原则理论与法概念争议

【出处】《法制与社会发展》2012年第2期
【摘要】法理学中法概念之争的中心议题在于法律和道德在概念上是否存在必然联系，或者说法律效力和道德正确性之间是否存在必然联系。为了证立联系命题，阿列克西在其早先的原则理论的基础上提出了原则论据，后者包括安置命题、道德命题与正确性命题。在逐一检讨了这三个命题的恰当性以及其与联系命题间的关联度后可以认为，原则论据无法用来证立联系命题。但这并不表示联系命题就必然失败，因为原则理论可以别的方式来证明它。法概念的争议是有关法律效力判准的争议，最终是政治哲学上的争议。
【关键词】法概念；原则论据；安置命题；道德命题；正确性命题；效力判准
【写作年份】2012年


【正文】

　　引论

　　“法律是什么？”(what is law？)无疑构成了法理学的核心议题。但从历史实证的角度看，这里有个讨论范式的转换问题：如果说传统的争议直接围绕“法律的本质是什么”(what is the nature of law)展开的话，那么至少在当代法律实证主义的主流代表哈特（H. L. A. Hart）之后，提问与追问的方式都发生了很大的转变。“法律的概念是什么？”(what is the concept of law？)或者说“如何定义法的概念？”(what is the definition of the concept of law)成为了法律实证主义者与非法律实证主义者共同的话题，只是双方之间在这一问题上抱持恰相对立的立场。简言之，所有的法律实证主义都认为，法律与道德在概念上不存在必然联系。相反，所有的非法律实证主义者都否认这一点，而支持如下这个命题：

　　（CT）法律和道德在概念上存在着必然联系（There is necessary connection between the concept of law and that of morality）。尽管这两个命题间的交锋自从《法律的概念》(The Concept of Law）问世之后从未止歇，但争辩的双方长期以来一直限于同处英美学界的哈特弟子们和德沃金（Dworkin）及其支持者[1]之间。不过这一现象自德国非法律实证主义的代表人物罗伯特·阿列克西（Robert Alexy)的著作《法的概念与效力》一书的英译本(The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism)出版以后已有所改变。尤其是近年来他与法律实证主义的悍将拉兹（Raz)之间的论战[2]引发了越来越高的关注度，显示了国际两大法理学群体间隔阂的日渐消弭。本文无意介入这场论战，也不试图从整体上评论阿列克西的反实证主义努力是否成功，而将围绕其所倚重的一个论据，即原则论据（the argument from principles）为核心来展开对如下两个问题的讨论：1．原则论据能否证立非法律实证主义的必然联系命题？2．如果不能，那么这是否意味着必然联系命题就必然是失败的？如果不是，可能的出路又在哪里？

　　一、联系命题与阿列克西的原则论据

　　在开始讨论之前，我们首先要明确的一个问题是，CT这个主张究竟意味着什么？这就涉及到应当如何来理解所谓的“概念上的必然联系”。阿列克西曾先后提出了两个版本来加以解释。

　　第一个版本是：

　　（CT1）法律的概念必须以包含道德要素的方式被定义（der Begriff des Rechts is so zu definierenist, daβer moralische Elemente enthalt）。[3]

　　第二个版本是：

　　（CT2）法律的效力或法律的正确性和道德价值或道德正确性之间存在必然联系（There is a nec-essary connection between legal validity or legal correctness on the one hand，and moral merits and demerits ormoral correctness and incorrectness on the other）。{1}（P285）

　　拉兹曾就第一个版本的解释提出过批评。他指出，阿列克西将与CTl对立的主张，即“法律的概念必须以不包含任何道德要素的方式被定义”错误地当成了法律实证主义的主张。因为这个命题可以被重述为“道德概念的特征并不出现在法律的定义当中”，或者—如果定义是试图掌握概念的必然特征的话—“法律的必然特征可以不用任何道德概念来加以陈述”。{2}(P20)但是，有许多规范性的概念（如权利、义务、规则等）是道德论述和法律论述所共享的。即便能确认说某些特征属于道德概念，法律实证主义者也未必不能赞同CT1。例如拿拉兹自己所主张的“正当权威宣称”（claim to legitimate authority）这一法律的必然特征而言，它一方面在内容上是一种道德宣称（因为它宣称法律有道德上的正当性去赋予人们义务），这意味着法概念包含了正当权威宣称这个道德特征；但另一方面这并不影响他的法律实证主义立场。{2}(P20)但很显然，阿列克西所主张的“概念上的必然联系”指的并非是这种弱的联系，即，法律与道德在定义各自的概念时必然要运用同一套要素特征，或者说在定义法概念时必然要运用属于道德领域的概念要素。但也正因为意识到了第一个版本的解释可能造成的误解，他才在晚近提出了第二个版本的解释CT2 o CT2真正触及了法律实证主义与非法律实证主义争议的关键点，即，在判断一个法律规范（legal norm）或法律体系（legal system）是否有效时，是否必然涉及道德考量。换言之，双方的争议点在于，道德正确性是否构成法律识别（the identification of law）或法律效力（the validity of law）的一个条件。法律实证主义者否认这一点[4]，而包括阿列克西在内的非法律实证主义者则对此加以肯定。

　　阿列克西用以证立联系命题的理由由三个论据组成，即正确性论据（das Richtigkeits-argu-ment）、非正义论据（das Unrechtsargument）与原则论据（das Prinzipienargument）。{3}(P64-136)正确性论据是阿列克西用以反对实证主义主张的基石，它认为，任何法律（包括单个法律规范与法律体系）必然要提出正确性宣称（claim to correctness），未能提出或满足这个宣称的规范或体系具有法律上的瑕疵（legal defect）。其它两个论据则分别针对的是两种不同情形{4}(P89)：不法论据以拉德布鲁赫公式（die Radbruchsche Formel）为依据，指向法律体系的例外情形，即制定法极端违背正义的情形；而原则论据指向的则是法律体系的日常情形，它要说明的是，法官在判决案件时必须要诉诸于道德原则来证立其判决。从论据性质的角度来看，在上述三个论据中，正确性论据属于分析性论据（das analytische Argument），不法论据属于规范性论据（das normative Argument），而原则论据（正如将在后文中指明的）属于以经验为基础的论据（das empirisch basierende argument）。对于非实证主义的法概念而言，分析性论据要说明，道德要素对于定义法概念而言在概念上是必要的；而规范性论据说明的则是，为了满足某个特定的目的或规范，道德要素对于定义法概念而言是必要的。[5]经验性论据无法单独用来证立法概念上的主张，而总是要附加于分析性或规范性的论据之上一起发挥作用。考虑到如上两点，我们可以认为，正确性论据与原则论据合在一起构成了支撑阿列克西联系命题的主要理由。[6]他的基本论证思路可以表述为如下三段论[7]：

　　(1)法律与司法判决必然要提出正确性宣称。

　　(2)为了满足正确性宣称，法官应该负有诉诸于正确的道德原则以证成司法判决之正确性的法律义务。

　　(3)所以，法律的正确性必然与道德的正确性相联系。

　　其中，正确性论据解决的是前提(1)的问题，而原则论据则试图解决前提(2)以及从两个前提过渡到(3)的问题。对此，可能的批评方式有三种：一是针对第一个前提提出批评，认为法律并不必然提出正确性宣称。二是针对第二个前提提出批评，即为了满足正确性宣称，也未必要诉诸于道德原则来证成法律的正确性。三是在承认这两个前提的同时，指出这并不能在逻辑上推导出结论(3)，即阿列克西的论证存在着跳跃。在本文中，我们搁置对于前提(1)之正确性的讨论，而只限于检讨(2)与(3)，即原则论据的证成力。

　　原则论据是将阿列克西早前的原则理论运用于法概念争议的结果。原则理论要得以发挥作用，要首先解决两个理论前提问题。第一个问题是，原则是否存在？如果根本就不存在原则这种规范实体，那么自然谈不上运用它来说明任何主张。对于这个规范本体论的问题阿列克西似乎没有专门关注过。本文对此亦不加探讨，而只是借助于既有的相关探讨{5}直接加以肯认，因为它与本文的核心论证间没有直接关联。第二个问题是，原则与规则是否存在逻辑上的区别？如果两者的差别只是程度上的{6}(P823-854)或者根本不存在差别{7}(P180-192)，那么就难以证明原则是完全不同于规则的一类独特的规范，因而以此来证成联系命题的可靠性程度就大为降低，因为规则的性质显然无法证明这一命题。对此，阿列克西用规则与原则间存在结构性差异的观点支持了逻辑差别的主张，这也是其原则理论的主要内容。在他看来，规则是这类规范，当其事实构成被满足就会发生确定的法律后果，或者说当确定前提被满足时它就确定地要求、禁止、允许做某事或者确定地授权去做某事。它们可以简称为“确定性命令”。它们典型的适用形式是涵摄（subsumtion）。相反，原则是最佳化命令（optimierungsgebote）。它们要求某事在相对于事实与法律上可能的范围内尽最大可能被实现。这意味着，它们能以不同的程度被满足，而满足的程度不仅取决于事实上的可能，也取决于法律上的可能。法律上的可能意味着在确定原则的满足程度时要考虑到相对立的原则。这说明，原则具有权衡的必要与能力。权衡（Abwagung）是原则适用的典型形式。[8]规则与原则的上述逻辑差别构成了原则论据的基础。

　　然而，这种从规范理论上对规则与原则间结构差别的说明对于法律与道德间的联系而言并没有直接关联。正如波舍（Poscher）所指出的，阿列克西最早提出的原则理论实为关于（德国基本法所规定且为德国宪法法院所运用的）基本权利的教义学理论，它不仅在内容上而且在性质上与英美法律理论（Anglo-Saxon legal theory）中法概念争议这种一般法理学理论大异其趣。[9]为了完成这种理论范域的转变，在法概念的层次上建立起法律效力与道德的正确性之间的必然联系，阿列克西将原则理论发展成了所谓的原则论据，它由三个命题构成：其一，所有具备最低发展程度的法律体系都必然包含原则（安置命题）；其二，原则必然具有道德的内涵，因而法律与任何一种道德间存在着必然联系（道德命题）；其三，为了保证判决的正确性，必须援引正确的道德原则并作出正确的权衡（正确性命题）。因此，道德原则的安置导致了法律与正确道德间的必然联系。在接下去的这一部分，我将分别检讨这三个命题能否成立，进而看原则论据对于联系命题而言是否是必不可少的。

　　二、原则论据能否证立联系命题？

　　（一）对出发点的检讨

　　原则论据的出发点是基于这样一种为法律实证主义与非实证主义都赞同的方法论观点：任何实在法都具有开放结构(open texture){8}(P124)。阿列克西举出了造成这种开放结构的四种原因，即法律语言的模糊性、规范冲突的可能、作为判决基础的规范的缺失以及特定情形中作出反于文义的判决的可能。这些情形都处于实在法的开放领域，位于开放领域中的案件被称作“疑难案件”(hardcase)。法律实证主义对此的理解是，疑难案件无法依据实在法（法律）来作出判决，法官只有诉诸于法律外的标准才能够作出判决。就此而言，他不是在适用法律，而是在创造新的法律。相反，原则论据则认为，即使在实在法的开放领域，法官也要受到法律的约束(rechtlich gebunden)，而这种约束是通过法律与道德之间的联系建立起来的。{3}(P119)

　　将对法律与道德之间的必然联系置于实在法的开放领域（疑难案件）是有问题的。按照哈特的观点，实在法的开放结构包括意义内核（core）和阴影地带（penumbra）。所谓的开放领域指的就是实在法的阴影地带或边缘情形。即使原则论据能够在阴影地带或边缘情形中建立其法律与道德间的必然联系，也无法说明在实在法的意义内核（简单案件）中也存在这样的联系。当然，阿列克西的思路是，无论意义内核还是阴影地带都是实在法整体的组成部分，在这个整体内部只要在任何一处上可以确定法律与道德之间存在必然联系，我们就可以说法律与道德之间在概念上存在着必然联系。但正如下文将要阐明的，这种论证思路是无法得出法律效力与道德正确性存在必然联系（CT2）的结论的。至少它无法说明，实在法的意义内核部分（意义明确的实在法）的效力必然会受到道德正确性的影响。姑且让我们先搁置这一点，对原则论据所包含的三个命题逐一进行检讨。

　　（二）对三个命题的检讨

　　1．安置命题检讨

　　安置命题（Inkorporationsthese）指出，所有具备最低发展程度的法律体系都必然包含着原则。{3}(P121）这一命题的早先版本来自于德莱尔（Dreier）的同名命题：“所有发达法律体系之中都安置着法伦理原则。”{9}（P28-29）通过对比我们很容易发现，阿列克西的命题在两处对于德莱尔的命题进行了修正，一是将“发达法律体系”修正为“具备最低发展程度的法律体系”，二是将“安置（包含）”修正为“必然安置（包含）”。这是为了德莱尔命题在适用范围与效力上不足，同时也为我们展现出了两种在法律体系中安置原则的方式。

　　第一种安置方式是通过实在法直接规定某些原则，这种安置方式体现在发达法律体系之中。阿列克西与德莱尔都以德国基本法作为例证。德国基本法将近代自然法与理性法的基本原则（即近代法律道德与国家道德）规定为实在法的原则，包括人的尊严、自由、平等、法治国、民主和社会国原则，从而使之成为了德国法律体系的组成部分。这对于所有法治一民主类型的国家而言都是如此。但对于这种安置方式实证主义者很容易就可以提出反对意见。他们可以不否认原则可以也属于法律体系，但会否认这一点意味着法律与道德存在着概念上的必然联系。因为在他们看来，这种对于原则的安置完全取决于实在法本身。实在法既可以以个别的方式将原则的要求吸纳进法律体系中，也可以通过一般性指示将特定原则吸纳进法律体系之中。但这吸纳在多大范围内进行，是个依赖于各个法律体系本身来回答的问题。{10}(P186)这意味着，是否安置、在多大程度上安置完全是个偶然的经验事实，而非概念上的必然。一个完全不安置任何原则的法律体系在概念上并非是不可能的。这就是针对德莱尔提出的所谓偶然安置命题（kontigente Inkorporationsthese）。因而阿列克西必须证明，这种安置并不是偶然，而是为概念上所必然的。为此，他提出了第二种安置方式，即通过权衡的安置。在他看来，这种安置方式实现了原则的必然安置（notwendige Inkorporation）

　　阿列克西指出，在位于法律体系开放领域的疑难案件中，法官不可能仅依赖给定的权威性资料来解决问题。那么此时法官是否必定要借助于原则呢？他认为答案是肯定的。因为原则与权衡具有结构上的同构性：以原则为依据，就必须进行权衡；而进行了权衡，也就必然以原则为依据。{11}(P22)两者是一体两面的。理由在于，一方面，原则在结构上是一种最佳化命令，其实现受到相对立之原则的限定，而用彼原则来限定此原则实现的可能性就意味着在两个原则间进行权衡；另一方面，权衡当且仅当在如下情形中才是必要的：存在相对立的理由，它们从各自的角度看来都为判决提供了好的理由，但也因为如此它们不能毫无疑问地导出确定的判决，因为还存在着其他理由支持得出不同的判决。而这类理由要么是原则，要么以原则为基础。但是从这一准则出发依然没能直接证明原则必然要被安置为法律体系的一部分。要做到这一点，还必须证成两个条件：其一，在疑难案件中，法官有进行权衡的法律义务。其二，法官进行了权衡或者说运用了原则，也就意味着原则构成了法律体系的组成部分。为此，阿列克西进一步提出了两个论据。

　　第一个论据基于作为联系命题之基石的正确性论据之上。一方面，司法判决的正确性宣称要求法官作出正确的判决，而在疑难案件中往往存在着数个各自支持不同结论的理由，要决定运用哪个理由来得出一个正确的判决（即决定哪个是正确理由），就必须要权衡相关的正反面理由才能恰当地解决案件的问题。这是正确性宣称的固有要求，也是法官的义务。另一方面，更重要的是，由于正确性宣称必然与司法判决相联系，这一宣称就是一种法律宣称而不仅是一种道德宣称。这种法律宣称向法官施加了一种实现它的法律义务。既然实现正确性宣称的要求是一种法律义务，而法官在疑难案件中又必须进行权衡以证成判决的正确性，那么权衡义务也是一种法律上的义务。这意味着，法官在疑难案件中有法律义务进行权衡。

　　第二个论据诉诸于一种独特的“程序性法律体系观”。实证主义者可以赞同法官在疑难案件中有进行权衡的法律义务，即运用原则判决案件，但同时却可以说，这是在运用法律外的标准裁判案件。难道运用了原则就意味着原则属于法律体系吗？对此，阿列克西提出，从参与者的视角出发，法律体系不仅包括结果意义上的规范体系，也包括程序的体系。而一个参与者在判决程序中所考虑到的理由无疑属于这一程序，因而也属于法律体系。因此，既然法官在判决疑难案件的程序中一定会运用原则作为证成其判决的理由，那么这些被运用的原则也就必然属于法律体系的一部分。[10]

　　阿列克西的整个论证思路可以被展现如下：

　　对于这样一条论证思路，在各个环节上都可以进行检讨。首先，从(a)未必一定就能推到出(b)。在理论上，我们无法排除说在所有实在法没有明确规定法律后果的案件中，就一定存在着复数的其他理由。如果只存在一个支持特定结论的理由（尽管这十分罕见），无疑就不需要进行权衡。即使在疑难案件中存在着数个各自支持不同结论的理由，且要决定运用哪个理由来得出一个正确的判决，也未必一定要进行权衡。可以设想在一个道德体系尚未分化的传统社会，社会成员对于各个道德理由间的位阶次序分享着高度一致的观点，此时决定运用哪个理由来得出正确的判决只要取决于既定的位阶次序即可，而无需权衡。尽管在现代社会这种情形也比较罕见，但不能排除在审判所发生的特定共同体之中存在这种可能。其次，从(c)也未必就一定能推导出(d)，因为程序性的法律体系观无法成立。正如拉兹所指出的，当法律指示或要求法官适用某些准则（这里即是原则）时，法律只是赋予了这些准则某些法律效果，而不代表将其转化为法律的一部分。{12}(P10)以国际私法为例，国际私法包含了一些要求本国法官在涉外案件中适用外国法的规定。但即使本国法官负有法律义务援引外国法的规定以解决案件，外国法也不会因此成为本国法的组成部分。{2}(P34-35)对于依照国际条约和惯例来处理案件的情形中也是如此。当然，这个例子可能并不是很合适。因为国际私法要求法官适用法国法的准据法毕竟是实在法自己的规定，而法官之所以负有运用原则的义务是因为法律的正确性宣称，是法律概念上的要求。但是否有实在法的指示规定并不是问题的关键。例如在损害赔偿的案件中，法官必须正确地计算赔偿数额才能做出正确的判决。尽管不存在任何实在法的指示规定，但如果法官要正确地计算损害赔偿数额的话，就必须要运用到算数规则。如果我们认为“在损害赔偿案件中必须运用算数规则才能作出正确的判决，因此算数规则就必然被包含为法律体系的组成部分”，这样的主张显然是荒谬的。再如，合乎逻辑规则是判决正确性的最低要求。这意味着法官在进行任何法律判决的推理时都必须运用到形式逻辑的规则，这是其法律义务的必要要素。而如果认为“因为任何法律推理都必须合乎逻辑才算得上是正确的推理，因此逻辑规则必然被包含为法律体系的组成部分”，这种主张也是不可接受的。因为法律逻辑无非是形式逻辑规则在法律领域中的运用。{13}(P5, P6-7)以司法判决与推理的程序所运用到的理由和要素作为判断法律体系组成部分的标准过于宽泛，因为司法判决与推理运用的材料未必就一定属于法律。但阿列克西的想法似乎就是这样的。

　　因此，上面的论证链条是不通畅的。现在让我们暂且承认这一论证链条的有效性，那么剩下一个问题，那就是，是否在所有的法律体系中都必然存在“疑难案件”？因为我们看到，必然安置命题的所有论证环节都是围绕疑难案件这一场景来进行的。按照逆向的思路，如果不存在疑难案件，就不存在权衡，如果不存在权衡，也就相当于不用考虑原则，所谓安置就无从谈起了。阿列克西对此未详加讨论，而只是说，一个不存在疑难案件的法律体系无论如何不应当是他所说的“具备最低发展程度的法律体系”(minimal entwickeltes Rechtssystem)。从最低发展阶段开始，所有的法律体系都必然包含原则。对于原则论据而言，这构成了法律与道德之间具有必然联系的证立基础。从而“所有法律体系”都必然包含着原则这一命题被限定为“所有具备最低发展程度的法律体系”都必然包含着原则，但原则论据并不因此失败。{3}(P126）我不清楚阿列克西是在何种意义上做出这一断言的。这里可以提出许多问题，主要有：其一，什么是“具备最低发展程度的法律体系”？仅以是否存在疑难案件作为标准？其二，从上文的陈述中，我们看到了原则安置的三种由小而大的适用范围，即“发达法律体系”、“所有具备最低发展程度的法律体系”、“所有法律体系”。似乎按照阿列克西的想法，发达法律体系中的原则安置不足以说明问题，但证明了所有具备最低发展程度的法律体系必然安置原则，也就接近于所有法律体系中都必然安置原则，而所有法律体系中都必然安置原则就相当于说在概念上法律体系必然安置原则。这里又有两个问题。首先，是否具备最低发展程度的法律体系必然安置原则也就可以说所有法律体系中都必然安置原则？如果要证伪这一点，似乎只要在经验上举一个反例即可。即使承认说所有法律体系中都必然安置原则就相当于说在概念上法律体系必然安置原则，仅将安置命题的适用范围限定于“具备最低发展程度的法律体系”也无法等于说在概念上法律体系必然安置原则。其次，即使我们能够证明所有法律体系中都必然安置原则，这就相当于说在概念上法律体系必然安置原则吗？即便阿列克西极力否认原则安置是个偶然的事实，但其实我们看到，无论是疑难案件的存在还是在疑难案件中要进行权衡，都具有描述性或经验性的色彩。因此，判定所有法律体系都安置原则是以经验为基础的。但另一方面，证明概念层面上法律体系必然包含原则（最终是为了证明法律正确性与道德正确性相关）并不是可以借助经验论据来完成的。即使我们能通过经验证明所有的法律体系的确都包含着原则，也无法说明在概念上就必然如此。经验层面上确认所有法律体系都安置了原则是一回事，而确证法律体系在概念层面上必然安置原则是另一回事。这完全是两个层次的问题。但不幸的是，在捍卫联系命题所走出的第一步上，阿列克西就走上了错误的道路。

　　2.道德命题检讨

　　暂且将必然安置命题放在一边，来看阿列克西的第二个命题，即道德命题(moralthese)。这一命题认为，法律与任意道德之间存在着必然联系。因为法律体系中必然安置的原则导致了法律与任意道德间的必然联系。{3}(P127)在疑难案件中，法官需要找到某个实践问题的答案，而这一答案无法从给定的权威性材料中获得。在法律领域中解决实践问题，就意味着要说明应当如何(was gesolltist)。要说明应当如何，却又无法根据既定权威的决定来作答，就必须考虑到所有相关的原则，这是为了满足正确性宣称所必须的。而在与解决实践问题相关的原则中，总有一些是属于任意道德的。这些道德通常是相对具体的，如信赖保护或环境保护。这些道德在内容上既可以是正确的，也可以是错误的（如种族隔离）。

　　原则是否必然与道德挂起钩来，这又是一个经验性的问题。既然是经验性的问题，而非分析性或规范性的问题，那么就存在被证伪的可能。事实上，与德沃金不同，阿列克西赋予原则的内涵要丰富得多，它既包括道德，也包括政策。例如他在一篇谈及个人权利与集体利益的文章中，同时给予了两者以原则的特性。{14}(P250)依照西方传统观念，个人权利属于道德性的范畴，而集体权利更多取向于政策性范畴。当然，阿列克西说的是原则中“总有一些”属于道德。但这也意味着原则与道德的联系是或然的。从一个必然的前提（“法律体系中必然安置原则”）与一个或然的前提（“原则与道德间存在或然的联系”）是推导不出必然的结论的（“法律与任意道德之间存在着必然联系”）。

　　退一步说，即使承认原则与道德间的必然联系，恐怕也未必能导向非实证主义者所力图证明的那种法律与道德间的必然联系，即法律的正确性与道德的正确性之间的必然联系。在此我们将道德原则分成两种情形来看。在第一种情形中，道德原则获得了实在法的制度性支持（institutional support）,从而成为了法律原则。尽管阿列克西从未明确阐述过原则获得法律效力（即法律原则）所需满足的条件，但是他关于法律规范效力的观点无疑也适用于法律原则，如果法律原则要作为法律规范之下位概念的话。在他看来，权威制定性（autoritative Gesetzheit）对于法律规范的效力而言构成支配性的标准，而道德要素（moralische Elemente）只是为其设定了一种临界情形，即极端不正义的情形。在这条界限之内，即使法律规范是不正义的（具有最低限度的道德证成力），也不会丧失法律效力。{3}（P151-153）因而在日常情形中，权威制定性决定着法律规范包括法律原则有效与否。这里的权威制定性需从广义上理解，它既包括通过制定法直接规定法律原则，也包括借由制定法、判例、司法惯习与教义学说中的制度性支持被肯认为具有法律效力的原则。但无论如何，法律原则不同于道德原则之处，并不在于其内容，而在于其所获得的制度性效力。运用法律原则来判决案件，固然展现出受到法律约束的要求，就其内容层面来看，固然必然涉及道德论证，但从这两点尚无法得出说，法律原则的效力与正确性就必然与道德的正确性相关。这里所展现出来的，只是法律（原则）与道德在内容上而非效力上的联系。正如德莱尔正确看到的，作为最佳化的命令，法律原则“使得近似地实现某种道德理想成为法律义务”{15}(P892)，但这并没有使得法律原则像他所说的那样跃出了实证主义的法概念。因为这只是说明某些法律义务的内容原本来自于道德义务，而并没有说明两者属性上的关联，即，法律义务之所以是法律义务是因为它实现了某种道德义务。阿列克西自己其实也已指出，法官依照原则裁判是“内容上根据道德理由来判决”{3}(P129)。内容并不是效力。

　　在第二种情形中，道德原则并未获得实在法的制度支持，而是纯粹的道德原则，此时它的正确性当然取决于本身的道德内涵。依照阿列克西的程序性法律体系观，这种纯粹的道德原则也必然被包含为法律体系的组成部分。但正如前面所指出的，这种观念在思维上是无法成立的。即使法官在司法判决中有法律义务来运用纯粹的道德原则，后者也不必然构成法律体系的一部分。因此道德正确性与法律正确性之间的必然联系依然无法得到确立。

　　3．正确性命题检讨

　　阿列克西并不满足于确立法律与任意道德之间的必然联系。他主张，在法律与正确道德之间存在着必然联系，这就是正确性命题(Richtigkeitsthese)。{3}(P130)正确性命题再一次是将正确性论据（正确性宣称）运用于原则论据的结果。按照阿列克西的见解，正确性宣称必然蕴含着可证立的担保（Garantie der Begrundbarkeit）[11]或曰可证立的宣称。这一担保或宣称不只是要求法官的判决在任意道德的意义上是可证立和正确的，而是要求判决在可证立的因而是正确的道德的意义上是正确的，由此司法判决（法律）与正确道德之间就建立起了联系。何谓“正确道德”？从阿列克西的整个论述看，正确道德涉及两个步骤的内容。首先，为了保证判决的正确性，作为理由的道德原则在内容上必须具有道德正确性。换言之，像纳粹德国种族主义原则就不能成为好的理由。其次，既然原则是以权衡的方式被适用的，那么法官就必须对相关的原则作出正确的权衡，正确权衡的结果即为正确道德。这两个步骤其实是从哈特所谓的实在的道德上升为批判的道德的过程。{16}(P22)任意道德（包括种族主义道德）是实践中一种为特定社会群体所接受和共享的实在道德，而正确道德则是用以批评包括实在道德在内的社会制度的一般性道德原则（正确道德），从实在道德发展为正确道德需经过证立。从原则理论的角度看，第一个步骤其实涉及的是实在道德原则本身的效力问题，在阿列克西看来也是其对于法律体系的资格归属问题；而第二个步骤发生在法律体系内部，是有效的原则之间的碰撞、权衡与最佳化的问题。

　　这里也可以提出一些问题。首先，什么是判断一个实在道德原则的效力，或者说其内容的道德正确性的标准？阿列克西似乎只曾给出了否定性的例子，即，如果某个原则与已经确立了的原则相冲突，且在所有情形中都被排除适用，那么前者就是无效的。例如种族主义原则为德国宪法所排除，它并非在某些情形中具有优先性而在另一些情形中劣后。只要目前的宪法原则有效，种族主义原则就在所有的情形中被排除了适用，这就意味着它是无效的。{17}(P93-94)但一方面这似乎只是依据具有制度支持的实在法律原则直接否定了某个实在道德原则的效力而没有真正涉及到对后者内容的考量，另一方面也只是树立了一个消极的标准而没有树立积极的标准。也就是说，在这第一个步骤中，有尽可能多的实在道德原则被确认为有效（只要不为实在法为明确排斥）。当然，从法律论证的角度看，这是合乎目的的。其次，通过正确权衡就必然在法律与正确道德之间建立其必然联系吗？权衡只是一种理性法律商谈的论证形式[12]，它需要与实质性的论据相结合才能产生结果。这里就引入了阿列克西的法律论证与普遍实践商谈理论。[13]按照阿列克西的思路，法官用以证立权衡结果的论据中，至少有一部分在内容上是道德性质的论据。而如前所述，权衡是法官的法律义务，因此法律正确性宣称也就包含着道德正确性宣称。但这里也存在着问题。如前所述，正确道德是经过证立的一般性道德原则，而某个实在道德要成为正确道德必须经受道德上的检验，即具有道德意义上的可证立性。但是阿列克西的普遍实践商谈并不等同于道德商谈，它是包含道德、伦理与实用主义等商谈在内的广泛概念，作为特殊情形的法律论证同时向这三者开放。{18}(P166)这意味着，在法律论证过程中法官既可能运用到道德论据，也可能运用到其他两种论据。因此，如果某个有效的实在道德（如自利）经过运用实用主义论据之后得到了证立，它尽管可以在正确性宣称的意义上来说是个正确的权衡结果，但却难以被认为是道德上正确的。因而，视各个不同的情形，法律正确性的宣称并不必然、而只是或然地包含着道德正确性的宣称。

　　（三）对原则论据与联系命题间关系的检讨

　　原则论据试图通过首尾相连的三个步骤和命题来证明“法官负有诉诸于正确的道德原则以证成司法判决（与法律）之正确性的法律义务”：第一步，法律体系必然包含原则（安置命题）；第二步，原则必然与道德相联系，因而法律必然与道德相联系（道德命题）；第三步，这种道德必然是正确道德，因而法律必然与正确道德相联系（正确性命题）。因此，法律体系必然包含正确道德原则，法官在疑难案件中诉诸于正确的道德原则进行判决就相当于运用法律在处理案件，满足了法官受到法律约束的法律义务。因此，我们可以将本文一开始所给出的那个三段论扩展为：

　　法律与司法判决必然要提出正确性宣称。

　　(2. 1)为了满足正确性宣称，法律体系必然包含原则（安置命题）。

　　(2. 2）法律必然与道德相联系（道德命题）。

　　(2. 3)为了满足正确性宣称，法律必然与正确道德相联系（正确性命题）。

　　(2)为了满足正确性宣称，法官应该负有诉诸于正确的道德原则以证成司法判决之正确性的法律义务。

　　(3)所以，法律的正确性必然与道德的正确性相联系。

　　对于(2. 1)、 (2. 2)、 (2. 3)每一步所存在的问题，在前文中已有比较详细的检讨。最后我们所关心的问题是，从(1)和（2）能否逻辑地推导出结论(3)？在这里，阿列克西犯了非常严重的错误。前提(1)，即正确性论据所针对的是“法律”与“司法判决”两者，前提(2)的论证（如前所示的）完全是围绕“司法判决”来展开的，可是结论(3)所要证立的却是“法律”的正确性与必然与道德的正确性相联系。这在逻辑上是不成立的，因为从(1)和(2)至多只能推导出“司法判决的正确性必然与道德的正确性相联系”。这也就是说，原则论据只是说明，道德原则必然在司法论证中发挥作用，在法律论证与道德论证间存在着必然联系。然而，这一点并没有预示着法律本身的正确性会受到道德正确性的影响。[14]因为法律实证主义者完全可以赞同说，在疑难案件中，法官必须权衡道德原则，即进行道德论证来解决问题。但这样做时，法官是在依据实在法的指示运用法律外的标准创造新的法律。他们进而推论认为，如果道德原则是法律外的标准，那么没有依据道德原则权衡来判决案件的做法尽管具有道德上的瑕疵，在法律角度看来依然是不成问题的。[15]从这个角度而言，从原则论据并不能推出联系命题CT2。

　　三、道德原则与包含效力的法概念

　　原则论据的失败是否意味着联系命题必然是失败的？或者说，原则论据的失败是否意味着原则理论就一定无法以别的方式用来支持联系命题？未必如此。台湾学者王鹏翔曾借用德沃金关于法概念的分类来为新的可能指明方向。德沃金区分了四种法律的概念。第一种是“教义性的法概念”(thedoctrinal concept of law)，用来陈述法律命题，即主张法律所要求、允许、禁止或创造之事（“法律要求制造者对其产品瑕疵引起的损害负责，而无论其是否有过错”）。“社会学的法概念”(the sociologi-cal concept of law)用以命名某些特殊类型的社会制度（“当不存在特殊的强制力的行使时就不存在法律”）。“分类式的法概念”(the taxonomic concept of law)用以区分哪些规范是法律的一部分而哪些不是（“算是规则不是法律的一部分”。）“理想性的法概念”(the aspirational concept of law)用来描述特定的政治价值，如合法性或法治（“纽伦堡审判是合法的”）。{19}(P2-5, P233)

　　法概念争议涉及的主要是分类式的法概念与教义性的法概念。[16]分类式的法概念假定法律是一组独特的规则、原则与其他标准的集合，并且存在某个特定的标准来检验一个特殊的标准是否属于这个集合。属于这个集合的就是法律，不属于这个集合的就不是法律。在分类式概念的层次上，双方所争议的是如何划定区分法律与非法律规范的界限。阿列克西通过程序性法律体系观为此提供了一种标准，它将道德原则包含进法律之中，这可以被视为是一种包容性分类主张(inclusive taxonomicclaim)，而许多实证主义者如拉兹则否认任何属于法律适用程序的东西都属于法律，这是一种排除性分类主张(exclusive taxonomic claim)。前面已经说过，阿列克西关于必然安置命题的证明确有问题。但这是否就意味着联系命题CT2就失败了？如果从分类式法概念的角度看来确实如此。但王鹏翔指出，联系命题其实应被理解为一种教义性的主张(doctrinal claim)。教义性的法概念被用来主张或说明法律所要求、允许、禁止或创造之事。这种主张或说明即为法律命题(propositions of law)。在规定性的法概念中，我们主要关注的是特定的法律命题是否为真或正确。为此就必须去探究使得法律命题为真的条件，即“法律命题的真值条件”。而法律实证主义与非实证主义间的争论其实是围绕道德原则是否构成法律命题真值条件的组成部分进行的。{19}(P26-33)在王鹏翔看来，阿列克西的正确性论据主要就是一种教义性的主张。它可以这样来理解：假如要主张法律要求、允许、禁止或创造某事，就必然要（通常是隐含地）主张他所主张的法律命题是真的，并为此提供理由来证实其主张。相应地，法官的正确性宣称隐含的意思是，他确保他的判决（他所提出的法律命题）是正确的。阿列克西的命题CT2是一种包容性的教义主张(inclusive doctrinal claim)，因为它主张道德原则必然是法律命题真值条件的组成部分。而实证主义者则否认这一点。王鹏翔认为，从阿列克西给出的前提(1)和(2)中（见前文）可以推断出道德原则构成了法律命题真值条件的组成部分，至少在疑难案件中法官需要诉诸于道德原则来决定哪个法律命题是真的。至于道德原则是否构成法律体系的组成部分是无关紧要的。因为只要法官必须考虑道德原则来决定哪个法律命题是真的，那么，不管道德原则是否或在多大的范围内转化为法律，法律正确性都必然与道德正确性相联系。

　　王鹏翔的论证方向无疑是正确的，但还有两点需要澄清。首先，我认为，阿列克西的所谓四种法概念并非泾渭分明、彼此排斥，而毋宁是有着内在关联的。统摄四者的是一种包含效力的法概念。阿列克西区分了脱离效力的法概念与包含效力的法概念。{3}(P44-46)前者尽管在理论上成立，但对于探讨法律实证主义与非实证主义的争议而言用处不大。因为两者争议的核心其实在于“有效的法”或“有法律约束力的法”是什么。在这一背景下，法概念的主要问题不是存在于语义学层面，而存在于效力理论的层面上。法律效力是法概念的一个要素，因而有关法律效力的陈述就是有关法概念的陈述，反之亦然。{15}(P891, P894)前文述及，阿列克西为了避免他人对CT1的误解，从而提出了CT2，他这么做的目的，正是为了明确他所说的法概念层面上对道德要素的包含指的并不是语义学层面，而是效力层面。事实上我们看到，在《法的概念与效力》一书中，他将法概念的三个要素“权威制定性”、“社会实效”与“内容（道德）正确性”分别对应于三种法律效力的概念（或法律效力的判断标准），即“（狭义的）法律效力”、“社会学的效力”与“伦理的效力”。{3}(P139)这样一来，他所关注的法概念的争议就转而成为法律效力的判断标准的争议。他所支持的联系命题，即“法律的概念必须以包含道德要素的方式被定义”(CT1)，也就相当于“有效的法律必然是与一定的道德标准相关的”，也即是“法律的效力和道德正确性之间存在必然联系”(CT2)。从这个角度看，法律实证主义与非实证主义之间的法概念争议，关键点就在于：判断一个法律规范是否有效，除了权威性制定与社会实效外，是否还包括道德正确性的判断标准？如果我们将所谓“法律命题的真值条件”视为“法律规范的效力判准”的话，那么这正是教义性的法概念所主要关注的问题。

　　但这是否意味着其他三种法概念与效力问题没有关联？并非如此。我们暂且将理想型的法概念搁在一边，先来看其他两类概念。“分类式的法概念”意在确立什么是法律，而什么不是法律的标准。分类，即区分此事物与彼事物，是概念的基本功能。法概念同样不例外。通过法概念的争议确立法律效力的判断标准，其实也就相当于以此标准来区分什么是（有效的）法律，而什么不是（有效的）法律。纠结于道德原则是否是法律体系的组成部分无疑是错误的，但这并不妨碍我们运用包括道德原则在内的效力判准来辨识出什么是法律，什么不是法律。但这同样是一种分类。另一方面，阿列克西晚近所提出的法律的双重本质理论接近于一种“社会学的法概念”。这一理论认为，在事实面向上，法律本质上是一种强制性的社会制度，在理想层面上，法律的本质性特征在于（借由必然与道德相关的正确性宣称）是一种必然包含了道德要素的社会制度。{1}(P290-294)王鹏翔认为，阿列克西主张法律如同自然事物一样具有某种必然特征，使其有别于其他社会制度，这种看法是有问题的。并且即使认为法律具有某种本质性特征，且肯认法律这种社会制度的本质必然包含道德特征，也导不出联系命题，因为法律在概念上必然成为道德评价的对象并不能直接导出法律效力与道德正确性相联系。[17]但我认为，尽管“本质”一词带有浓厚的本体论色彩，但双重本质理论的实质依然在于确立法律效力的双重标准，即制度性标准与道德标准。因为阿列克西指出，对法律概念的分析同时就是对于法律本质的分析，而“法律的概念是什么”的问题也可以为“法律的本质是什么”的问题所代替，反之亦然。{1}(P292)法概念问题的实质在于确立效力标准，因而法律本质依然在于确立效力标准。具有法律本质的东西，也就是具有法律效力的东西，而具有法律效力的东西就是法律。因此，所谓法概念的上述三种类别在法律效力判准这一根本性问题下是彼此紧密相连的。[18]

　　第二点问题在于，王鹏翔与阿列克西一样都没有明确区分“法律”与“司法判决”。[19]前已述及，从前提(1)和(2)之所以推导不出(3)，是因为它们所针对的对象不完全重合。而王鹏翔在引入“法律命题”这一新术语时，也没有仔细区分这两者，因此他认为在法律命题真值条件的意义上，从(1)和(2)是可以推出(3)的。但无疑表述法律规范的法律命题与表述司法判决的法律命题是不同的，它们的效力判准问题是两个层次的问题。即使我们能够在司法判决的层次上确定说，司法判决的法律效力判准包括道德原则—这意味着道德原则具有法律约束力，即，适用它们是法律上的要求，而不适用它们则是法律上的错误（本文的前述论证显然并不支持这一点）—，我们依然无法确定说，法律规范的法律效力判准就必然包含道德原则，因为在司法判决层面上所要适用的道德原则并不是法律规范的效力判准（也不是法律体系的组成部分）。法律规范的效力判准仍需单独判断。我将试图从司法判决效力的道德相关性跨越到证立法律规范效力的道德相关性称作为“回溯式的证明方式”。这种证明方式是无法成立的，因为法律规范的效力相对于司法判决的效力而言是个上游问题，前者构成了后者的必要而不充分的条件。换言之，司法判决如要有效，那么其所运用的法律规范就必然要有效（不存在可适用之法律规范的情形除外）；而法律规范有效，运用它所得出的司法判决未必正确（有效）。[20]法学方法论上对法律规则所进行的目的论限缩(teologische Reduktion）即为一例。它们间的关系可以展示如下：

　　在层次A解决的是法律规范的效力判准问题，而在层次B解决的则是司法判决的正确性（效力）判准问题。在逻辑上，只有先解决了法律规范的效力，即层次A的问题，才能谈得上解决司法判决的效力问题。即使能证明层次B上必然包含道德原则，也是无法推导出层次A上必然包含道德原则的。在阿列克西的理论中，它既要诉诸于法律本身所提出的正确性宣称，也要证明“为了满足正确性宣称，法官负有诉诸于正确的道德原则以证成法律规范的效力”。[21]但这是另一个问题，而非司法判决层次的问题了。由此我甚至可以一般性地主张，诉诸于司法论证来证成法律效力与道德正确性之间的联系，在路向上一开始就错了。解决下游问题无法证明上游问题。但不幸的是，法概念之争所针对的主张对象是法律规范而非司法判决的效力判准问题。

　　迄今为止我们所探讨的对象仅限于法律规范。另一个或许值得研究的问题在于，法律体系的效力判准是否必然包含道德原则。这是一个有着更大争议的问题。如果采纳凯尔森（Kelsen）的基本规范(Grundnorm)理论，那么问题就被转化为，基本规范是否必然包含道德要素。这个问题显然已然超出了本文的主旨之外。

　　结语

　　问题之所以有时显得十分复杂，是因为我们没有足够清楚地区分事物不同的层面。阿列克西的原则论据之所以犯了论证思路上的错误，在我看来是因为没有看到，在“法律”(law)这一表述之下，是可以区分出“法概念”(the concept of law)和“法制度”(legal institution)这两个层次的。法概念是法律的主观层面和元层面，而法制度是法律的客观层面和对象层面。法律的正确性宣称与法律的效力问题其实都发生在主观层面与元层面。因为作为客观对象的法制度（法律规范与法律体系）自身是无法提出正确性宣称[22]，也无所谓有无效力的问题的。或者说，这其实是一个问题的两个方面：法律的正确性宣称就是一种有关法律效力的宣称。而有关法律效力的宣称，是参与法律活动的人（主体）对于法制度（对象）约束力的认识与主张。我们将这些认识和主张进行理论化，就形成了所谓的法概念。因此法制度的层面上是否包含道德原则，对于法概念上的争议毫无影响。

　　法概念论上的争议仍需重新回到法概念的层面上。既然法概念属于主观的层面，那么就难以避免概念主张者的规范性考量。尽管法律实证主义者从“法律是什么”与“法律应当是什么”的二分法出发，主张在判断一个法律规范是否有效时，不必然涉及道德考量。但正如法律实证主义者诺伯特·霍斯特（Nobert Hoerster）所言，确定法概念对于法律实证主义者而言并非是一项描述性的事业，它涉及为合目的性考量所引导的规范性确证。他所做的，只是在自己所选择的道德中立的法概念的基础上，描述式地（即价值中立地借助于特定法律秩序）来探究这个概念下的东西（即，法律是什么）。{20}(P2481)这种所谓“为合目的性考量所引导的规范性确证”指明的这样一个事实：即使法律实证主义者将法律规范的效力判准完全置于权威性理由或基于来源的理由之上，这些理由本身也根植于某些政治道德原则之中，后者解释或证立了某些社会事实或制度性决定（例如立法行为或司法惯习）为什么、以及在多大程度上能够使得法律规范有效。

　　如前所述，阿列克西一方面将权威制定性与社会实效，另一方面将道德正确性都作为判断法律效力的标准。这两大标准在司法裁判的层面上对应于法官证立判决时所需借助的两类理由，即权威性理由与非权威性理由；在法律本质的层面上又对应于法律的双重本质，即权威的维度与理想的维度。而这两个维度又进一步与两类价值或原则相联系。{1}(P292-296)权威性维度的抽象价值原则包括法的安定性、程序正义等，阿列克西有时称它们为“形式原则”(formal principles)。而非权威向度的最抽象的价值原则是（实质）正义，它们被称为“实质原则”(substantive principles)。一个法律规范（规则）的背后总是存在着支持它的形式原则与实质原则，它们也构成了前者的两大效力理由。实质原则要求根据法律规范是否在内容上正确来判断它是否有效，而形式原则则要求将它的来源或制度性特征作为效力判准。形式原则能够用来证立一个规范的法律效力，因为这么做可以服务于特定的政治价值，诸如法律安定性与程序正义。因此，基于来源的理由的规范力就可以追回到政治道德的抽象原则。换言之，道德原则的基本任务就在于确定，权威性抑或非权威性的考量中的哪一个能够决定且在多大程度上决定法律规范的效力。{21}(P317)在这一层面上，法律实证主义者与非实证主义者之间的分歧在于，前者仅将法律规范的效力判准限定于权威性或基于来源的考量以服务于法律的安定性或程序正义的要求，或者说法律的安定性与程序正义在他们看来是绝对优先于实质正义的政治道德。而像阿列克西这样的非实证主义者则必须说明，一方面，形式原则所代表的价值并非法律所服务的唯一政治美德；另一方面，形式原则也可以与实质原则相权衡，而有时后者可能优先于前者。这意味着形式原则对于实质原则只享有初步的优先性。如何解决两者的紧张关系，从而在两类政治道德之间找到平衡，本身无疑也是个政治道德问题。

　　由此我们看到，不同立场对于法律规范效力判准的争议最终根源在于法律实践要致力于实现何种价值这一问题的分歧。每一种立场、因而每一种法概念总是与特定的政治道德原则相联系，在此意义上，每一种法概念都是一种“理想性的法概念”。同时，法理学也最终成为了政治哲学的一部分。




【作者简介】
雷磊，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]事实上，除了“哈特-德沃金之争”（Hart-Dworkin Debate）这条主线外，早期的富勒（Lang Fuller）和晚一些时候的菲尼斯(John Finnis)等著名学者都对哈特一脉的理论提出过重要批评。但他们与哈特间的交锋似乎都在“哈特-德沃金之争”的光晕效应下被忽略了。最近出版的一本关于“哈特-富勒之争”的书似乎代表了走出此一效应的努力，参见Peter Cane (ed.) , The Hart-Fuller Debate in The Twenty-first Century, Hart, 2010.
[2]相关论文参见Joseph Raz, The Argument from Justice： or How Not to Reply to Legal Positivism, in G. Pavlakos(ed），Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, Hart Publishing, 2007, pp. 17-35； Robert Alexy, Agreement and Disagreement. Some Introductory Remarks, in M. Escamilla and M. Saavedra (ed.)，Law and Justice in a Global Society. Plenarvortrage des 22. Weltkorgress der Internationaler Vereinigung fur Rechts-and Sozialphilosophie, Gra-nade2005，Anales de Is Catedra Francisco Suarez 39 (2005)，p. 699；Robert Alexy, An Answer to Joseph Raz, in G. Pavlakos (ed.)，Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford,2007, p. 37；Robert Alexy, On Two Juxtapositions: Concept and Nature, Law and Philosophy. Some Comments on Joseph Raz’s“ Can There Be a Theory of Law？”，Ratio Juris20 (2007)，pp. 162-169； Robert Alexy, On the Concept and the Nature of Law, Ratio Juris2l(2008)，pp. 281-299.
[3]Robert Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, ARSP Beiheft 37 (1990)，S. 9； Robert Alexy, Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs，in Werner Krawitz and Georg Hennk von Wright(Hg.)，offentliche oder private Moral？ Vom Geltungsgrunde and der Legitimitat des Rechts. Festschrift fur Ernesto Garz6n Valdes．Duncker＆Humblot, 1992, S. 85.
[4]加德纳曾提出过一个准确的主张来概括法律实证主义者的共同观点：“在任何法律体系中，一个规范是否具有法律效力并因而构成这个体系的组成部分，取决于它的来源而非价值”。See John Gardner, Legal Positivism: 5 1/2 Mythe, The American Journal of Jurispru-dence 46 (2001），p. 199.
[5]Robert Alexy, Zur Verteidigung eines nichtpositivislischen Rechtsbegriffs，in Werner Krawitz and Georg Henrik von Wright(Hg.），offentliche o-der private Moral？Vom Geltungsgrunde and der Legitimitat des Rechts, Festschrift fir Ernesto Garz6n Valdes, Duncder ＆Humblot, 1992, S.87；Robert Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, Archiv fur Rechts-undsoziaphilosophi, Beiheft37(1990)，S. 10.
[6]事实上，在发表较早的《法律实证主义批判》一文中，阿列克西将宣称理论（也就是他后来所命名的正确性论据）与原则理论（即后来所称的原则论据）同放在“正确性论据”这一大框架之下进行处理。Vgl. Robert Alexy, Zur Verteidigung eines nichtpositivistis-chen Rechtsbegriffs，in Werner Krawitz and Georg Henrik vor Wright（Hg.），offentliche oder private Moral？ Vom Geltungsgrunde and derlegitimitat des Rechts, Festschrift fur Ernesto Garz6n Valdes, Duncker ＆ Humblot, 1992, S. 18ff.这种结构安排也说明了这两个论据间的紧密联系。
[7]参见王鹏翔：《法概念与分离命题—论Alexy与Raz关于法实证主义之争》，《中研院法学期刊》2009年第5期，第245页；Peng-Hsiang Wang, Incorporation by Balancing？ Critical Remarks on Alexy’ s Necessary Incorporation Thesis, Rechtstheorie4l (2010)，S. 309.引述时表述有所差别。
[8]Robert Alexy, Begriff and Geltung des Rechts, 4. Auf.，Freiburg/Mtinchen: Alber, 2005, S. 119-120．同样可参见Robert Alexy,Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1994, S. 75-76.
[9]Ralf Poscher, The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit？ in Matthius Klatt(ed.)，Institutionalizing Reason. Perspec-lives on The Legal Philosophy of Robert Alexy，Oxford University Press, 2009, pp. 2-3.
[10]但在另一篇文章中，阿列克西提出了法律体系的三层面模式，即“规则/原则/程序”模式。在这篇文章中，他将规则与原则都作为规范体系，而将程序作为规制两者适用的层面来处理。他将前两者称为法律体系的消极层面，而将程序称为法律体系的积极层面。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律体系与实践理性》，载［德]罗伯特·阿列克西：《法理性商谈》，朱光、雷磊译，中国法制出版社2011年版，第222页。显然，这里对于原则的处理不同于正文中所指明的方式，它并非是借由程序进入法律体系的，而毋宁是“原则→规范→体系”这种分类式体系观的结论。
[11]Robert Alexy, Recht and Richtigkeit, in Werner Krawietz et(ed)，The Reasonable as Rational？ On Legal Argumentation and Justification.Festschrift for Aulis Aarnio, Duncker＆Humblot, 2000，S. 6.
[12]Robert Alexy, Die Konstruktion der Grundrechte, in Laura Clerico und Jan-Reinard Sieckmann(Hg)，Grundrechte, Prinzipien and Argumen-tation. Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys, Nomos； Auflage, 2009, S. 19.
[13]在早先的一篇论文中，阿列克西明确将论辩理论作为支持联系命题的正确性论据的一个方面，参见Robert Alexy, Zur Kritik des Re-chtspositivismus, Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophi, Beiheft 37, 1990, S.25-26．在同一篇论文中，他还将融贯性作为判断正确道德的标准，参见Robert Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, Archiv fur Rechts-und Sozialphilosophi, Beiheft 37，1990, S. 24.但后来并未接续下去，可能是因为融贯性作为正确性的标准过于薄弱，它本身也脱离不了论辩。
[14]Peng-Hsiang Wang, Incorporation by Balancing？ Critical Remarks on Alexy’sNecessary Incorporation Thesis, Rechtstheorie4l (2010)，S.309．相似观点参见Ralf Poscher, The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit？ in Mattius Klatt (ed)，Institutionali-zing Reason. Perspectives on The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford University Press, 2009，p. 17.
[15]拉兹曾经区分了“关于法律的论证”( reasoning about the law）与“依照法律的论证”(reasoning according to law or in accordance with law)。当存在实在法规定的权威性理由可用，法官适用权威性理由作出判决的论证属于关于法律的论证；而当没有权威性理由可用，法官依据实在法的指示运用法律外的道德理由解决案件时，就是一种依照法律的论证。依照法律的论证是一种道德论证。See Joseph Raz, Ethics in The Public Domain, Clarendon Press, 1995，p. 215
[16]以下参见Peng-Hsiang Wang, Incorporation by Balancing？ Critical Remarks on Alexy’ s Necessary Incorporation Thesis, Rechtstheorie4l(2010), S. 312ff:王鹏翔：《法概念与分离命题—论Alexy与Raz关于法实证主义之争》，《中研院法学期刊》2009年第5期，第280页以下，脚注12。
[17]参见王鹏翔：《法概念与分离命题—论Alexy与Raz关于法实证主义之争》，《中研院法学期刊》2009年第5期，第279-280页以下，脚注12。
[18]德莱尔的法概念比较集中于法律效力的判准。参见Ralf Dreier, Der Begriff des Rechts, Neue Jurislische Wochenschrift 1986, Heftl4, S.896；而阿列克西的法概念则是混合式，既包括效力判准也包括类别。参见Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 4. Aufl.，Allier, 2005，S. 201.
[19]当然，这里涉及到“法”概念的外延问题：个案规范（司法判决）是否属于法？本文不拟对这个问题作过多的探究，它指明的只是，即使证明个案规范的效力条件中包含道德原则，也无法证明法律规范这种“法”的核心层次包含对道德原则的效力诉求。
[20]荷兰法学者哈格区分了一条规则的“可适用性”( applicability）与“适用”( application)，认为前者构成了后者的必要前提。See Jaap Hage, Reasoning with Rules： An Essay on Legal Reasoning and Its UnderLying Logic, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1991，pp. 87-88.事实上，所谓的可适用性指的就是规则的效力。
[21]有趣的是，作为法律实证主义者的魏因伯格（Weinberger）也曾明确指出，权威性制定的行为只是构成了法律制度的“通常必要”或“假定必要”的效力条件，而在社会条件与价值发生变迁的情况下，已经确立或基于制度目的的原则能够为此创造例外。参见Ota Weinberger, Law as Insitutional Fact, in Neil MacCormick and Ota Weinberger, An Institutional Theory of Law, Reidel Press, 1986, p.69, p. 71．但需注意的是，魏因伯格指明造成效力条件例外的只是“法律原则”，而在他看来法律原则是与法律规则和法律制度相关联的(ibid, p. 74)，因而他所谓的法律原则当是具有制度性支持的道德原则。
[22]阿列克西也承认，法律本身无法提出宣称，而要由参与法律活动（创造、解释、适用法律）的人提出。参见Vgl. Robert Alexy,Hauptelentete einer Theorie der Doppelnatur des Rechts, ARSP95 (2009) , S. 152．而人提出宣称就意味着在主观层面上将宣称视为法的特征。


【参考文献】
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