网络交易中格式条款对契约自由原则的影响

【摘要】19世纪后期垄断横行、经济危机频发，使得各国纷纷开始反思契约自由绝对化所带来的恶果，并提出要对契约自由加以限制。网络交易的浪潮加速了格式条款的全面普及，这种定式合同给市场交易带来了高效、便捷的同时，也极大地限制了非条款提供人的决定契约内容的自由，契约自由原则再次被置于市场和公权力双重压迫下的夹缝之中。
【关键词】格式条款；网络交易；契约自由
【写作年份】2012年


【正文】

　　相较于近代私法获得极大发展的19世纪，契约自由原则的兴起所依仗的特定的政治、经济、理论基础已然发生了巨大的转变。由于契约自由滥用导致的垄断横行、经济危机频发、社会矛盾空前的激化，“作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失的情况下，绝对的契约自由导致一方利用其垄断地位和优势控制合同内同，这样就必然使处于弱势的另一方当事人的利益受到损害，也影响到交易的安全和稳定，故各国均主张对契约自由进行限制。”[1]古典契约法陷入全面危机，关于契约自由衰落、分裂的惊呼此起彼伏，20世纪更掀起了场契约死亡运动。但无论关于契约生死争论的结果如何，作为私法自治核心的契约自由原则仍被大多数国家继承和保留了下来。1999年我国《合同法》总则中关于“合同当事人的法律地位等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定明确了契约自由原则在我国民事立法中的地位。随着科技的发展和运用，网络技术革新了人们固有的生活和交易模式，因便捷、高效而被市场广泛使用的电子格式条款也在冲击着契约自由的边界。这项古老的私法自治传统在电子商务时代的大浪潮中，是被继承和发扬，还是被忽略和埋没，是本文将详细探讨的问题。

　　一、契约自由原则阐释

　　契约自由是指缔约双方当事人在法律允许的范围内，享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利和对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。即契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。[2]具体说来，契约自由应当包括以下含义：

　　1.是否缔约的自由。这是最大的自由选择权，即一个人有权根据自己的意志决定缔结或者不缔结契约，他没有法定的缔约义务。缔约自由包含积极和消极两个方面的权利。在积极方面，是缔约的权利，即当事人是否缔约的自由意志受法律保护。例如罗马法上“设立契约之债时需基于合意”的规定，《法国民法典》第1108条中关于契约的成立需“承担义务的当事人的同意”的规定，都体现了法律对缔约自由的保护。在消极方面，是为当事人排除外力干预的权利。例如《法国民法典》第1120条规定，未经他人允诺而为该他人缔约时，债务由承诺人自负。

　　2.与谁缔结契约的自由，即选择相对人的自由。在实际交易中往往存在众多的“卖”或“买”方竞争的情形，所以选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争。要使市场保持充分的竞争，就必须廓清非市场的外力因素对竞争的干扰。近几十年来各国面对非市场因素对竞争秩序的破坏，纷纷制定了一些促进和保护竞争的法律。例如我国的《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条还规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”这两条都是通过限制“卖方”的强制行为来保护买方的选择自由的。从这两个法律条文，还可以观察到市场经济与计划经济中，法律对经济生活的不同干预方法。

　　3.决定契约内容的自由。当事人有自主决定契约内容的自由，即使当事人所订立的契约有严重的不公正和不平等，如果确系当事人自愿接受而不是出于胁迫等因素，他人也不能改变。英美法系国家契约法理论上“约因不必充分”的原则即出自这一思想。除此之外，当事人还可用协议的方式改变法律的规定，如协议管辖原则、对某些法定义务的排除（如对瑕疵担保责任的排除等）。决定契约内容的自由还包括选择标的的自由，但仅指选择标的种类的自由，而没有不选择的自由。《法国民法典》第1108条将“构成义务客体的确定标的”作为契约成立的要件，亦即无标的契约不成立。至于标的以外的内容，任由当事人取舍，如没有约定价格、期限等内容时，契约也仍然有效成立。例如《美国统一商法典》关于“缺少价格条款”的第2—305条第1款规定：“只要当事方确有订立买卖合同的意图，即使售价未定，合同也可以成立。”在第2—308、2—309等条中还规定，没有约定履行地点和时间的，契约也仍然有效成立。具有认知上共识价值的《联合国国际货物销售合同公约》也同样肯定，契约的成立不以有无履行地点、时间等为成立的要件。

　　4.当事人选择契约形式的自由。当事人对所定立的契约采取何种形式，应由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。因为，既然双方的意思表示一致是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人。故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。这就必然引起契约自由和交易安全的冲突和矛盾。

　　二、格式条款对契约自由的影响

　　德国学者海因克茨认为，“格式合同是 19 世纪工业革命的产儿：随着当时市场的生产和交易的不断发展，形成了标准化产品的生产系统以及交易流程中的贸易条件的标准，格式合同此时应运而生。格式合同对大规模交易的清算的理性化做出了巨大贡献。”

　　格式条款，又称一般交易条款，是由经济或法律上地位较强的一方事先制定，在与对方订立合同时，根本不与对方协商，对方只有全部接受或不接受的选择权的条款。依据我国《合同法》第39条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。”具有可重复使用、预先拟订、适用于不特定相对人、内同定型化的特点。

　　在现实生活中，格式条款提供者滥用契约自由原则，使得格式条款中有许多限制条款存在弱化制定方责任、加重相对方责任、排除相对方主要权利等严重违背诚实信用原则的内容，破坏了合同交往中应有的平等互惠原则，从而让格式条款成为经济强者压迫经济弱者的工具。总结起来格式条款对契约自由的影响体现在[3]：

　　第一， 契约自由的形式化。从理论上讲， 格式条款由使用人单方制定， 相对人对此不能与之协商， 但其仍享有整体上接受或拒绝的权利，即相对人应享有缔约自由。然而格式合同的特征不仅是不存在双方当事人的协商， 而是基于垄断而产生的非竞争性导致另一方当事人除了按对方当事人的条件与之订立合同外， 几乎别无其他选择， 或者说/ 在毫无希望另寻合同相对人的情况下， 当事人根本就不可能不订立合同： 当事人要生存，就不可能不履行， 不可能不参加保险， 更不可能不被雇拥。归根到底， 当事人不得不被迫订立合同！ 由此可见， 格式条款相对人所享有的所谓的缔约自由是不可能为真正的自由， 这种自由是虚假的， 所谓的自愿， 也只能是无奈的自愿。

　　第二， 选择相对人的不自由。有学者指出， 在以格式条款方式从事交易时消费者在缔约相对人的选择上有所限制。但是， 由于缔约还是不缔约， 权利掌握在当事人手中， 在格式条款合同的订立中， 仍然可以作出承诺或者不承诺的选择。因而， 不能说选择缔约相对人的权利是没有保证的。此种说法值得商榷。选择相对人自由的市场涵义就是自由竞争， 而格式条款的形成则是某些大企业基于其垄断地位而形成的非竞争性使其有机会有权力单方决定合同条款， 令相对人不能与之协商。因此， 就格式合同条款而言是不可能存在选择相对人的自由的。

　　第三， 契约内容不自由。决定契约自由内容的自由是契约原则的核心。然如此重要之权限， 在格式条款合同中相对人却是根本无法享有。从以上格式合同概念已能充分证明此点。契约内容不自由便使格式条款相对人的契约自由从根本上无法实现。对其它两项自由的探讨也无意义。由此使得格式合同条款成为法律当然限制之物。如一位普通老百姓欲去远方旅行，由于经济条件的限制， 他无力乘飞机， 徒步又不现实，这样他只能选择乘火车而铁路部门购票， 至于车票的价格、乘车的条件、服务的质量、在发生损害时的赔偿数额等他根本无法与铁路部门协商。而只能附从铁路部门。消费者甚至根本未阅过合同条款， 如果停下来去阅读， 他就会赶不上火车或轮船的。由此充分反映格式条款相对人只能享有形式上的缔约自由，而选择缔约相对人的自由则无法实现， 契约内容的自由更不可能享有。

　　三、网购交易中的格式条款对契约自由的影响

　　案例一 鱼凤梅诉戴尔（中国）有限公司买卖合同纠纷案[4]

　　2007年6月间，鱼凤梅从戴尔的宣传广告和网页中得知被告正在出售一款XPS M1210型笔记本电脑，遂在网上向被告订购XPSM1210型的笔记本电脑两台及一台打印机，但未注意到在XPS M1210型笔记本电脑的宣传广告中有表明内置摄像头为该电脑的选购配件，在上网订购过程中也没有留意定制页面中关于可选择配件的设置，因此导致实际上订购的笔记本电脑没有携带内置摄像头，鱼凤梅退货要求被拒绝后遂向法院提诉。受理法院认为根据现有法律的规定，从维护交易安全和保护善意相对人的角度出发，一方点击确认、另一方认可的网上订单可以作为认定双方意思表示的依据。本案被告的确是按照原告的订单安排了生产和交货，其所交付的产品除了没有原告预想的有携带内置摄像头外，均符合有关的要求，根据现有的法律法规，只能把原告通过点击确认的网上订单作为认定其意思表示的依据，至于原告因为自身失误或者对交易程序不了解，导致其真实意思表示通过网上订购系统进行了错误的传递所造成的损失，应由原告自行负担。

　　案例二 上海诺盛律师事务诉上海圆迈贸易有限公司网络购物合同纠纷案[5]

　　2010年7月16日，上海诺盛律师事务所在上海圆迈贸易有限公司京东商城网站上购买“美的”转页扇一台，在安装过程中发现电扇撑杆存在缺陷无法安装，即向圆迈公司提出换货，圆迈公司根据京东商城退换政策中“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”的条款，以诺盛律所提供的发票载明的货物名称为办公用品为由，拒绝换货，诺盛律所遂将之诉至法院。受理法院认为京东商城网站退换货政策中“为了享受商品的正常质保，我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或京东商城的正常质保”的条款是由网站事先针对不特定的消费者所拟定，且对于条款的内容消费者并不能进行协商，合同缔结行为在瞬间完成，作为消费者只能同意或者接受，其性质属于格式条款。根据《合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。圆迈公司作为提供格式条款的一方将本应由自己承担的责任以发票的内容并非商品明细为由予以免除，既免除其作为销售商应承担的责任，也加重了消费者责任并排除消费者的主要权利，故判决该条款属无效条款。

　　电子合同与传统合同相比，其订立合同的手段和记载合同内容的形式均发生了变化，大量的合同为点击合同，购买商品或者服务的一方只需点击“同意”或“不同意”键就可决定是否建立交易关系，因而缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程，合同条款的相对人毫无协商的可能性，导致了不公平条款的产生。从点击合同的实际表现形式看，网络商品交易及服务商通常会事先拟定交易及服务方面的各类格式条款，如“收到商品7日内可以退换，但商品已经拆封的不可退换”等条文，网络销售商以此对交易及服务的相关事项予以说明和限制。此类格式条款一般表现为“购物须知”、“购买流程规定”、“售后服务规则”以及“退换货须知”等单独的文件形式，经营者经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，如免责条款、失权条款、法院管辖条款等，商家利用消费者对此种条款多未注意的盲点，对合同上危险及负担设置了许多不合理的分配。[6]

　　从上述两个案件中可以看出网络交易模式对契约自由的影响主要体现在如下几个方面：[7]

　　第一，未曾以合理、适当的的方式提请合同相对人（即消费者）注意，使得相对人做出了非本人真实意思表示，即影响了契约自由原则中缔结契约的自由。例如在案例一中，由于格式条款的使用人或在在阐述合同内容故意用细小文字说明，令人无法引起注意，使得在购买商品时做出了错误的意思表示。虽然受理法院判定鱼凤梅自行承担损失，但因不了解网络交易流程而蒙受损失的案例不在少数。而在交易双方存在明显信息不对称的情况下，限制条款提供商的契约自由，即限制其订立合同内容的自由，实际是在保护交易相对人最基本的契约自由。

　　第二，相对人对网络购物合同内容的审查权利被动丧失，即丧失了决定契约内容的自由。网络购物合同提供方不能保证相对人在合同成立以前充分地了解合同。格式条款的使用人一般不会把合同内容作为购物流程的必要环节，这样导致在可以维护自身权益的情况下，相对人再次丧失了对合同审查的自由。

　　第三，利用电子合同的特点免除格式条款提供人的责任和义务，例如案例二中京东商城利用合同相对人上海诺盛律所不能自由选择契约内容的弊端，将是否接受免责和霸王条款作为是否能继续交易的前提，即不选择接受霸王条款，就不能参与交易。格式条款使用人规定了限制相对人的权利，尤其是履行抗辩权和要求赔偿的权利的条款，则属于滥用优势地位。如格式条款使用人，仅就重大过失承担责任；商品有质量问题时仅能更换或者维修，而不能退货退款。

　　第四，限制相对人采用救济手段，转移法定的举证责任。将举证责任不利转移给相对人，尤其是原本应由格式条款使用人的举证责任。有些格式条款使用人为了确保自身利益不受影响甚至会在合同中规定，排除以诉讼或仲裁的方式解决争议的条款，要求相对人在遇到问题时只能用协商的方式解决。

　　第五，随时修改合同而不通知相对人。由于网络购物的虚拟性和网络购物合同的无纸化，使得合同内容的变化更加快速，依据格式条款使用人在合同中规定和契约自由原则，其有权在任何时候更改或修正合同条款。但对于交易相对人而言，一旦进入到网站中的交易界面，发现了合同条款的变动后，只有接受或放弃交易两个选择，直接导致了大多数相对人对契约自由的默示放弃，而放纵了格式条款提供者对弱势群体的剥削和侵害。

　　结论

　　契约自由，正如其他任何自由一样，从来都不是绝对的，它只是“某种由限制性规则划定的保留地”，因此，契约自由的演进，并非是一个从不限制走向限制的过程，而是一个从较少限制走向较多限制的过程。诚如埃利希在《法社会学原理》书中指出的：“在当代以及任何其他时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”对于契约自由的继承或是限制，都取决于社会发展的需要和对社会公平正义的维护。




【作者简介】
廖宇羿，中国人民大学研究生。


【注释】
[1]载自梁慧星《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，中外法学，1997（2）。
[2]载自李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，比较法研究，2002（4）。
[3]载自王素芬《格式合同与契约自由论》，辽宁教育学院学报，2002（9）。
[4]（2010）沪二中民四(商)终字第1423号
[5]福建省厦门市湖里区人民法院（2007）湖民初字第2092号。
[6]载自肖光亮《电子商务中格式条款的认定及其效力》，法律适用，2011（5）。
[7]载自王胜利、孟瑾《网络购物合同中格式条款的运用和完善》，中国商贸，2010（25）。


【参考文献】
{1}{奥}欧根·埃利希，《法社会学原理》，中国大百科全书出版社，2009。
{2}{美}格兰特·吉尔莫，《契约的死亡》，中国法制出版社，2005。
{3}{美} 麦克尼尔，《新社会契约论》，中国政法大学出版社，1994。
{4}梁慧星，《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，中外法学，1997（2）。
{5}李永军《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，比较法研究，2002（4）。
{6}王素芬《格式合同与契约自由论》，辽宁教育学院学报，2002（9）。
{7}肖光亮《电子商务中格式条款的认定及其效力》，法律适用，2011（5）。
{8}王胜利、孟瑾《网络购物合同中格式条款的运用和完善》，中国商贸，2010（25）。