我国派生诉讼阻却机制之反思与重塑

【出处】中国法学会
【摘要】股东派生诉讼的实质是符合条件的股东在公司怠于行使权利时代表公司起诉侵犯公司权益的人，该制度属于公司法人人格独立制度的例外，为了平衡公司利益与股东利益，需要在赋予股东派生诉讼权的同时建立相应的阻却机制，避免因股东派生诉讼权的滥用而影响公司的正常经营。本文通过对我国派生诉讼制度在实践与立法中存在的问题进行分析，并考察派生诉讼的域外立法，对我国派生诉讼阻却机制的进一步完善提出自己的建议。
【关键词】派生诉讼阻却机制；前置程序；股东；公司
【写作年份】2010年


【正文】

　　公司的法人人格独立制度是《公司法》的基石，股东派生诉讼制度是为保护中小股东权益而设立的一项制度，是对公司法人人格独立制度的修正，

　　我国的股东派生诉讼制度是在2005年新《公司法》中建立的一项制度，该制度是对中小股东权利保护的重大突破，但在各国的实践中也有被滥用的倾向，比如美国的投机诉讼， 因为公司利益与股东利益并不完全等同，期望股东仅仅为公司利益而提起诉讼过于理想化，大多数股东提起诉讼会出于私人利益的考虑， 故有必要对其代表公司提起诉讼的行为进行限制，防止其滥用。

　　一、派生诉讼阻却机制的法律内涵及意义

　　现代公司制度建立在所有权与经营权相分离的基础上，从制度经济学的角度来看，董事在执行公司事务的过程中，难免产生基于“委托—代理” 而享有的机会主义， 为了实现个人利益而损害公司利益，从而间接使中小股东利益受损。由于以公司名义提起诉讼需要由董事会（或者监事会，以下省略）进行，但如果不法行为人本身为董事会内部成员或者不法行为人控制了董事会，此时仍需董事会作出决定是否对该董事采取措施，无异于与虎谋皮。派生诉讼制度便是此情形下对中小股东和公司利益进行救济的制度，股东以公司的名义，为了公司的利益而提起的诉讼，换言之，股东代替公司进行诉讼，司法介入公司治理。

　　但是，公司具有独立的法人地位， 当公司利益受到损害时，享有诉权的是公司，应由公司自身就损害提起诉讼，这也是民事诉讼法上对正当当事人的要求。 公司作为独立的法人，其经营活动和权利义务应由其组织机构来行使，股东个人并不能直接干预公司的活动。另外，派生诉讼的提起必然使公司本身陷于诉讼，故很容易导致股东对公司经营的不当干预，破坏公司的自治性。不仅在股东恶意诉讼以干扰公司经营时会发生，股东善意提起诉讼时同样会发生，因为股东并不是公司经营的专家，善意提起的诉讼有时候可能并没有诉讼价值，从而导致对公司经营的不当干预，甚至造成司法资源的重大浪费。

　　为了平衡股东与公司之间的利益关系，各国公司立法一般都在赋予股东提起派生诉讼权利的同时，采取其他一些措施来防范股东权利的滥用，由于这些措施都是为了限制股东提起派生诉讼，故称为“派生诉讼阻却机制”。从各国的立法情况来看，主要措施包括：对于起诉股东资格的限制 、败诉时原告股东应承担的赔偿责任、前置程序、诉讼费用担保等方面。

　　二、我国派生诉讼阻却机制之反思

　　（一）前置程序不完善

　　我国现有的派生诉讼阻却机制主要体现为《公司法》第152条规定的股东提起派生诉讼的前置程序，该程序在一定程度上体现了公司对股东提起派生诉讼的“阻却”权。但由于法律规定不具体，导致该条款在实践中出现了很多问题。

　　1．书面请求的对象问题

　　根据第152条的规定，“对他人侵犯公司合法利益给公司造成损失的行为，依照前两款的规定起诉”，那么，针对他人的诉讼，董事会和监事会究竟谁有阻却的权力？法律规定语焉不详。在司法实践中，出现了以下三种情况：第一，原告分别向董事会和监事会提交书面请求，比如在“张某等诉郑州市某实业有限公司及第三人郑州市某桥梁机械有限公司股东出资纠纷案”中， 原告分别向董事会与监事会提交了《敦促主张权利函》；第二，原告仅向监事会提交书面请求，比如在“王彬与江源泉、北京佩尔优科技有限公司损害公司利益赔偿纠纷案”中，王彬仅单独请求监事对被告提起诉讼，一审法院认为其依法履行了前置程序； 第三，原告仅向董事会提交书面请求，比如山东省高级人民法院2006年12月26日公布实施的《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第77条第2款规定，股东依据《公司法》第一百五十二条第三款规定起诉的，应事先向董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出书面请求，否则人民法院不予受理。 由于法律规定的模糊性，导致究竟向谁提起书面请求的司法实践也尚不统一。

　　2．董监高的风险责任问题

　　公司的治理需要具有经营管理知识的专业人士，董监高都是公司内部专业的经营管理人员，对公司的各项事务具有经营决策以及判断的能力和权力。公司法第148条规定了董监高的忠实义务和勤勉义务，其因违反忠实义务造成公司损失而承担赔偿责任无可厚非，但违反勤勉义务的情形则更为复杂，因为勤勉义务通常要求董监高在处理公司事务时尽到正常人处理本人事务同一程度的谨慎和勤勉，但公司事务本身就面临着正常的经济和商业风险，而董监高由于各种原因在事前做出的判断可能会在事后导致公司的损失，这种基于正常的商业判断给公司带来的损失与违反一般勤勉义务给公司带来的损失在实践中实际上是很难区分的，如果对其正常的商业判断导致的损失也要承担责任，对公司的经营是非常不利的。

　　故第152条笼统的规定“执行公司职务时违法违章造成损失”，而没有区分董监高对正常的经营活动承担风险责任的情形，即忽视对董监高豁免规则的考虑是欠完善的。

　　3．提起派生诉讼的程序问题

　　根据第152条的规定，股东提起派生诉讼的情况可以用下图来表示：

　　由上图可以看出，股东提起派生诉讼后，无论董事会等 作出何种反应， 诉讼均可以进行。如果被诉人员与董事会等存在利益关系（比如实际控制人、控股股东等），董事会等往往很难做出公正的起诉与否的决定，对其提起派生诉讼很有必要；如果董事会等与被诉人员没有任何利益关系，他们完全可能基于正常的商业判断而做出公正合理的拒绝起诉的决定，倘若此时仍允许股东直接提起派生诉讼，并不利于维护公司的正常经营活动和公司的利益。所以，针对这两种不同的情况，股东提起派生诉讼的程序应当有所区别，前置程序应当提供一个很好的过滤机制，避免公司的正常经营活动因不恰当的诉讼受到干扰。

　　4．30日期限的合理性及其与“紧急情况”规定的对接问题

　　法律规定董事会（执行董事）、监事会（监事）自收到股东书面请求之日起30日内未提起诉讼，股东有权为了公司的利益以自己的名义提起派生诉讼。该30日期限的规定实际上是为了避免故意拖延时间不做出决定，从而导致股东无法行使派生诉讼的权利，但此规定同样可能导致这样的后果：

　　第一、董事会（执行董事）、监事会（监事）为了阻碍股东提起派生诉讼而在此期限内做出起诉的决定，但在后来的诉讼过程中消极对待，不积极出庭，不积极收集各种证据，不积极争取公司的权益，其后果与不起诉无异，甚至可能因为其消极怠慢导致公司败诉。

　　第二、案件本身比较复杂，比如：涉案人员多、各种情况需要大范围综合调查等等，30天的时间根本不够董事会（执行董事）、监事会（监事）做出合理的起诉与否的决定也是很有可能的。

　　第三、情况紧急，30日的期限可能导致股东丧失胜诉权等。虽然《公司法》第152条规定了“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时可以直接提起诉讼”，但法律没有明确紧急情况具体该如何认定。

　　所以，30日的期限不应当规定得过于僵硬，以30日期限为原则，“紧急情况”为例外，灵活的处理各种具体情况。

　　（二）其他措施的缺失

　　从各国的立法来看，派生诉讼阻却机制主要包括两个方面：实体上，对于起诉股东资格的限制和败诉时原告应承担的赔偿责任的规定；程序上，对于前置程序和诉讼费用担保的规定。我国公司法从持股时间和持股数量上对原告的资格进行了限制，但是对原告败诉时是否应承担赔偿责任以及原告是否应提供诉讼费用的担保缺乏相关规定，而前置程序只是在事前对派生诉讼进行程序性审查的程序，这种事前程序性的审查难免有疏漏之处。所以，我国现有的派生诉讼阻却机制总体来说比较单一，除了对股东起诉资格的限制和不太完善的前置程序外，没有其他的相关措施限制股东任意提起派生诉讼。

　　所以，为了平衡公司与股东的利益，平衡司法干预与公司自治，保护公司的独立法人地位，避免滥诉对公司造成不利影响，需要进一步完善我国的派生诉讼阻却机制。

　　三、我国派生诉讼阻却机制的具体构建

　　（一）完善现有的前置程序

　　1．明确书面请求的对象

　　建立完善的派生诉讼阻却机制首先需要解决享有阻却权力的主体问题，换言之，股东向谁提出派生诉讼的书面请求以及谁有权力阻却股东提出的书面请求，而后者的确定建立在前者确定的基础上。上文分析了实践中的各种做法，在理论界也有不同的看法：一种观点认为，原告股东只有在双重请求无果时才能提起诉讼，即应当首先请求董事会起诉，在董事会拒绝或逾期没有起诉时，还需再向监事会提出请求，只有在监事会拒绝或逾期没有起诉时才算前置程序履行完毕，股东才能以自己名义提起诉讼。另一种观点认为，在他人侵犯公司权益时，只需敦请董事会起诉，在董事会拒绝或逾期未起诉时，股东就可以以自己名义起诉，无需再向监事会请求。

　　纵观世界各国，由于公司治理结构的差异，公司内部负有主要监督责任的机关也不尽相同：美国大多数州的公司立法要求派生诉讼的起诉股东必须先请求公司董事会，待此请求无果后，才可以提起派生诉讼；美国部分州将股东大会作为救济的诉诸对象；日本《商法典》第267条第1，2，3款规定，股东欲提起代表诉讼应首先向公司监事会请求其起诉，公司与董事之间发生诉讼时，由监事会代表公司起诉或应诉，所以接受股东书面请求的机关是公司监事会。

　　根据我国《公司法》董事会与监事会的职权划分，董事会作为公司日常经营活动的机构，是否提起诉讼应当属于董事会的决策范围，但根据监事会职权的性质和《公司法》第152条将监事会作为独立监督机关的立法意图， 笔者认为，应当明确将监事会作为股东书面请求的唯一对象，并在此基础上确定监事会为享有阻却股东派生诉讼权力的唯一机关。如果采取类似美国的做法，由公司董事会或其下属委员会来决定是否或继续诉讼，与我国《公司法》实行的公司内部治理原则和公司机关的权力分配、制衡机制是不相协调的。 我国的公司治理结构中监事会是监督机关，应当有权行使阻却代表诉讼权，故无需再在此之外就股东派生诉讼建立其他专门的决策机制，只需在《公司法》中对监事的职责范围作出相应补充，明确监事会在股东派生诉讼中的地位。

　　2．纳入对董监高的豁免规则

　　过度的风险责任将会限制董监高的各项经营活动，提高公司经营的成本，而得不到相应的收益，因此，通过“商业判断规则”来豁免董监高的责任成为部分国家通行的做法。美国《商业判断规则》规定：如果原告不能证明被告有下列行为之一，则被告被推定为履行了义务从而免除承担责任：（1）被告对于被起诉事项有利害关系；（2）关于被起诉事项被告没有充分了解为作出决定而需要的相关信息；（3）被告没有合理认为该商业判断规则是为了公司的最大利益。 德国2005年《股份公司法》也明确的将商业判断原则纳入立法。

　　具体到我国的前置程序，笔者认为需要修改第152条对第150条的援引性规定，在规定董监高违反法律法规和章程造成公司损失应承担责任的同时，明确股东提起书面请求的内容或者从反面规定书面请求中不予接受的内容。将董监高已经履行义务作为其免责条件，并引入商业判断规则。

　　3．修改提起派生诉讼的具体程序

　　通过本文第一部分对公司法第152条前置程序的图示分析，只要股东向相关机构提出派生诉讼的书面请求，无论是善意的诉讼还是恶意的诉讼，最终的结果无非为公司自己起诉和股东提起派生诉讼，前置程序没有起到应有的过滤股东不当诉讼的作用。完善派生诉讼阻却机制，可以在监事会享有阻却权的基础上适当引进法院的司法审查程序，使阻却机制更加公平公正。这一点在美国法上得到了体现。

　　美国的特拉华州是一个在公司法方面有重大影响的州，通过一系列重要案件的判决建立了成熟的股东派生诉讼机制，独立诉讼委员会制度是该州在审判实践中建立的关于派生诉讼的一个重要制度。独立诉讼委员会由在股东派生诉讼中没有被列为被告的董事组成，并且由一名或者几名公司外部的人士作为委员，它能够处理涉及公司的高级职员和董事的派生诉讼，并有终结诉讼的权力。 美国现行法院的审查标准有两种：一种为程序审查，即法院只对特别诉讼委员会及其成员的主观恶意、独立性和是否尽到勤勉义务进行审查。如果以上条件满足，则特别委员会决议可以阻却股东提起派生诉讼。另一种为两步审查法，即法院第一步先进行程序性审查，考虑潜在的结构性弊端，再进行第二步审查，即法院运用自己的商业判断来衡量特别委员会的决议是否可以阻却股东提起派生诉讼，法官除了考虑公司利益外，还会考虑其他主体的利益（如债权人的利益）和公共政策。另外美国法律协会《公司治理结构的原理：分析与提高》§7.08和§7.10体现了程序和实体相结合的审查标准，比两步审查法更为严格。

　　由此可以看出，美国的这种司法审查对法院法官的素质要求很高，司法干预公司治理的程度也较深。如果直接适用于中国，很可能会出现“水土不服”的现象。首先，法院并不是专业的经营机构，其商业判断很可能与公司的经营现状出现很大的偏差；其次，由于法院商业经验的缺失，若由其过度干预公司治理，不仅造成法院偏离业务重心的轨道，也使公司的内部治理陷入混乱状态。笔者认为可行的处理为：首先将股东提起派生诉讼的案件进行分类，一类为监事会做出阻却决定后，股东可以申请法院进一步审查并决定公司阻却是否有效的案件，类似于美国法的要求无益案件， 为了使这种规定具有可操作性，法院需对此类案件进行列举并总结出其共性，比如：原告证明监事会的多数与交易有染或没去了解该项交易；被批评的交易太过异乎寻常，不大可能是正常的经营判断的结果；不法行为人完全控制监事会等。一类为监事会直接阻却，法院不予受理的案件，类似于美国法的要求必备案件（除要求无益案件外的所有案件）， 监事会阻却派生诉讼的决定受经营判断规则的保护，法院不能适用其独立的“司法判断”，除非股东证明属于第一类案件规定的情况。这样既尊重了公司独立的法人地位，又赋予股东提起派生诉讼的权利，有效平衡了股东利益与公司利益。公司是公司利益的最佳判断者，应当相信其根据经营判断规则所作出的决定，只有有足够的证据证明其判断不可靠时才有必要借助于其他途径来代替它的判断。

　　4．修改对30日固定期限的相关规定

　　30日的固定期限以及不太完善的“紧急情况”规定降低了第152条的可适用性，因此，笔者认为应当在《公司法》司法解释中对此问题予以细化和完善。

　　第一，30日是各国公司法通过实践总结出来的日期，具有一定的合理性。所以我们需要确定30日期限为监事会做出决定的合理期限，并以此为原则，即一般情况下都需要给予监事会30日的调查决定时间，避免因时间紧迫而做出不合理的决定。同时，对于监事会为阻碍股东提起诉讼而在30日内做出的起诉决定，应当赋予股东请求法院驳回的权利。

　　第二，30日期限可以根据情况适当延长，当原告股东因为30日期限已过且监事会没有提起诉讼而向法院起诉时，监事会可以向法院证明本案存在特殊情况需延长期限，由法院决定是否给予延长。特殊情况可以包括：涉案人员多、案件复杂、各种情况需要大范围综合调查等等，

　　第三，与第二种情况相反，当情况紧急，30日的期限可能导致公司受到难以弥补的损失时，应当允许股东直接提起诉讼，但在司法解释中需要明确“紧急情况”的具体认定。笔者认为“紧急情况”可以包括但不限于：（1）等待30日的期限将会丧失诉讼时效导致原告股东丧失胜诉权，使公司利益受损；（2）不法行为人准备或正在转移财产，不立即起诉会使公司承受难以挽回的损失；（3）公司相关部门已经批准过错行为且即将或已经实施该行为。（4）其他情况紧急，不立即起诉将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形。

　　（二）其他措施的适度纳入

　　1．败诉时原告股东的赔偿责任

　　派生诉讼提起权赋予股东透过公司独立的法人资格而代为行使公司诉权，从经济学的角度来看，如果原告股东滥用派生诉讼的成本小于其追求的收益，必然会导致股东滥诉。建立败诉时原告股东的赔偿责任可以加大滥用派生诉讼的经济风险，阻却股东实施滥诉的行为，能有效限制股东任意提起派生诉讼。

　　一般来说，败诉时原告股东的赔偿责任包括对公司的赔偿与对被告的赔偿。原告在败诉时法院会判决其对被告承担一定的败诉费用，这就已经实现了原告对被告的赔偿，如果额外再要求原告对被告给予补偿则有失两者之间的平衡，除了我国台湾地区的法律有相关规定外， 美国、韩国、日本的立法均无相关规定。故笔者认为在构建我国原告股东败诉的赔偿责任时应当只限于对公司的赔偿。对此我们可以参考其他国家的做法。比如：《日本商法典》规定:“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任。”《韩国商法典》规定:“代表诉讼中如果股东败诉，原则上对公司不承担损害赔偿责任。但是，股东为恶意时，应对公司承担损害赔偿责任。” 由此可见，日本、韩国的立法都规定只有股东恶意提起诉讼时才承担败诉时的赔偿责任，而美国一些州的公司法规定，当法院认为派生诉讼之提起缺乏正当理由时，可在判决中命令原告股东赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害，包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用 ，故美国法只考虑是否“缺乏正当理由”，而不考虑主观上的善意与恶意。

　　笔者认为，诉讼本身就存在着风险，对于善意提起派生诉讼的股东，如果要求其额外承担公司损失的赔偿有悖于鼓励股东提起派生诉讼的精神，因此，日本、韩国的立法例较为可取，即只能要求败诉且恶意提起诉讼的股东对公司承担赔偿责任。另外，要完善与此制度相对应的原告胜诉费用补偿制度，只有败诉时的赔偿与胜诉时的补偿相结合，才能确保当事人之间的利益平衡，使派生诉讼提起权不被滥用。

　　2．诉讼费用担保制度

　　诉讼费用担保制度是指在派生诉讼的提起过程中，原告股东需提供一定的资金或财产，为公司或者被告参加诉讼的费用提供担保，以在其败诉的情况下，公司或被告因参加诉讼而产生的费用可从原告提供的担保金额中获得赔偿。

　　目前各国的立法大致有以下几种规定：美国《1969年示范公司法》要求持股比例少于已发行股1%或持股价值低于25000美元的原告交存保证金，但《1984年示范公司法》删除了此项规定。 日本、韩国法规定被告或公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司全体股东受益之可能性时，法院即可根据被告或公司的请求要求原告提供担保。我国台湾地区法规定只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。 具体到我国目前的现状，笔者认为，在有效构建原告股东败诉时的赔偿责任后，无需再建立诉讼费用担保制度。

　　理由有三：第一，提起派生诉讼的主体一般为中小股东，历来的厌诉文化如果辅之以诉讼费用担保将使中小股东可能因无法承担担保费用而放弃诉讼；第二，如果能有效构建原告股东败诉时的赔偿责任制度，便能使公司在受到恶意诉讼的干扰时获得赔偿，如果再建立一项诉讼费用担保制度，便是对股东的双重限制，不利于股东权利的合理救济。第三，要求原告提供诉讼费用担保不符合当事人双方地位平等的诉讼精神，正是基于对该种规定的作用和公正性的怀疑，美国《1984年示范公司法》删除了此项规定。故笔者认为我国目前不需要建立诉讼费用担保制度。

　　结语

　　从中国目前的制度现状来看，股东代表诉讼制度是一种高端的制度资源，或者说是稀缺的“公共产品”。 本文主要立足于我国目前派生诉讼阻却机制的现状分析现有前置程序的疏漏和其他措施的纳入，希望能有助于我国股东代表诉讼制度的进一步完善，防止滥诉影响公司的正常经营，在保护公司利益与股东利益、鼓励中小股东提起派生诉讼和防止滥诉之间找到平衡点。




【作者简介】
汪媛媛（1988年10月——），女，汉族，湖南省澧县。天津师范大学法学院经济法专业2010级研究生。