供者之间的权利义务分配，但实质上将对接受网络服务的用户（第三人）利益产生影响，如果权利人的利益应当受到优先保护，那么此时的制度设计至少应当选择一种对第三人损害最小的方式。“移除”仅仅涉及移除涉嫌侵权内容公开访问、下载权限，消除了“使公众获得”的状态，上传者本人依据其用户名、密码依然可以访问、下载。如果上传者存有异议，可以依据“反通知与恢复规则”发出反通知，空间提供者收到有效的反通知后，只需恢复该文件的公开访问、下载权限即可。而删除将导致删除存储的文件本身：上传者所上传的文件客观上已不再存在，即使上传者存有异议，空间提供者收到其有效的反通知，客观上也无法恢复该已经在物理上删除的文件。信息网络传播行为的实质与核心在于“使公众获得”之状态的形成，只要消除“使公众获得”的状态，就能有效防止侵犯信息网络传播权行为的延续及损害结果的产生与扩大，达到“通知与移除规则”的预期效果，法律不应漠视用户享有的根据其与空间提供者之间之合同所确立的合法权益，进一步要求空间提供者彻底删除尚未最终经法院认定为侵权的文件。

　　最后，由于条例在制定有关“通知与移除规则”、“反通知与恢复规则”时参考、借鉴了美国DMCA的相关规定{11}，从比较法的角度与立法时的情势综合考察，DMCA[6]与电子商务指令[7]对此均使用了“Remove”与“Disable access to”，并未出现“Delete”，亦即移除相应的访问、下载权限。

　　由此可见，《条例》相关规定中的“删除”一词实际上是指“移除（Remove）”。空间提供者在收到符合有关规定的通知时，只能移除涉嫌侵权的有关文件的公开访问、下载权限，而无权直接将其从服务器计算机中删除，否则，如果有关内容不侵权，就将违反其与用户之间的合同。

　　（四）空间服务合同对于“反通知与恢复规则”的影响

　　1.空间提供者没有基于著作权法的恢复义务

　　中国的“反通知与恢复规则”体现在《条例》第十六条与第十七条。从《条例》的整体体系以及条文之间的对应关系进行考察，该规则包含有以下对应关系：信息存储空间服务提供者接到有效通知后，“应当”立即恢复被删除的内容；搜索、链接服务提供者接到有效通知后，“可以”恢复与被断开的内容的链接。《条例》明显注意到了信息存储空间服务与提供搜索、链接服务的区别：前者在服务提供者与被移除的文件的所有者（用户）之间存在合同关系，而后者在服务提供者与被移除的链接所指向的网站之间一般不存在相应的合同关系；对前者规定为“应当”立即恢复，而对后者却规定“可以”恢复。

　　然而，笔者认为，“反通知与恢复规则”的作用仅仅涉及网络服务提供者与权利人之间，即：如果网络服务提供者是依据有效的反通知而恢复有关内容或链接，则不能依据其已经收到权利人要求移除的通知却放任有关内容或链接继续存在（先删除后恢复）的事实，认定其具有帮助侵权的故意；《条例》并不能直接规定信息存储空间服务提供者与其用户之间的权利义务，上传者不能依据条例的这一规定，要求收到反通知却不予以恢复的空间提供者承担有关法律责任。

　　2.空间提供者的恢复义务基于合同法律关系

　　表面上，空间提供者与其用户之间的合同明确规定，空间提供者为其用户提供一定大小的文件存储空间，并且保证文件至少保存一定的时间，如果有关内容嗣后经有权机关认定为不侵权，空间提供者在收到有效的反通知后，如果不及时恢复，则将构成违约；如果有关内容嗣后经有权机关认定为侵权，则空间提供者可以以合同中“禁止上传侵权文件”的条款作为抗辩拒绝恢复。然而，空间提供者本身无法也无权对于有关内容侵权与否作出最终认定，其更没有能力鉴别双方提交的相关初步证明的真伪进而确认有关权利的实际归属。空间提供者在侵权事实尚无最终认定之时，如果其及时恢复，则其既不会被认定为违约，也不会据此被认定为具有帮助侵权的故意（如果有关内容嗣后经有权机关，如法院，认定为侵权）；如果其不予恢复，则若有关内容嗣后经有权机关认定不构成侵权，其将构成违约。因此，空间提供者出于规避自身的法律风险考虑，应尽可能采纳前者，即收到有效的反通知后，一律予以及时恢复。

　　此外，由于空间提供者与其用户之间的服务合同中约定了一个文件至少保存的时间，将文件设为“私有”实际上损害了上传者对于在约定时间内公开保存的目的与预期，这一约定应当解释为“以上传者选择的状态至少保存一定的时间”，因此，空间提供者在恢复相关公开权限时，还应相应延长该文件的存储时间，即在计算该文件的实际存储时间时，扣除该文件非基于上传者意志而处于“私有”状态的时间。

　　四、结语

　　综上所述，笔者认为，网络公开文件存储空间提供者不可能构成信息网络传播权的直接侵权。虽然在实践中尚不存在，但如果空间提供者教唆、引诱用户来其网站上传、分享侵权作品、表演或者录音录像制品，则可以认定其构成间接侵权。空间服务具有实质性非侵权用途，不能仅仅依据其可以被用于侵权用途而认定其构成帮助侵权。只有在“不明知”也“不应知”有关内容侵权的情况下，空间提供者才适用《条例》的免责规定，由于中国有关行政规范所规定的强制性“安全保护管理制度”，故而受其调整的空间提供者之注意义务较美国与欧盟更为严格。《条例》有关“通知与移除规则”规定中的“删除”一词，实质上指“移除”，即移除有关文件的公开访问、下载权限；如果空间提供者“删除”有关文件，而有关内容并不侵权，就违反了其与用户之间的合同。《条例》规定的“反通知与恢复规则”仅仅涉及网络服务提供者与权利人之间，空间提供者基于合同法律关系，出于规避自身的法律风险考虑，应当在收到有效的反通知后，及时予以恢复，否则如果有关内容客观上不构成侵权，其将构成违约。此外，空间提供者在恢复有关公开权限时，还应依据合同有关“公开”存储状态的时间约定，相应延长该文件的存储时间，扣除该文件非基于上传者意志而处于“私有”状态的时间。




【作者简介】
汪镕，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]See MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913 (2005).
[2]See Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417(1984).
[3]See 17 U.S.C. § 512(c)(1)(A)（针对信息存储空间）；See 17 U.S.C. § 512(d)(1)（针对信息定位服务）．
[4]See 17 U.S.C. § 512(m).
[5]See Article 15 of Directive 2000/31/EC.
[6]See 17 U.S.C. § 512(c)(1)(C).
[7]See Article 14.1(b) of Directive 2000/31 /EC.