“舆情再审”：司法决策的困境与出路（上）

【出处】《中国法学》2012年第2期
【摘要】李昌奎案件作为“舆情再审”的典型样本，引发我们对司法决策中舆情风险的思考。在形式合理性法治中，司法与以社会舆论为载体的民意冲突不可避免。在中国社会转型期的构建型法治推进中，死刑案件的司法决策便是舆情风险的高发地带。由于司法权威尚未牢固树立，中国司法机关的舆情风险承受能力较弱。化解司法决策中的舆情风险的根本出路在于树立司法权威，而在当下，为实现对已有司法权威的存量保护，强化司法与社会诉讼过程中的沟通机制，尤为重要。
【关键词】司法决策；舆情再审；舆情风险；司法权威
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、“舆情再审”引发的质疑：司法决策何以出尔反尔

　　2009年5月16日，云南巧家县的李昌奎在与王家飞争吵后，将其掐晕，并实施了强奸。在王醒来跑开时，李昌奎又用锄头打击其头部。此后，李昌奎又提起王家飞3岁的弟弟王家红，将其头部猛撞房门，在用绳子紧勒已昏迷的两被害人颈部后，逃离现场。2010年7月，昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪判处李昌奎死刑立即执行，并赔偿王家3万元。一审后，李昌奎向云南省高级人民法院提出上诉。2011年3月，云南省法院二审认为，李昌奎有自首情节，事后积极赔偿被害人经济损失，认罪、悔罪态度较好，因此改判死刑缓期二年执行。

　　此案机缘巧合与另一起已尘埃落定的“公案”——药家鑫案，发生在非常接近的时间段。两个案件同时出现在公众视野中，公众势必要将两个案件的案情与量刑结果放在一起比较、评价。于是，云南省法院二审改判判决一经做出，犹如一石激起千层浪，引得舆情一片哗然。在公众看来，李昌奎的犯罪手段和危害结果，不仅仅是堪比药家鑫，甚至可以说是“塞家鑫”，为何药加鑫被判死刑，而李昌奎就得以保全性命？对死刑适用标准的不统一，公众无法理解，不能接受。面对巨大的舆情波澜，云南省法院曾一度通过媒体捍卫判决的公正性，但在2011年7月13日最终启动了李昌奎案件的再审程序，并于8月22日，改判死刑立即执行。

　　对李昌奎案件声势浩大的网络围观以及由此产生的舆情效应，可能是云南省法院始料未及的。云南省法院的二审改判，并非法律适用技术层面的简单纠错，其背后蕴含着推动死刑适用宽缓化的决策动机。正如云南省法院田副院长所言，此案改判的目标是“以李昌奎案为起点，为中国死刑判决立下创新型的标杆”。然而，置身于舆论漩涡之中，法院已陷入了进退维谷的两难境遇。一方面，无法在短时期内说服公众认同判决结果，另一方面，迎合民意提起再审，司法决策的出尔反尔，对司法权威的自我颠覆，代价同样巨大。

　　李昌奎案件再审，几乎复制了8年前刘涌案程序运作。在一个“保留死刑、并限制死刑适用”的司法体系中，以动用再审程序的方式，达成改判死缓为死刑立即执行的目的，实属非常之举。比较而言，刘涌案件在案件事实认定、证据规则适用等方面均存在争议，牵动的法律内部与外部因素更为复杂。尽管刘涌案的再审与舆情的推波助澜不无关联，但法律技术问题也牵涉其中。而李昌奎案件在被告人无特殊身份、证据及案情无争议的情况下，受到舆情因素的牵制则更为显著。作为“舆情再审”的典型样本，从李昌奎案中能够清晰的洞见，当下社会舆论对中国司法和司法决策日益显著的影响力。其中的利弊得失值得深入探讨。

　　二、司法决策困境的舆情风险分析

　　（一）形式合理性法治的副产品——司法与民意的冲突

　　最近中国司法界的主流话语中，“民意”、“人民满意”、“社会效果”等日益成为高频率出现的关键词。在以李昌奎案为典型代表的诸多案件中，司法决策者们更加乐于做出贴合民意、从善如流的姿态。[1]以社会舆论为载体的“民意司法”时代似乎已经来临。[2]然而，如果将此种“民意司法”等同于司法民主，对于中国法治绝非一件幸事。真正的民主司法永远不会屈从于舆论压力，而只会向一种特殊的民意负责，即经过立法程序整合的理性公意——法律。

　　民意与司法的冲突并非中国当下所独有，更不是民主法治的大忌。托克维尔就此早已做出断言：“尽管法律家往往与人民联合起来打击行政权，但法律家与行政权之间的自然亲和力，却远远大于法律家与人民之间的这种亲和力。”[3]而司法屡屡遭遇舆论质疑，又每每迂回妥协——这一民意与司法冲突的固定结局，倒是一定程度上影射出了我们当下法治的阶段性特质。

　　民意与司法的冲突是形式合理性法治必然衍生出的副产品，其成因既在于司法的属性和运行规律本身，也源于社会舆论形成的机制。以形式合理性为本质特征的现代法治，赋予了司法两种品质：一是，司法的专业性。为保证高效率的规则治理，司法专业化为一种职业技能。法律规则不再融合于一般社会经验与常识之中，而形成了独立自治的知识体系。运用法律的技能需要经过相当严格的专业培养才能习得，而一般人无法通过体系外的渠道晋升为法律专业人。司法的专业化壁垒由此形成。二是，司法的自治性。为屏蔽社会因素对司法的潜在干扰，实现公正司法，司法在一个与社会生活相对隔离的空间内独立运行，同时以程序性资源供给，为理性司法提供保障。对司法的制度性保护，在专业技能之外，加剧了司法与社会疏离程度。基于上述理由，司法人在制度庇护下，由社会人转身为司法精英。特定的专业技能和职业生存环境，造就了司法人与社会人思维方法和价值判断上可能的分殊。司法专业逻辑与社会公众判断之间的冲突作为法治的内在基本矛盾，[4]在某个个案中得以呈现，甚至可能被传媒放大。

　　在一个珍视言论自由的社会，刑事案件作为公共事件、司法判决作为公共产品，引发舆论热潮，本无可厚非。而在个案中舆情导向的形成，则缺乏理性程序机制的整合，处于自生自发状态。社会公众意见表达呈现出个体话语形态。[5]在网络或其他公共舆论领域中，人人都是法官，因为人人都有话语权，但人人都不是法官，因为每个人都无法获得如法官那样——能够做出缜密判断的技术条件和制度支持。

　　虽然社会舆论可能以主流民意的面目出现，但事件评论者在自由表达的同时，其观点与意见却缺乏理性论证和正当程序的保障。社会公众通常运用自身对于正义的道德直觉和相当有限的法律知识，对片段、孤立的案件事实信息进行评价，因此很难避免结论的非理性。第一，社会舆论的形成缺少必要的案件事实供给和合成机制。这与现代司法恪守证据裁量主义和正当程序原则的理性资质，形成强烈反差。一方面，证据裁量主义隐含着法治主义对程序理性的期待。“程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范进行解释的妥当性。”[6]另一方面，正当程序的底线标准是，当公民权利将受到公权力影响时，必须给予其在中立裁判者面前陈述利害、表达意愿，并与对立方对质的权利。在舆论形成的机制中上述两方面均缺少保障。社会公众在审判之前没有机会和渠道接触全案证据，也缺少直接听取控辩双方意见表达的场合。社会公众对案件事实的了解通常来源于媒体的报道、当事人及亲属对事件的直接陈述或口耳相传的他人转述。社会公众很难占有完整的案件信息，能够在多大程度上获取案件信息完全依赖随机、偶然的机遇，没有机制上的保障。同时，公众对案件事实的判断无法借助信息筛选和甄别机制。在公众获取案件信息与形成对信息的判断之间，缺少可提供“兼听”渠道的制度空间，公众难以秉承中立立场并根据正反两方的交锋去伪存真，对信息进行核对与甄别。第二，总体上社会公众的法律专业理性不足。一般社会公众由于缺少法律专业训练，对与案件相关的法律知识少有掌握，甚至会对法律抱有一定的误解和曲解。适用法律是一种专业技术，无法奢求不具备这种技术的一般社会公众在法律适用上得出与法官一致的结论。同时，人们会以自身的价值观品评公共事件的是非，而一般社会价值取向未必与法律职业共同体价值取向相契合。特别是在法治发展的初始阶段，社会法律意识更大程度上与传统相连接，而法律职业者已接受了现代法治观念的洗礼，传统与现代观念的冲突更为显著。在重刑主义法律传统之下，公众对死刑威慑力和报应正义的朴素期待，常常与司法者推动刑罚宽缓化的努力方向背道而驰。

　　由于社会舆论形成机制的先天不足，使舆情承载的民意具有非理性的属性。[7]舆情影响之下的司法决策效应也忽左忽右、飘忽不定，时而“民愤杀人”，时而“民意救人”。[8]昂格尔曾指出：“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距就愈大。”[9]既然崇尚形式合理性的现代法治中，专业理性与大众观念必然存在冲突，而对形式合理性的坚守又是司法的职业底线，那么即便公正司法与妥当决策，法院仍有可能遭遇舆论质疑的风险。司法对此必须有所担当。如果任由舆情左右司法，一味屈从于舆论压力，则会陷入背离法治的歧途。[10]

　　（二）司法决策中的舆情权重与风险

　　以舆情为载体的民意不应凌驾于法律之上，但却构成司法决策中的重要权重因素。形式合理性法治只是在社会治理中坚持形式合理性的倾向，并不意味着法律与社会绝对隔离。作为治道的法律不仅要对自身的体系负责，而且要向社会负责。在司法裁量的空间内，包括社情民意在内的实质合理性因素得以注入于法律规则之中。[12]司法决策是司法裁量中最具能动性的领域。[11]司法决策以法律适用技术为依托，来实现超越规则的司法目标。以司法个案的解决方案为范例，司法决策意图形成以点代面的牵动效应，对既定法律关系进行结构性调整，达成某一治理目标。

　　司法决策将产生远远超出个案当事人范围的社会辐射效应，甚至可以理解为是司法在法规则缝隙中“立法”。因此司法者在决策时非但不能对舆情充耳不闻，还应最大限度的接近民意，抑或从善如流，也绝非司法决策之大忌。至此，有必要厘清司法决策屈从民意与合理吸纳民意的分野边界。司法决策者的法律理性聚焦点，应在于促成个案舆情的实质因素，而不应将公众对案件结果的期待，径直作为决策的决定性依据。法治时代民众中所蕴含的集体理性，一旦与司法决策者的专业理性形成重叠性共识，两者就可能汇聚成推动法治前行的巨大合力。司法决策者所秉持的“金标准”不是一味抗拒民意，而应当是任何情境下都以专业理性探究民意背后的实质因素，并凭借妥当的裁量技术展开说理与论证。司法决策不应在缺乏事实推理与法律论证环节的情况下，直接将民意与决策结果相联系，这才是司法决策中的禁忌。有学者将法官喻为对案件素材进行创造的艺术家，对于舆情这份素材，法官有责任将他打造成法律艺术的特定形式。[13]个案中的民意在经过案件事实和法律范畴的“筛选”后，才可能成为司法决策依据的裁判理由。[14]而此时的初始意义上的民意形态已荡然无存，司法决策中只蕴含了法院“认可”的民意。

　　在以美国为代表的法治发达国家中，司法决策在社会治理中的重要作用日益突显。上个世纪50年代以来美国联邦法院开始处理涉及民权等棘手社会问题的案件，通过个案裁判成功推进了废除种族隔离政策、改善监狱居住条件等公共政策。法院不再仅仅是解决纠纷的机构，已经成为了政治与社会改革的引领者。“包含于单个案件之中的最高法院的决策，往往如雷鸣般引起我们的注意力，而上诉法院的许多重要特征，已使之成为引人注目的司法政策”。[15]如昂格尔所言，美国法院日益从自治型司法转化为回应型司法模式，法官在裁判形成中体现出超越形式主义的“目的性法律推理”倾向（Purposive legalreasoning），[16]法官社会治理者的决策姿态更趋显著。大陆法系国家的司法活动也有类似的趋势。作为德国刑事案件最高审级的宪法法院，通过其司法决策，对德国社会和政治生活形成了巨大影响。在一项1983年对德国宪法法官的调查中，有60%以上的法官认为，制定政策、发展法律是他们主要工作目标。[17]德国法院已经超越了定分止争的传统决色，成为德国政治权力中心之一。

　　法院司法决策功能的强化发生于法治发达国家“后现代”的语境之中。当形式合理性法治已臻完善，司法需要突破形式化的樊篱，寻求实质合理性维度的提升。这是西方法治的自我调整，而非自我颠覆。我国形式合理性法治的功课刚刚起步之际，虽然不可能直接跃升至“后现代”阶段，但后现代意义的司法经验并非不可借鉴。我国司法机关所倡导的“能动性司法”，其话语来源与国外后现代司法活动特征不无关联。近年来司法机关推动的司法改革方兴未艾，我国司法机关尽管还未能介入到广泛的社会治理领域中，却已在自身运行的领域显露主动进取的锋芒。这其中对死刑适用的司法决策效应最为显著。以2007年最高人民法院收回死刑复核权为标志，司法机关开始将宽缓化的刑事政策推进至死刑适用中。

　　死刑案件在任何尊重人权的国家，都因备受社会公众的关注而容易成为舆情案件。而死刑适用的条件通常又具有巨大的司法决策空间。司法裁量中包含愈大程度的价值判断，也就愈容易遭至非议和质疑。因此死刑案件的司法决策正是舆情风险的高发地带。至于风险是否出现，可能决定于某些偶然因素。例如：李昌奎案件如果不是发生在药家鑫案之后，如果两案不是同时出现在公众视野中，可能就不会掀起舆情风潮。

　　此外，传统文化与现代法治理念的冲突，也加剧了我国死刑案件的舆情风险。“法者，刑罚也，所以禁强暴也”，“如果说，在一个不断发展、变化着的文化当中，总会有为数不多的神圣传统贯穿始终的话，那么视法为刑就是这少数传统中的一个”，[18]在我国这样一个有着深厚刑法文化积淀的国家，重刑主义普遍根植于公众的观念，等价的报应在公众的正义天平上，仍然是最有分量的权重砝码。特别在如李昌奎案这样的自然犯罪案件中，“杀人者死”几乎是公众依据朴素良知认定的正义底线。在死刑适用中推行宽缓化的刑事政策，一旦触及公众道德情感的敏感地带，出现的事态便可能是，司法决策挑战公众固有的传统理念。传统与现代的对峙在我们所处的社会转型期的构建型法治进程中，并不鲜见。某一司法决策可能是着力推进现代化之举，但其意义的凸显，需要司法者耐心接受时间和历史的验证。

　　司法公正不是司法自说自话，公正需要社会公众认同。一个置身于历史拐点的司法决策者，不能对传统与现代的角力熟视无睹，任由舆情波澜吞噬司法公信力。一个优秀的决策者应该有能力合理预期舆情风险，并努力规避风险。他在司法裁量中既要沟通事实与法律，连接司法与社会，还要融合传统与现代。

　　与单纯个案裁量不同，司法决策谋求形成“准规范”效应，更需要借力于公众的接受与认同。因此司法决策者需要更着力于决策社会效果的研判与预期，对案外因素的政策性考量，就成为决策者必做的功课。目前我国正处于死刑刑事政策转型的敏感时期，司法者应特别审慎选择决策的时机与情势，并通过司法裁量技术，寻求化解舆情风险的可能性。死刑案件的司法裁量越是切合一般公众的道德情感和善良风俗，就越容易得到认同。例如：根据最高人民法院颁布的死刑案件指导案例，“手段特别残忍”是判决死刑的重要情节，而司法者对此情节认定必须以公众的一般社会观念来衡量，并进行论证。[19]死刑问题的司法决策在法律适用技术上，越是能充分利用传统资源，进行有效的法律推理和论证，越能得以规避舆情风险。

　　其实，对宽缓化刑事政策方向的把握，云南省法院二审中的决策并无不当。仅就李昌奎案和药家鑫案案情进行比较的社会公众，可能都忽略了一个发生在多数保留死刑国家的事实——实际执行死刑的数量呈现动态递减态势。这样，衡量死刑适用的标准也应是动态的、日趋严格的。[20]然而，在前一起公案余波未平之际，急于将宽缓化刑事政策进一步推进，带来的却是司法决策朝令夕改的负效应，以及公众对死刑适用标准无所适从的疑虑。对此间的利弊，云南省法院可能还是未做谨慎权衡。

　　三、司法决策中的舆情风险承担能力

　　（一）司法权威——司法承担舆情风险的体制性能力

　　司法决策中法律效果与社会效果的统一，是各国法院谋求的共同司法理想状态。但当司法决策遭遇到了不可避免的舆情风险，法律效果与社会效果无法两全之时，坚持司法理性的专业准则，还是迎合民意做出妥协，此时考验的便是法院的舆情风险承受能力。而所谓舆情风险承受能力所指向的，并不是某一位法官、法院院长或是某一法院承受舆论压力的能力，其决定要素不是个体专业素质，而是司法体制、社会文化环境等诸因素多糅合而成的司法抗压韧性。由此可以想见，云南省法院对李昌奎案做出再审改判，也绝非盲动之举。这是法律效果与社会效果之间的艰难抉择，又蕴含着当下中国法治阶段相对合理的别无选择的“必然”。

　　面对公众对司法的负面评价，成熟法治国家通常以其业已形成的强大司法权威，承担遭遇的舆情风险，并努力寻求化解危机的契机。美国法院处理辛普森案件的过程就是一个典型的例证。美国媒体对辛普森案件全程、全方位报道中，一直不乏对美国司法体制强烈抨击的言论。而美国法院在案件处理中却始终在按部就班地行事。在以不变应万变的姿态中，美国法院对自身权威和公信力显现出了高度的自信。在辛普森案件的舆情反馈中，法院与社会形成了良性互动。案件审结后，法律职业出身的时任总统克林顿，出面呼吁公众尊重司法裁判，而在喧嚣的负面评价中，主流舆论仍然接受了裁判结果，特别是白人社会没有为此掀起巨大的舆情反弹。[21]德国宪法法院在德国近年的刑事司法改革中，同样承受着各种舆论非议与责难，却始终通过司法决策秉持了推进改革的方向。早在1987年德国宪法法院对上诉案件审判中，已首次确认了正式审判程序之外法院与被告人协商的合法性，此后经过二十多年的争鸣，法院的司法决策终于赢得了立法认同，2009年德国联邦议会正式通过了《刑事程序中的协商规定》。[22]在刑事和解适用问题上，德国法院也在饱受质疑情况下，扮演了锐意进取的改革者角色。根据德国刑法第46条a款规定，犯罪人与被害人之间的协商及对损害的再恢复，应当成为与罪责并行的另一刑罚裁量的依据，但对严重侵犯个人身体、人性尊严的犯罪，如故意杀人、性犯罪和暴力犯罪能否适用此条款，始终存在巨大分歧。在2002年的一起案件中，联邦最高法院力排众议，确认了和解在重罪案件中的适用。该案中，被告实施了故意伤害、加重强盗行为后，向被害人表达了真诚的道歉，并向被害人支付了其请求的精神抚慰金5600马克。联邦最高法院认为，犯罪人的举动完全符合对犯罪损害的恢复性努力，邦法院必须对其减刑。[23]

　　司法权威的形成，源于长期的法治文化的积累、法官职业共同体的职业信念，同时，更有司法体制的现实保障。英美法系普通法中“遵循先例”、“法官造法”的法律原则，使司法成为法律规则治理的枢纽。法律在司法判例中以个案为中介被赋予了与社会血脉相连的生命，司法激活了规则，使其成为“活的法律”。经由无数个案的累积，司法牢固地树立起了社会正义守护神的形象。英美法系司法体系由法官精英群体维系。诸如柯克、丹宁、霍姆斯、庞德、卡多佐、沃伦等这些如雷贯耳的大法官名字，几乎成为公众认同的司法权威的化身。尽管大陆法系具有法学家立法、法典至上的法律传统，但机械的法典教义主义和对司法权的打压，在几百年现代法治嬗变中，早已成为昨日黄花。大陆法系对法官同样进行严苛的职业训练，遴选、晋升机制缜密严格，其法官制度的精英化程度并不逊色于英美法系。借助法系传统中法学家的威望，大陆法系国家采取了法学院教授与法官职业融通的举措，[24]有效地赢得了公众对法官职业群体的尊重和认同。

　　精英法官文化可以作为司法权威最显著的表征。法官职业群体获得崇高的社会声望，既借助了司法权威的制度资源，同时又强化了司法权威的社会认同基础。经过精英化的职业训练和司法职业的磨砺，法官职业群体被认为具有超越常人的职业理性与人格。“法官应当是坚韧之人，在恶劣气候中也得顽强生存”。[25]他们能够承受包括当事人在内的社会舆论的指责、误解，仍然坚守司法独立的底线。即便在个案中饱受非议，法官坚守法律的信念与行动，最终仍会赢得敬仰与尊重。

　　法院在司法决策中对舆论批评的强大承受能力，并非法官群体自说自话的盲目自信，在社会文化层面，以司法至上和精英法官观念为基础，社会公众业已形成了对司法权威的高度文化心理认同。这种文化氛围在无形中整合了社会舆论对司法的多元化评判，使主流舆论能够为司法独立审判提供精神支持，增强了法官承受舆论批评的能力。当然，支撑法院承受舆论质疑的因素，不仅仅体现在文化的“软件”方面，司法体制同样为司法创造了屏蔽外界干扰的制度保障。很多国家有着完善的司法独立保障机制，包括法院经费保障、法官选任和任免、职业保障等。特别在法官选任上，各国一般都避免民选制，[26]其主要考虑便在于避免舆情左右司法。如果法官由公民选举产生，那么个案处理如果得不到社会舆论支持，法官很有可能就会失去选票。这样法官为了迎合民意，就会丧失应有的法律专业立场。“法官只向法律负责”，在选举制度中却会蜕变为法官“向选票负责”，进而为民意所驱使。




【作者简介】
徐阳，辽宁大学法学院教授。


【注释】
[1]例如：被坊间认定为“烈女反贪官”的邓玉娇案件中，在普遍同情被告人的舆论呐喊声中，其判决的结果是邓玉娇被定罪、免予处罚；许霆案在一审中宣告无期徒刑后，主流舆论声音便质疑——过重的刑罚超越了公众情感的底线，此后二审中，经过上报最高人民法院核准后，被告人被在法定最低刑以下处以五年有期徒刑。
[2]学者们在探讨民意与司法关系时，由于对“民意”界定存在差异，可能产生结论上的“伪分歧”。本文中的“民意”是指未经理性程序与制度整合而自发形成的公众对刑事案件处理结果的期待。
[3]［法］托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第305页。
[4]参见孙笑侠：《两种价值序列下的程序基本矛盾》，载《法学研究》2002年第6期。
[5]例如：司法决策者想要真正客观的掌握民意，作为决策直接依据，很难找到适当的操作方式。民意调查似乎难以收集到全面信息，而全民公决成本太高，无操作的合法性。
[6]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第26页。
[7]民意的非理性体现为民意的情绪化、多元化、易变性、易操纵性等。参见周永坤：《民意审判与审判元规则》，载《法学》2009年第8期。
[8]依据司法专业人士共识性判断，如张金柱案件中，将应认定为交通肇事罪的被告人以故意杀人罪判处死刑，是典型的“民愤杀人”。而崔英杰案中，公众对杀死城管的小贩抱有同情，法院判决反映了民意，判决被告人死刑缓期二年执行，此案实现了民意与司法的共赢。参见http：//xialinblog.blog.sohu.com/128965007.html.
[9]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第191页。
[10]舆论可能被操纵，舆情左右司法形成严重的危机，有历史先例。希特勒作为民选元首在推行纳粹政策时，也鼓吹“民族精神”、借助舆论声势，营造民意支持的氛围。彼时德国民主的倒退根源，恰恰在于法律让位于披上民意外衣的“元首意志”，而在司法中法官将法律纳粹化、意识形态化，偏离了形式合理性的方向。［美］波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第171页。
[11]参见谢晖：《法律哲学》，湖南大学出版社2009年版，第225页；周安平：《许霆案的民意：按大数法则的分析》，载《中外法学》2009年第1期；苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。
[12]依据美国学者的观点，司法决策相对于规范执行（norm enforcement）而言，是有重大政治与社会影响的司法裁量活动。参见RobertA.Carp and Ronald Stidham，Judicial Process in America，Congressional Quarterly Inc.3rd ed，（1996），p.403.中国的司法决策除了通过个案判决完成外，更重要的方式是制定规范性文件。
[13]参见［德］托马斯·莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年，第77页。
[14]有学者认为，民意作为裁判理由必须接受三个维度的审查：宪法规范中的法理念、具体规范意图、社会通行的价值取向。参见陈林林：《公众意见在裁判结构中的地位》，载《法学研究》2012年第1期。
[15]宋冰主编：《读本：美国与德国的司法制度与司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第534页。
[16]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。
[17]前引[15]，宋冰书，第576页。
[18]梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2002年版，第143页。
[19]参见最高人民法院编：《刑事审判参考》第75集、76集，法律出版社2010年版。
[20]美国法官对否定适用死刑的判决，曾如此解释：在历史上某个时候允许的，在今天不一定允许。［美］博西格渃：《法律之门》，邓子膑译，华夏出版社2007年版，第99页。
[21]参见林林：《邓玉娇案的法文化比较》，载《比较法研究》2009年第6期。
[22]See Regina E.Rauxloh.Formalization of Plea Bargaining in Germany［J］.Fordham Int1 L.J.2011，（34）.p.316－320.
[23]参见杜宇：《“犯罪人——被害人和解”的制度设计与司法践行》，载《法律科学》2006年第5期。
[24]例如，在德国，大学法学院教授可以在上诉法院和联邦宪法法院中担任法官。
[25]Donld M.Gilmor＆Jerome A.Barron，Mass Communication Law：Cases and Comments，4th edition，West Publish Company，1984，p.10.
[26]英国法官选任由大法官和法院主审法官磋商后选拔。德国司法部长在征求法官委员会意见后，对法官进行选任。美国联邦法官采用选任制，州法院一般采用法官选举制，美国学术界对此存在争议，实践中也暴露出民选法官在公共舆论面前的脆弱性。参见Kelkey Armitage.Denial Ain’t Just A River In Egypt：A Thorough review of Judicial Elections，Merit Selection And the Role of State Judgesin Society［J］.Capital University Law Review，2002，（29），p.625.