宽严相济刑事政策定位及实现的路径选择

【出处】《法学论坛》2009年第2期
【摘要】在司法领域，政策只能通过法律形式体现，法官的活动只应服从法律，而宽严相济刑事政策具有行政政策的特征，因此这一政策应当是立法政策，不应直接作为具体政策指导司法实践。将宽严相济作为司法政策存在一些弊端，因其不具有执行的标准，且政策的灵活性容易造成为执行政策而执行政策，难以避免权力的干扰。由于政策主体同样存在利益，因此应当有制度的约束，宽严相济刑事政策的样态应当是制度和法律。制度创新的路径选择有自上而下的强制性变迁和自下而上诱致性变迁。宽严相济刑事政策是自上而下制定的，其实施更应注重自下而上的实践探索。
【关键词】刑事政策；宽严相济；制度创新
【写作年份】2009年


【正文】

2005年12月，在全国政法工作会议上，原中共中央政治局常委、政法委书记罗干提出宽严相济是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。对此，笔者非常赞同，并认为，宽严相济刑事政策只应是立法政策，是否可作为司法政策，值得认真、慎重地考虑。

两年前，笔者曾提出：宽严相济的刑事政策应普遍适用于每一案件的每一过程，{1}而且认为宽严相济只有适用在具体案件中，方能显现政策的生命力。两年后的今天，由于有了更多的思考，对把“宽严相济”作为刑事司法政策的提法，产生了疑虑。因此，特撰写此文，对宽严相济刑事政策的定位和实现的路径选择谈谈自己的看法，以就教于各位同仁。

一、司法过程中不应存在具体的刑事政策

具体政策存在的前提和基础是基本政策的存在。基本政策划定政策方向、范围和目的，具体政策则将它们细化之，为基本政策的实施提供标准，从而使其有可操作性。司法过程是法律的实施过程，法律是司法的准绳；如果具体政策直接指导具体案件办理，政策就有可能取代法律，而这与刑事法治要求是相背离的。

需要说明的是，本文所称“司法过程”指的是狭义的刑事诉讼过程，或说本文特指审判阶段。如此狭义，系为论证方便，于极端处最易阐明道理。政策的执行需要考虑执行场域的特点，不是只要是政策就可以直接参照执行的。司法过程中有无具体的刑事政策取决于刑事司法权的性质，权力性质不同决定权力行使领域的政策样态不同。刑事政策指导刑事司法活动，而刑事司法的特性决定了在其过程中不应存在具体的刑事政策。

首先，刑事法律与其他部门法所不同的是其无可比拟的严厉性，直接针对公民的人身权利和财产权利，为了保障其正确实施，才有所谓的罪刑法定和无罪推定作为构建刑事法律大厦的基石，才有了所谓刑法的谦抑性和人道性等诸多理念和原则。调整关系的重大性，使得刑事法律必须谦抑，启动司法过程须以一定争端为前提。从保护法益的角度而言，刑事法律又是一切部门法之后的保护法，是保护法益的第二道防线，因此刑事司法具有消极性和被动性，以避免司法权力的扩张导致权力滥用。而行政政策的性质，通行的观点认为是执行权或管理权，行政权管理社会生活，不一定以争端的存在为前提，其职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行动，{2}对社会、相对人具有直接影响力，行使权力主动、直接。

其次，刑事司法过程需诉讼多方参与，遵循繁复的诉讼程序，对法官的自由裁量权有着严格的限制。诉讼结果是在控辩各方充分行使权利，发表意见后由法官根据庭审对事实的认定情况适用法律得出的，因此学者大多认为司法权实际是判断权。也就是说，司法的合意性从理论上讲不单单是只有刑事司法权就能决定案件最后结果的。相比之下，行政权作为执行权，主要通过指令、管理、指导、调查甚至惩戒等方式行使权力，行政机构拥有相当大的自由裁量权，有时甚至是一方当事人。

更为重要的是，司法必须中立，法官在作出裁决前不能以个人喜好产生对诉讼某一方的偏见，从而构成实质上对案件结果的预判。我国学者陈瑞华指出：“中立原则是一种消极性原则，它旨在通过排除若干种程序不公正的情况来发挥其程序内在价值的作用。”{3}中立是公正的前提，法官保持中立就必须排除能够形成预断的任何因素，独立作出裁判。司法权的行使不仅仅代表国家、社会及政府的利益，而且要在发生争执的对立利益之间保持居中裁判的地位，对利益争端作出终局性裁判，要树立司法权威，司法就不能多变。如果说行政权重视效率，司法权则更强调效果。

通过以上分析可以看出，党的政策具有很强的行政政策的特征，而且是超行政权的政策，这是我们需要法治化规范的原因所在；司法权因其目的、行使方式、重要性与行政权存在性质上的不同。行政命令、指导性文件是政策实施的常见形式，但在司法领域，政策只能通过法律形式体现，法官的活动只应服从法律，而如果我们将侦查机关和检控机关视作行政机关的话，则又另当别论。将政策直接作用到司法中，等于赋予其超法律的特性，会使司法完全围绕政策运行，对政策具有极强的依附性，而法律则完全成为维护社会稳定的工具。政策固然灵活，但以灵活牺牲稳定，则会丧失法律体现国家意志的权威性。

二、“宽严相济”本身不应成为具体政策

我国建国以来的刑事政策都是由中国共产党作为执政党提出的，宽严相济本身能不能作为具体政策，实质反映着执政党在司法领域中应当如何“执政”的重大问题。我国每一刑事政策的提出都有着特定的历史背景，在改革开放前，基本都是服从政治斗争的需要，因此政治色彩浓厚。中央一直强调政法工作应当服从党的中心工作，长期以来，全国各级司法机关的工作在国家意志和政党意志的选择中几乎完全听从的是后者。如果说在建国初期，当时国家政权刚刚建立，政治经济形势的极端复杂性，决定了在当时的历史条件下不可能单纯依靠法律来解决一切事物，而必须主要依靠党的政策。在一定意义上，党的政策直接发挥了国家法律的作用，因为在那种历史条件下还不具备法治化的基础。然而社会早已发生了根本性的变化，如果再沿用政策直接指导办案的做法，其结果必然是重政策、轻法律，限制了法律的作用，削弱法律的权威。2006年11月召开的中央政法工作会议提出：“严，就是要毫不动摇地坚持“严打”方针，集中力量依法严厉打击严重刑事犯罪。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击，决不手软。宽，就是要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。”由此，宽严相济之严是就案件类型即罪而言的；而对从宽，实行的是区别对待，也就是说从宽主要针对犯罪人而言而不论案件的类型，因此可以说从宽的面要大于从严。笔者认为，宽严相济，并不仅在于宽和严的范围有多大，更在于如何相济。无论什么案件都存在着宽和严的问题。既然宽严相济的目的是为讲求办案效果，那么只要具备法定处罚情节就应当依法办事，只有严格依法办案，法律才能发挥促进社会和谐的功能。在2008年在发生多起恶性重大安全事故及“三鹿”奶粉事件后，最高人民法院院长王胜俊于2008年10月26日向全国人大常委会报告刑事审判工作，就如何正确执行法律和宽严相济刑事政策、确保法律效果和社会效果的有机统一所作的说明指出，针对现阶段刑事犯罪高发态势，继续坚持依法“从严”惩治的一面，对那些“人民群众反映强烈、严重危害广大群众生命健康的食品安全犯罪、伪劣农资犯罪、重大安全责任事故犯罪，坚决贯彻依法从严惩处的方针，该重判的坚决依法重判，罪该判处死刑的，坚决判处死刑。”{4}可以清楚地看出，从严的范围有了一些变化或强调。如果不是形势的需要，人民群众反映不强烈，是不是该重判的不重判，该判死刑的就不判了呢？是否个案所具有的法律所规定的量刑情节不足以让法官作出适用死刑和其他刑罚的决定呢？在将党的领导纳入法治化轨道的进程中，应当特别注意行政权对司法权的干预，我们不能一方面将提高和改进党的执政能力挂在口头上，另一方面又在具体问题上模糊了认识。

将宽严相济时刻作为司法的风向标其实并无实际意义，因为它本身无法提供实践中执行法律的标准，随意性大。最高人民检察院2008年工作报告中称：“认真贯彻宽严相济的刑事政策。坚持该严则严、当宽则宽、区别对待、注重效果”；最高人民法院2008年工作报告中称：“严格执行宽严相济的刑事政策，做到‘该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪’”，这是我们所见的最高司法机关对宽严相济内涵的确定，可谓文义解释，不是具体的执行标准。最高人民检察院于2006年12月28日印发了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，以便于各检察机关在办案过程中正确理解和执行，然而若干意见其实并无太多新意，只是对法律所规定的内容从宽严相济的角度又进行了一番重申和强调。宽严相济本身的不确定性虽然给司法人员的理解和执行提供了自由裁量的空间，但也同时意味着国家权力扩张的可能性，因此其作为刑事司法政策，有可能妨碍法律的正常实施。政策有其生命周期，在其提出后不久很快会进入其生命力旺盛期，有着特定背景和目标的政策极富针对性，而且“上有所好，下必甚焉”，在政策的引导下，从严打政策过来的宽严相济刑事政策，又是在契合着和谐社会构建的大背景，因此，无论什么案件都要尽可能落实从宽。刚讲宽不久又出现了一些“突发性事件”，[1]则又不能不考虑从严的问题，来回往复，总是紧跟捺下葫芦起了瓢的形势，凸显法律运作的不成熟，而政策调整的特点也是“头痛医头，脚痛医脚”，功利性、时效性过强，急风骤雨过后，犯罪仍然沿着既有规律发生。

将宽严相济刑事政策作为司法政策实际上降低了其作为重大的和基本的刑事政策的意义。法律本身就是执行政策的工具，是政策的定型化和具体化，体现着政治管理的成熟度。国家的重大刑事政策可以上升为法律，由执政党的建议转化为法律，体现为国家意志和公共意愿，由法律保障政策的顺利执行。而作为司法政策，其执行过程中会因各种因素导致宽严相济的目的难以实现。在我国，亟需考虑政策执行的效果，因为我国的国情是注重政策的制定。有一种现象值得关注：那就是对某一问题的过分热衷。在过分热衷的情绪下，人们缺少了应有的理性和判断力。政策的执行可谓风起云涌，类似一场运动，甚至于“为执行政策而执行政策”。由于某一问题的备受关注，在压力下，执行机关会片面追求政策执行的效率，采取一切可用资源服务政策大局，而这恰恰构成对正常司法秩序的破坏。

从政策角度看，宽严相济刑事司法政策似乎涵盖刑事诉讼的整个过程，即包括立案、侦查、起诉、审判和执行五个诉讼阶段。然而这样的涵盖把司法等同于了执法，这是不确切的。刑事诉讼过程涉及的权力既包括司法权，也包括行政权，而刑事司法权与行政权二者性质不同，即使退一步讲，宽严相济作为刑事司法政策，那它也应有别于行政执法的自身特定的政策适用范围。

司法是合意的过程，从控辩机制来看，固然宽与严都能合控辩双方之意，但如何相济却不是一个政策性倾向性意见所能左右的，因为案件不同，可只能从宽，也可只能从严，如若相济，非由控辩相互对抗不能确立。因此“宽严相济”在一个具体案件中是对谁提出的要求呢？如果是对控方提出的要求——笔者的确认为检控方具有行政权属性，那么的确可以要求其从此要求，但这又不应是司法政策而应是行政政策；如若是对审判方提出的要求，宽严相济已经在判决前先为案件结果定下调子，又有“先定后审”之嫌。诉讼职能的不同，对宽严相济的理解必然会有所不同：控方往往从严、辩方又往往从宽上去考虑，只有审方才必须考虑如何“相济”。

三、宽严相济刑事政策的路径选择

笔者认为，宽严相济是我国基本的刑事政策，其对于刑事司法的作用应当是持久性的，存在的样态只能是法律规范，应当将宽严相济充分体现在刑事立法中。法律的稳定与变化的形势始终充满着矛盾，司法具有保守性，执行法律的僵化有时难以适应形势发展的需要，然而法律不能频繁废、改、立，政策虽灵活毕竟不能代替法律，那么如何“宽”、“严”并最终体现在立法上，宽严相济刑事政策立法模式即制度创新的路径值得认真思考。

制度创新的路径大致两种：一种自上而下；一种自下而上。前者在新制度经济学中称为强制性变迁，后者为诱致性变迁。前者制度变迁“由政府命令和法律引入和实行”，[2]{5}是正式制度的安排；后者系制度自发的改变，制度变迁是一种渐进的过程。我国刑事政策基本是采取自上而下的强制性且在实行中不乏激进色彩的模式。过去“严打”政策是，现在的宽严相济刑事政策也最早经由中央政法工作会议提出、后上升为党的决议、再落实到“两高”的工作报告中这样一个政策制定过程。应当讲，这一政策的制定缺乏民主性的基础，这种模式未必是有效的安排：“政府既是游戏规则的制定者，又是游戏规则的执行者，还是游戏的参与者；政府既是改革的设计者、实施者又是被改革的对象、改革的阻碍者。”{6}与此相仿，诺思的结论是：“国家的存在对于经济增长来说是必不可少的；但国家又是人为的经济衰退的根源。”{7}这就是所谓的“诺思悖论”。它表明人类社会离不开国家，国家也无所不能，但国家也有自己的利益，也只具有有限的理性，其努力不必然带来好的效果。强制性政策短时间内即可触及原有制度中矛盾，打破思维的“路径依赖”，使政策精神迅速得到贯彻执行，但它缺乏制度变迁中的实验积累，尤其与合意和讲求办案效果的司法运作模式并不相容。

因此笔者的观点是，宽严相济刑事政策既已由党提出，由“两高”发出指令，为使政策具有持久的生命力，与政策配套的制度最好在司法活动中形成，在富有成效且成熟之后上升为法律。这种制度创新的路径，笔者称之为“双管齐下”。强调刑事司法自下而上的制度创新模式可以避免由政策主体（包括制定主体和执行主体）利益和偏好决定政治进程，完善政策制定模式，使其趋向科学合理。正式制度的安排会产生“搭便车”的问题，从而降低执行制度的效率；非正式制度则因不包含群体行动，故可回避此类问题。非正式的、渐进的制度变迁“以局部的、试验性的方式进行改革，可以把试错的成本分散化，避免过大的失误。渐进式变迁能够及时提供在哪些领域进行改革具有最大收益的信号，使制度产生自我强化的效果，沿着可以取得收效的方向推进，减少制度变迁过程的实施成本。”{8}

在制度创新上我国司法实践部门一直都在积极的探索。2000年8月辽宁省抚顺市顺城区检察院试行的“主诉检察官办案零口供规则”、2006年山东省烟台市人民检察院探索的“平和司法”程序等。有的实践得到广泛推开，有的因受无法可依的质疑而停止，但摸着石头过河的实践为立法提供了依据。需要清楚的是，成本较低的非正式制度“这种创新费用并不取决于创新过程所花费的时间、努力和资源等形式。因为非正式制度安排的执行取决于社会的相互作用，所以创新者的费用主要来自围绕着他的社会压力。”{9}因此，有必要建立一种灵活的、鼓励司法人员反复“试错”的制度，让其勇于探索，创建规则，形成在刑事法律适用上的有益的知识积累和制度创新。

刑事法治要求政策法律化，司法人员执行的是法律而非政策，但政策具有概括性，法律也有一定的模糊性，这既为司法提供了自由裁量的空间，同时也制造了司法的难度。刑事诉讼有各方参与，各自又有对政策和法律不同的理解，那就让他们充分发表见解好了，不如将其视为国家和社会的一支校正力量。正如前文所强调的，司法是合意的过程，应当充分发挥控辩双方平等对抗的机制，如同政治一样，诉讼也是妥协的艺术，宽严在对抗、协商中实现。刑事法治强调罪刑法定，但这是对司法机关而言的，在合意面前，罪刑法定可以有一定让步的空间。

四、结束语

笔者并不否认宽严相济刑事政策对司法的作用，只是强调其作用的方式应当通过法律的途径体现，即它应当是一项立法政策。如果说存在刑事司法政策的话，则其所提供的应是基本政策的执行方案，这种方案应从制度中取得。所谓基本政策不应直接指导具体办案活动，也就是说，基本政策应当法制化。我国学者曲新久教授就惩办与宽大相结合刑事政策的具体化指出：“惩办与宽大相结合政策必然需要具体化即进一步地原则化、规则化，以至少达到最低限度的可操作性要求。否则的话，具体刑事案件的裁决，必定表现为权力者的一时冲动，普遍的法制永远都不可能建立。……一言以蔽之，没有具体原则、规则支持的刑事政策只能是一种‘零存在’。”{10}

法律的稳定性决定了政策的指导是必要的。政策施行本身也是制度创新的路径，在我国这一路径具有强制性，但在刑事司法中它并非是唯一有效的路径。自上而下与自下而上的制度创新模式或可使刑事司法既符合宏观的正确方向，又具微观的现实可行。众所周知，哈耶克反对人为进行秩序建构，他在《自由秩序原理》中指出：“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂但却条理井然的，然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。这种理论表明，某种比单个人所思的结果要宏大得多的成就，可以从众人的日常且平凡的努力中生发出来。”{11}再缜密、再理性的构建也无法预测实践中的细节，而这些细节往往是影响裁决的关键因素。宽严的标准、宽严又如何相济，在不同案件中，不同社会形势下，不同地域和不同的司法人员那里，都相当琐碎和微妙，存在于人们的头脑且在变化中，政策制定者最多只能提供制度框架下的规则范本。我们常说尊重群众的首创精神，根植于实践的制度创新才能使政策具有生命力。




【作者简介】
李蕴辉（1963—），女，黑龙江黑河人，山东政法学院刑事司法学院教授，硕士生导师，主要研究方向：刑法学。


【注释】
[1]本文不认为一系列重大安全事故及“三鹿”奶粉事件是突发性事件，完全可以将其作为普通刑事案件按照刑法的有关规定处理。
[2]由于本文采用了经济学和公共政策学的一些知识，因此文中“国家”、“政府”在语义上等同于政策主体。


【参考文献】
{1}曲伶俐，李蕴辉．从非常规化的时代走向常规化的时代（C）／／．赵秉志．和谐社会的刑事法治（2006年度中国刑法学年会论文集）．北京：中国人民公安大学出版社，2006：188—190．
{2}孙笑侠．司法权的本质是判断权（J）．法学，1998，（8）．
{3}陈瑞华．刑事审判原理论（M）．北京：北京大学出版社，1997：66．
{4}王胜俊就如何掌握宽严相济刑事政策等作详细说明（EB／OL）．http：／／www．chinacourt．org／html／article／2008—10—／27．
{5}（美）R·科斯等．财产权利与制度变迁（M）．上海：三联书店，1991：384．
{6}靳德涛．中国当代行政体制改革的路径依赖和路向选择（J）．辽宁行政学院学报，2008，（10）．
{7}（美）道格拉斯·c·诺斯．经济史上的结构和变革（M）．厉以平译．北京：商务印书馆，1992：25．
{8}陈天祥．论中国制度变迁的方式（J）．中山大学学报（社会科学版），2001，（3）．
{9}林毅夫．诱致性制度变迁与强制性制度变迁（C）／／．盛洪．现代制度经济学．北京：北京大学出版社。2003：266．
{10}曲新久．刑事政策的权力分析（M）．北京：中国政法大学出版社，2002：235．
{11}（英）弗里德利希·冯·哈耶克．自由秩序原理（M）．邓正来译．北京：生活·读书·新知三联书店，1997：67．