疑罪从轻的判决

“疑罪从轻”的判决
海南新概念律师事务所 李大兴

疑罪本当从无，但在多数情况下，法院宁愿从轻，也不敢宣判无罪，杜杭职务侵占案正是这一理念的充分体现。
案情：
杜杭被朱广涌举报，称其诈骗和职务侵占几千万。公安机关据以立案，经侦查终结后，以诈骗罪和职务侵占罪向检察院移送审查起诉。海南省第一中级检察院经审查，认为杜杭不构成诈骗罪，遂将案件退回到儋州市检察院，建议以职务侵占罪起诉。儋州市检察院以杜杭职务侵占一百四十多万向法院提起公诉。儋州市法院公开开庭审理，经过几次庭审，公诉人与辩护人在庭上进行了激烈交锋，律师坚持认为被告人无罪。合议庭法官倾向于律师的观点，但此案有来自上层的巨大压力，审委会只得作有罪判决，判处杜杭五年半有期徒刑。根据一审判决，只认定杜杭职务侵占八十多万元，仍属数额特别巨大，刑期当在五年以上。一审法院之所以判处略高于起点刑的五年半有期徒刑，秉承的就是“疑罪从轻”的理念。一审判决后，被告人提出上诉。在二审时，辩护人继续作无罪辩护，检察员被驳得理屈词穷、无言以对。庭审只是走过场，二审法院同样在各方面巨大的压力下，维持了一审判决。
办案过程
一、 在审查起诉阶段，提出“律师意见书”，中级检察院经审查，认为诈骗罪不成立，遂将案件退回到基层检察院，将案件降级，性质变轻。案件退回基层检察院后，又提供了第二份“律师意见书”，切实履行律师的职责。（附《律师意见书》、《律师意见书2》）
二、 在一审阶段，作无罪辩护，提供大量的证据将几十万的侵占费用变成了合理开支，将指控的犯罪数额减掉了六十多万，并在每次庭审后，都提交了书面辩护词和辩护意见，为取得合议庭的认同取得了良好的效果，从而获得了从轻判处的一审判决。（附《辩护词》、《辩护意见》、《辩护词2》）
三、 在二审阶段，继续作无罪辩护，进一步阐明无罪的理由，虽在压力下没有被采纳，但体现了律师坚持正义，仗义执言的品质。（附《刑事上诉状》、《辩护词》）

附件
律师意见书
海南省第一中级人民检察院：
我们依法接受犯罪嫌疑人杜杭亲属的委托，担任其辩护人。在了解案情及会见犯罪嫌疑人的基础上，提出如下意见：
一、 杜杭不构成诈骗罪
1、 杜杭与云月湖公司之间的债权债务关系真实可信，不构成犯罪。
首先，杜杭出借800万元的事实是清楚的。1995年7月5日，朱广涌以伊甸园公司的名义，向杜杭借200万元。1996年，杜杭分四次借给达通公司600万元。
其次，杜杭出借800万元的证据是充分的。200万元有《抵押借款合同》、《收据》、《关于200万元借款的入帐说明》和土地过户等为凭。600万元有收据、《三号岛房屋联建协议书》以及还款事实为据。
再次，债务人认可并实际履行，法院也曾判决予以认定。尽管235号判决书进行了改判，但债务人始终是认帐的。杜杭申请抗诉，债务人主动配合，省检察院决定立案受理。235号判决下达后，云月湖公司与杜杭签订《还款协议书》，重新确认债权债务。随后，云月湖公司与债权人达成和解协议并执行完235号判决。紧接着双方根据《还款协议书》的约定通过杭州中院达成调解协议。调解书履行完毕，杜杭随之提出撤销抗诉申请。
最后，云月湖公司最大的债权人儋州农行也认可杜杭的债权。农行还与杜杭签订了《共同管理云月湖度假村协议书》，成立了物业管理委员会，由杜杭任主任。
所有证据形成完整的证据链，锁定了这样一个事实：杜杭与云月湖公司之间的债权债务关系是真实可信的，不构成犯罪。
2、 海南中院第235号判决已全部履行完毕，不存在诈骗。
3、 杜杭通过《股权转让协议》，取得云月湖公司的资产是合法的。
2004年8月10日，朱广涌、安国华与杜杭签订《股权转让协议》。同日，股东会即作出了《股东会会议决议书》，同意该转让。
表面看杜杭无偿地获得了公司的股权，其实公司已资不抵债。况且，杜杭1100万元的债权也一并作了冲抵。
尽管股权转让没有办理变更登记，但杜杭有权行使股东权利，只是没有对抗第三人的效力而已。杜杭通过股权转让，取得云月湖公司的资产是合法的，不是犯罪行为。
4、 杜杭的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。
杜杭与云月湖公司之间的债权债务关系真实存在，与朱广涌、安国华之间的股权转让合理合法，何骗之有！
退一步讲，即使债权债务虚假，杜杭也不是犯罪。充其量，杜杭只是与朱广涌等合谋帮助云月湖公司转移资产逃避债务。如果要追究责任，首当其冲的是朱广涌、安国华。因为：一、具有逃债目的和动机的是朱广涌、安国华；二、900万元最终也是落入了朱广涌、安国华个人的腰包。
二、 杜杭不构成职务侵占罪
1、 2004年9月至2005年3月间，朱广涌共打给杜杭145万元，用于执行235号判决后对杜杭让出土地的补偿，中行卡上的30万元亦包含在内，这笔钱纯属杜杭的个人财产。
2、 杜杭出卖云月湖公司S11、S12两块地获10万元，出售铝合金和报废的推土机获5．3万元，两项共计得款15．3万元。
3、 杜杭为云月湖公司员工上交社保金16万多元，为与农行和解支出10万多元，支付杭州中院诉讼费6．9万元，三项合计约33万元。
收支相抵，杜杭为公司多支出约18万元，不构成职务侵占罪。
三、 起诉意见书指控的基本事实不实。
1、 起诉意见书指控杜杭与云月湖公司间的债权债务关系是虚假的，而大量的事实和证据都证明其真实存在。由于235号判决没有支持，当事人还是全部履行判决。
2、 起诉意见书指控“杜杭与朱广涌认识时间在1997年春节期间”，而朱广涌在多份书面材料里自述他们认识于1995年。更有大量书证证明。
3、 起诉书指控杜杭没有出借能力“公司帐上的资金周转不过十几万到几十万而已”，而当时的工商登记资料和《资产负债表》等证明：杜杭的银业公司资产总额已达1281万元，三川公司注册资本1000万元。安国华也曾在法庭上承认：“杜杭在1995、1996年很有钱”。
4、 起诉书指控杜杭“手头上握有云月湖公司公章和法定代表人朱广涌的私章”，而事实上，不管是公章还是私章一直由朱广涌本人掌管，这从一系列用印的事实可以看出。
5、 起诉书指控杜杭对郑军阳的委托朱广涌不知情。而郑军阳的笔录和《声明》均证实：朱广涌先电话委托，后出具授权委托书，由杜杭从上海取回。
总之，起诉意见书的指控：认定事实不清，适用法律错误。
综上所述，杜杭没有犯起诉意见书所指控的罪行，恳请检察院在审查时，充分考虑律师的意见。
海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二00八年十二月六日


律师意见书2
儋州市人民检察院：
我们接受犯罪嫌疑人杜杭亲属的委托，依法担任其辩护人。接受委托后，我们不断与侦查、检察部门沟通，并多次会见犯罪嫌疑人，对案情有了清楚的了解。据此，我们提出如下意见：
一、 杜杭不具有职务侵占的故意。
1、杜杭是公司的大股东，占有公司80%的股份，没有侵占动机。
2004年8月10日，朱广涌、安国华与杜杭签订《股权转让协议》。同日，股东会即作出了《股东会会议决议书》，同意该转让。至此，杜杭取得了公司的股权，并且占有公司80%的股份，成了公司名符其实的大股东。
公司的财产也就是股东的财产，作为大股东的杜杭没有非法占有公司财产的动机。
2、杜杭处置公司资产是为了公司和员工的利益，不是为了非法占有。
2004年8月10日，公司股东会特别授权杜杭行使公司董事长和公司总经理的权力。同日，公司法人代表朱广涌签署了《授权委托书》。因此，杜杭受托管理公司，有权处置公司资产。
杜杭处置公司资产的行为是其应尽的职责，是为了公司和职工的利益，不是为了非法占有。
3、杜杭变卖公司资产是为了替公司补交社保金，没有侵占目的。
杜杭受托管理公司时，公司已经停业二年多时间，没有营业收入来缴交社保金。杜杭作为公司大股东，又受托全权管理公司，完全有责任也有权力用变卖公司资产的钱来为公司员工交社保金和支付其他应该由公司承担的费用。
杜杭变卖公司资产是为了替公司补交社保金和支付其他费用，没有非法占有公司财物的目的。
二、 杜杭没有职务侵占的行为。
1、杜杭中行卡上的30万元不是公司财产。
杜杭中行卡（卡号：5184763303601165, 帐号：52909044356）上的30万元人民币的确是朱广涌汇给杜杭的。但这是朱广涌执行235号判决后对杜杭让出土地的补偿。补偿共有145万元，于2004年9月至2005年3月间分多次支付，这30万元就是其中之一笔。
由此可以看出，杜杭中行卡上的30万元纯属杜杭的个人财产，不管杜杭怎么花，挥霍也好，浪费也罢，这完全是杜杭自己的事，与职务侵占无关。
2、杜杭处置公司资产所得款项用于缴交了社保金。
杜杭出卖公司S11、S12两块地获10万元，出售铝合金和报废的推土机获5.3万元，两项共计得款15.3万元。而杜杭为公司员工上交社保金16万多元。
也就是说，杜杭处置公司资产所得的款项还不够缴交社保金，拿什么来进行侵占？
3、杜杭为公司支出的费用远远大于处置公司资产所得款项。
杜杭除了为公司缴交16万多元的社保金外，还为与农行和解支出10万多元，支付杭州中院诉讼费6.9万元，三项合计约33万元。这33万元远远大于杜杭变卖公司资产所得的款项15.3万元，杜杭显然不可能侵占公司财产。
4、杜杭不管用哪个卡上的钱支付都不影响事情本身的性质
杜杭将处置公司资产所得的15.3万元存入自己的工行卡上，又用自己中行卡上的钱交付了社保费和公司的其他费用，而且支出的费用远远大于收入的费用，这有何不可？专款专用的意思也并不是指一定得用那几张特有的钞票！
钱是种类物，不是特定物。不管是左口袋里的钱，还是右口袋里的钱，只要该交的钱交了就行。杜杭不管用哪个卡上的钱交社保费都不影响事情本身的性质。
事实明摆着，杜杭变卖公司资产所得款项就是用于补交了公司欠下的社保金，而没有占为己有。
三、 杜杭不构成职务侵占罪。
　 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
此罪必须是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
杜杭不具有占有公司财物的故意，客观上也没有侵占公司财物的行为，根本不构成职务侵占罪。
综上所述，杜杭既没有职务侵占的故意，也没有职务侵占的行为，因此不构成职务侵占罪。请检察院在审查时，充分考虑律师的意见。
海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二00九年七月十三日

杜杭职务侵占案（一审）
辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：
受被告人亲属委托，海南新概念律师事务所指派我们担任杜杭的辩护人。接受委托后，我们会见了被告人，查阅了案卷材料，刚才又参加了法庭调查，对案件有了比较清楚的了解。下面根据事实和法律，提出如下辩护意见。
起诉书指控杜杭利用职务上的便利，将云月湖公司的财物1430557.1元占为己有，混淆了钱款的性质，辩护人认为杜杭没有犯《刑法》第271条职务侵占罪。理由是：
一、 起诉书指控杜杭侵占100万元定金，没有任何事实依据。
首先，杜杭合法拥有100万定金所涉的资产。2004年3月15日，杜杭与云月湖公司签订《还款协议书》，约定用云月湖的相关资产抵偿所欠杜杭的债务。2004年11月6日，杭州市中院又以（2004）杭民一初字第430号民事调解书的形式，确认杜杭拥有云月湖度假村内的上述资产。也就是说，100万定金所涉资产属杜杭个人所有。
其次，杜杭以该个人资产与三正公司签订《收购协议》，是正当合法地处置自有资产的行为，与云月湖公司无关。纵使协议履行过程中出现什么问题，也该由三正公司和杜杭个人来解决，更不关云月湖公司什么事。由此可以看出：100万定金无论如何也不是云月湖公司的资产。
再次，杜杭收取的是100万定金，这只是一种履约担保。根据定金罚则：交付定金的一方违约的无权收回定金，收取定金的一方违约的须双倍返还，双方都没违约的则抵作价款。杜杭与三正公司的协议正在履行的过程中，定金的归属尚属不确定。不管定金最终归属杜杭还是归属三正公司，反正云月湖公司是没份的。起诉书指控杜杭侵占云月湖公司的这100万，从何说起！事实何在！
二、 起诉书指控杜杭将安国华汇入的30万除交社保费162442.9万元后，余款137557.1元占为己有，属定性错误。
首先，没有任何证据证明30万是云月湖公司的钱，钱的来源是安国华等的私人帐户，汇入的也是杜杭的个人银行卡，与云月湖公司没有丝毫关系，根本不是云月湖公司的钱。
其次，现有证据证明：朱广涌通过安国华等私人帐户先后分6次汇钱给杜杭个人，第一次50万元，第二次25万元，第三次25万元，第四次5万元，第五次30万元，第六次10万元，总计是145万元。起诉书单挑30万元这笔来说事，撇开其他，本身就是逻辑混乱，不能自圆其说。
再次，这145万元是一个整体，具有同样的性质，都是安国华、朱广涌为履行2004年3月15日签订的《还款协议书》而对杜杭进行的补偿。杜杭应该得到的补偿是300万，这145万只是其中一部分而已，尚欠155万没有补齐。起诉书不管这些钱的来龙去脉、前因后果，也不管这些钱的性质如何，任意割裂开来进行指控，显然是站不住脚的。
最后，这30万并不是如朱广涌所说用来交云月湖公司社保费的。2004年8月10日，朱广涌、安国华的股权通过《股权转让协议》转让给了杜杭。此后，安国华不再是云月湖公司的股东，也不是该公司的工作人员，没有理由出钱为云月湖公司职工缴交社保费。合理的解释是：朱广涌、安国华与杜杭之间确实存在着债权债务关系，《还款协议书》真实可信，补偿有根有据。要不然，朱广涌不会平白无故地汇给杜杭145万，更不会对其中的115万到现在都不主张权利。这只能说明：杜杭占有这145万合理合法，30万是杜杭的个人财产。
起诉书指控杜杭侵占这30万的其中一部分，属定性错误。
三、 起诉书指控杜杭处置的云月湖资产部分属杜杭个人所有，其余为公司所用，均不属侵占。
首先，发电机组和中央空调属杜杭个人所有，这一点在杭州市中院的430号调解书中有明确的认定。起诉书指控杜杭处理发电机组得款8万、中央空调6万，但这二项是杜杭自己的资产，不存在侵占。
其次，一部旧推土机处置了3万元，废铝合金2.3万元及杜杭将云月湖S11、S12二个小岛处理给李应强得款10万元，这3项属于云月湖公司的处置款共计15.3万元被用于为云月湖公司员工交付社保费，并没有揣进杜杭的腰包，也不存在侵占。
四、 杜杭为云月湖公司反而多掏了钱，没有侵占公司的一分一厘。
首先，杜杭处置云月湖公司的资产获款仅15.3万元，远远不够云月湖公司应付的开支。
其次，从2004年6月到2006年8月，杜杭为云月湖公司支付了大量的费用，除了社保费外，还有水电费、职工安置费、评估费等，合计金额有554528.80元之多。
最后，收支相抵，杜杭不仅没有侵占云月湖公司的钱，反而还为公司多掏了401528.80元，没有侵占公司的一分一厘。
五、 起诉书对杜杭职务侵占的指控疑点丛丛。
首先，杜杭的身份存疑。说杜杭职务侵占，那么杜杭在云月湖公司担任什么职务呢？杜杭自2004年以来，既没有与云月湖公司签订劳动合同，又没有从云月湖公司领取一分钱的工资报酬。这样说来，杜杭连云月湖公司的职工都算不上，谈何职务侵占？
其次，公司的种种怪象存疑。你说朱广涌一直是公司的老板，可朱自2004年以来对公司不管不问，没有承担任何责任。你说杜杭不是公司的老板，可公司的事务都是杜杭在处理，甚至还自掏腰包不断地往里扔钱，这是一个非老板的员工能够做到的吗？
再次，侵占的指控事实存疑。前面说了，杜杭不仅没有侵占公司的一分一厘，反而为公司大把地扔钱。除了上面提到的401528.80元外，杜杭还于2007年7月21日与李养圣终止托管协议，付给其75万的补偿金。以前，朱广涌每年支付杜杭的年薪10万，如果就照这个工资水平继续支付的话，杜杭还应该得到几十万的报酬。几项相加，也应该有150万以上，杜杭为云月湖公司支付的费用超过起诉书所指控的1430557.1元。怎么算也够不上侵占！
以上种种疑点，不一而足。根据“疑罪从无”的刑法理论和司法实践，杜杭不构成职务侵占罪。
综上所述，起诉书指控杜杭职务侵占，事实不清，证据不足，且疑点丛丛，请合议庭在合议时认真考虑辩护人的以上辩护意见。

海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二00九年八月二十八日


辩护意见
审判长、审判员、人民陪审员：
我们在辩护词的基础上，针对本案焦点，结合庭审质证情况，再发表如下辩护意见：
一、 杭州中院第430号民事调解书仍为生效法律文书
1、2004年11月6日，杭州中院以（2004）杭民一初字第430号民事调解书的形式，确认杜杭拥有云月湖度假村内的资产。
2、2007年12月29日，杭州中院又以（2007）杭民一再初字第5号民事裁定书的形式，撤销杭州中院（2004）杭民一初字第430号民事调解书。
3、2008年4月10日，浙江省高院更以（2008）浙民再终字第2号民事裁定书的形式，撤销杭州中院（2007）杭民一初字第5号民事调解书。
由此可以看出，430号民事调解书虽曾被杭州中院撤销，但最终又被浙江省高院恢复了，其仍然是一份生效的法律文书。浙江省高院在裁定书中认定：“海南省儋州市公安局来函认为杜杭在本案中的行为已涉嫌职务侵占，但根据对该局来函所附的有关证据材料进行审查，杜杭涉嫌犯罪的证据尚欠充分。故杜杭上诉理由部分成立，原审裁定认定事实不清。”
二、 云月湖公司的公章和朱广涌的私章一直由朱广涌本人掌管
1、 朱广涌在询问笔录中说云月湖公司公章和他本人的私章由杜杭保管，与事实严重不符。朱广涌的目的是为了推脱责任，否认《还款协议书》、《股东会议决议书》等的真实性，从而否定他与杜杭之间的债权债务关系。
2、 朱广涌为了获取并毁掉有关材料，不惜采取撬门扭锁的盗窃手段，非法侵入杜杭的办公室，偷走了保险柜及其里面的物品。杜杭报案后，当地派出所进行了调查。涉案的四个人中就有三人说没有见到公章和私章，公安机关也没有这方面的结论。
3、 朱广涌口口声声说公章移交给了杜杭，但既拿不出移交清单，也提供不出移交时间、地点、人员等。由此可以看出，朱广涌的这一说法纯粹是子虚乌有，信口雌黄。
4、 朱广涌在提供给公安机关的鉴定检材上写得清清楚楚：“以上公私章印模由我公司提供，该公私章是我公司1993年到2007年使用的，我公司对其真实性愿负一切法律责任。”看看，公私章一直就在他自己手里，这可是他自己说的，一切都昭然若揭、明明白白。 （以上证据在侦查卷第28页）
以上二点足以证明杜杭与云月湖之间债权债务的真实性，杜杭与三正公司签订房地产转让合同是处分自己财产的行为，根本不存在职务侵占，请合议庭慎重考虑。

海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二00九年八月二十八日

辩护词（补充）
审判长、审判员、人民陪审员：
杜杭涉嫌职务侵占案在8月28日第一次开庭审理后，公诉人先后二次申请补充证据、延期审理。针对公诉人在后来的二次庭审中提交的新证据，辩护人一一进行了质证，否定了其证明效力和犯罪指控。下面，我们在原辩护词和庭审质证的基础上，提交如下书面辩护意见：
一、 公诉人提交的《司法会计鉴定书》和《专项审计报告》程序违法，不能作为指控杜杭犯罪的证据。
公诉人提交的所谓“新证据”竟然是由安国华委托并由其提供的相关资料形成的《（2009）第29号司法会计鉴定书》和《（2009）第34号专项审计报告》。安国华是朱广涌的妻子，在本案中作了多次证人证言。2009年8月28日和10月21日，安国华二次旁听了本案的审理。参加旁听后，安国华又分别于11月10日和11月18日向有关部门提供资料做成了上述的司法会计鉴定书和专项审计报告。这里的程序明显违法：1、安国华有什么资格凭什么身份委托有关部门进行鉴定，她既不是当事人，又不是侦查机关，更不是公诉人；2、安国华先提供证人证言，接着旁听案件的审理，然后提供证明材料和鉴定资料，进而再委托有关机关作司法鉴定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十九条第二款明确规定：证人、鉴定人不得旁听对本案的审理。因此，上述证据程序违法。
二、 公诉人提交的安国华的“情况说明”同样违反程序，且与事实不符，不能作为指控杜杭犯罪的证据。
2009年8月28日，安国华全天旁听了本案的第一次审理。9月17日，安国华提交书面证言“情况说明”。这个说明同样违反上述第一百四十九条第二款的规定。
安国华的“情况说明”与事实不符。安国华是针对2004年3月1日其丈夫朱广涌出具的《关于200万元借款的入帐情况说明》而作的说明。朱广涌在说明里承认：200万我收了，还有收款地点、借款用途等细节，并有现金收据为凭。安国华虽否认收到200万，又说他们是夫妻店，是左口袋和右口袋的关系。朱广涌是经手人，且借款凭证齐全，其说明真实可信。安国华不在现场，只能妄加猜测，不足为凭。朱广涌借钱是实，安国华见没见到钱，钱被用去干了什么，那是他们夫妻间的事，与杜杭无关，更否认不了借款的事实。
朱广涌出具的收据是最有力的证据。朱广涌是有完全行为能力的人，其出具的收据等证明材料当然具有法律效力。要是朱广涌是无行为能力人，则另当别论。本案没有任何证据证明：朱广涌是傻瓜，不收钱还给人打收据。
三、 公诉人指控杜杭涉嫌诈骗，而起诉书指控的却是职务侵占，超出起诉范围。
在第三次开庭的时候，公诉人居然提出杜杭与舟山达通公司签订的《借款协议》、《声明》是虚假的，涉嫌诈骗。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的犯罪事实与起诉中指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉。公诉人在起诉书未变更之前转而指控杜杭涉嫌诈骗，显然违反该规定。况且，《借款协议》、《声明》有达通公司及双方当事人签字、盖章，何假之有？有何证据？正因为上级检察机关曾经就诈骗进行过审查，查无实据，才将此案退回基层检察院。

四、 起诉书指控杜杭职务侵占罪证据不足，不能认定。
三正公司支付的100万定金，归属未定，杜杭只是暂时保管，如果违约不仅要返还，而且还要双倍返还，具有不确定性。定金的法律性质决定：定金只是提供的一种担保，尚不属于云月湖公司财产，杜杭没有非法侵占。
杜杭在负责管理云月湖公司期间，公司停业，没有经营收入，欠缴保险费和其他费用。杜杭用自己的钱，为公司缴纳了401528.80万元。杜杭不仅没有侵占公司的钱，反而为公司多支出了费用。
本案本来属于民事纠纷，曾在浙江高院、杭州中院提起民事诉讼。
2008年4月10日，浙江高院在（2008）浙民再终字第2号民事裁定书中明确指出：就现有材料，认为杜杭涉嫌犯罪，缺乏证据，指示杭州中院再审。本来是一起经济纠纷，在没等民事程序走完，事实不清的情况下，指控杜杭犯罪，违反了公安机关不得插手经济纠纷的规定，其指控犯罪的证据明显不足。本案应本着疑罪从无的原则，宣判杜杭无罪，并依照浙江高院的上述2号裁定，由杭州中院再审。
综上所述，本案因程序严重违法，证人证言、司法鉴定、专项审计等不具证据效力，且现有证据都证明杜杭不仅没有侵占公司的财产，反而为公司多花了自己的钱，根本不构成职务侵占罪。请求合议庭根据疑罪从无的原则，宣判杜杭无罪。
海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二00九年十一月二十八日

刑事上诉状
上诉人：杜杭，男，1955年4月9日出生，浙江杭州人，汉族，大专文化，捕前住浙江省杭州市下城区体育路301号1单元101室，现在押。
上诉人因职务侵占一案，不服海南省儋州市人民法院（2009）儋刑初字第240号判决，现依法提起上诉。
上诉请求：查清事实，改判上诉人无罪或撤销原判，发回重审。
理由如下：
一、 一审判决认定的事实不实，证据不足。
一审判决认为：“杜杭要求云月湖公司归还其联建款900万元款项，无事实依据。杜杭据此取得云月湖公司的土地房产，是利用职务之便，虚构还款协议书，非法占有云月湖公司的财产。”这一认定与事实不符，没有充分的证据证实。
相反，上诉人曾借现金200万给云月湖公司，有《借款抵押合同》为凭，云月湖公司假日酒店出具了《收据》，事后公司的法定代表人朱广涌为此写下了《关于200万元借款的入账情况说明》。上述借款的事实清楚，证据确实充分，能够形成完整的证据锁链。一审判决不能仅以上诉人不能证明资金来源、坐飞机带大量现金不符常理以及资金的入账情况等推断的理由来否定借款事实的存在。同样，上诉人与云月湖公司1100万元的债权债务关系也有《还款协议书》、《声明》等证据予以佐证，一审判决没有充分的证据否定其真实性，仅凭主观推断认定《还款协议书》为虚构的不具有说服力。
本案的基本事实是：杭州中院430号民事调解书确认了上诉人对涉案财产的所有权，且涉案财产的权属证书至今都在上诉人名下。这说明：上诉人才是涉案财产的合法所有人。上诉人处置自己所有的合法财产是正当行使所有权的行为，不构成对云月湖公司财产的职务侵占。
二、 上诉人不具备职务侵占罪的主体资格。
一审判决认为上诉人构成职务侵占罪，但上诉人根本不具备职务侵占罪所要求的主体资格。
首先，自2004年以来，上诉人既没有与云月湖公司签订劳动合同，又没有从云月湖公司领取一分钱的劳动报酬，根本没有形成有效的劳动关系，连员工的身份都不是，谈何职务侵占。其次，虽说朱广涌于2004年8月向上诉人出具了一份《授权委托书》，授权上诉人行使云月湖公司董事长及总经理的权利，但该公司于2007年1月18日在《海南经济报》上发表《郑重声明》正式撤销了这一委托，声称“杜杭先生此后一切行为与本公司无关”。也就是说，从此以后，上诉人与该公司不再有任何瓜葛，不仅没有职务，甚至连委托关系都没有了。最后，上诉人既然没有职务，又被撤销了委托关系，所以，其职务侵占罪所要求的主体资格也就不存在，所谓的职务侵占罪也就不可能构成。
三、 上诉人不具有侵占100万定金的主观故意。
一审判决之所以认为上诉人实际侵占822480．3元，是在认定上诉人侵占100万定金的基础上扣除为公司支付的合理费用后剩下的款项为上诉人非法占有。也就是说，如果上诉人没有侵占100万，那么上诉人的职务侵占就不能构成。
事实是：上诉人根本没有侵占这100万的主观故意。1、上诉人与三正公司签订《收购协议》及补充协议，约定将涉案财产转让给三正公司，双方都以合法交易为目的，三正公司要的是所有转让资产，上诉人所要的是资产的对价1950万元，不在于侵占这100万的定金。2、在双方签订协议时，上诉人如实告知了资产存在权属争议的事实，双方还专门订立了有关条款，对转让资产涉诉的相关问题进行了明确约定，包括这100万定金的处理。3、三正公司依据双方的协议支付给上诉人975万元，后来由于转让资产涉诉一时无法完成交易，上诉人欲退回所有款项，但三正公司坚持要留下这100万作为定金，以作为将来继续交易的担保。从以上三点不难看出：上诉人并没有非法侵占这100万的故意。何况，根据定金的性质和协议的约定，上诉人也不可能将这100万据为己有。因此，一审判决认定上诉人侵占这100万是不成立的。
综上所述，一审判决认定上诉人犯职务侵占罪是事实不清，证据不足。上诉人不具备职务侵占的主体资格，且没有侵占100万定金的主观故意，不构成职务侵占罪。为此特向贵院上诉，请求改判上诉人无罪或撤销一审判决，发回重审。
此致
海南省第二中级人民法院
上诉人：
二00九年十二月二十九日

辩 护 词
审判长、审判员：
我们自介入杜杭案以来，历经公安机关侦查、补充侦查、省检察第一分院、儋州市检察院两级的审查起诉，直至儋州市法院三次开庭审理后，下达一审判决等数个阶段。今天，我们又在这里参与本案的二审审理，通过刚才的庭审调查，对案件的事实有了更清楚的了解，对案件的性质有了更深刻的认识。我们除了仍坚持一审时的辩护观点外，针对一审判决，发表如下辩护意见：
一、 上诉人处置自己的资产，不属于职务侵占。
2007年7月，上诉人与海南三正实业有限公司签订《收购协议书》，
约定将儋州市云月湖度假村内S1、S2、S3、S4、S10五宗土地面积合计470.097亩及S2地块上4781平方米的酒店综合楼及附属设施，以1950万元转让给该公司，收取该公司定金100万元的行为是合法地处置自有资产的行为，不构成职务侵占。
上诉协议所涉资产属上诉人所有，这有合法证据予以证明：一是杭州中院的430号民事调解书，二是土地使用证等权属证书。前一份证据是司法确认，后一份证据是行政确权。这样的证据只要有一种，就足以证明权属的存在，何况上诉人还是“双保险”，两样俱全。司法裁决的既判力和行政确权的公信力保障了上诉人对上述资产的使用权和所有权，任何机构和部门都无法否认和剥夺上诉人的这一权利，除非相关的司法文书和行政权属证书被依法撤销，这是最起码的法律常识。一审判决竟无视上述事实，将上诉人的资产划归为云月湖公司的资产，将上诉人处置自己资产的行为认定为是在处置云月湖公司的资产。这样的判决纯属混淆是非，颠倒黑白，如何让人信服！
既然资产是上诉人的，上诉人想怎么样就怎么样，卖也好，送也罢，这是他的权利，法律不仅不禁止，还要保障他的权利的实现。上诉人与三正公司签订收购协议，完全是正当的经营活动，是双方的自主权。至于价格多少、如何操作、收不收取定金等由双方自行决定。就是产生了纠纷，也由双方协商解决；即使协商不成，也可以起诉到人民法院，由法院作最后的司法解决。上诉人与三正公司签订协议的时候，明确告诉过对方资产的状况，双方还为此多次签订补充协议进行了更为具体明确的约定。至于100万的定金，也是三正公司坚持要给的，以作为履约的担保。上诉人根本没有占有这100万定金的主观故意，如果违约，上诉人还得双倍返还，上诉人即使想占有也不可能，还得受到定金法则的处罚，三正公司也从来没有提出上诉人侵占这100万的指控。即使以后双方为这100万产生纠纷，也只是民事权益纠纷，跟犯罪根本扯不上边。
我们就是按照一审判决的逻辑，认定所涉资产不是上诉人的，而是云月湖公司的，也不能得出上诉人侵占这100万的结论。上诉人受托管理公司时，公司已经停止经营二年多，没有营业收入，作为公司大股东的上诉人，只得从自己的账户中支出钱来作为公司的开支。上诉人为了公司与三正公司签订协议，收取100万的定金，用于支付与李养圣解除托管协议的补偿和公司以后的费用等，这能算是侵占吗？况且协议还待履行，定金归属未定，双方也没有结算，凭什么就说上诉人已经侵占了这100万定金呢？难道是上诉人携这一100万潜逃或隐匿、转移了这100万抑或是将其用于吃喝嫖赌挥霍干净了？
二、 上诉人合法处置云月湖公司财产，其收入完全为公司所用，没有据为己有。
上诉人处置云月湖公司的财产，有两个合法依据：一是原公司法
定代表人朱广涌的授权委托书，二是《股权转让协议》。2004年8月10日，公司股东会特别授权上诉人杜杭行使公司董事长和总经理的权力。同日，公司法人代表朱广涌签署了《授权委托书》。因此，杜杭受托管理公司，有权处置公司资产。另外，朱广涌、安国华还与杜杭签订《股权转让协议》，将公司80%的股份转让给杜杭，股东会还作出了《股东会会议决议书》，同意该转让。至此，上诉人杜杭成了公司占绝对控股地位的大股东。完全可以这样说，杜杭的决定就是股东会的决定，也就是公司的决定。杜杭完全拥有公司的决策权、决定权。因此，杜杭对公司财产的处置是合法处分、有权处分。一审判决认定上诉人杜杭处置云月湖公司财产是非法处置、擅自处置是没有依据的。
这一所谓擅自处置的财产包括属杜杭个人所有的发电机组和中央空调14万元，推土机、废铝合金、2个小岛等公司资产15.3万元，两项合计29.3万元。而一审判决认定的杜杭为公司的正当支出就达47.05197万元，收支相抵多支出17.75197万元，也就是说杜杭不仅没有侵占公司的钱反而为公司多支出了钱，这还不包括一审判决所认定的不该公司出的支付给李养圣的75万元和杭州中院的诉讼费6.5万元。上述两笔费用的支出都是公司行为，且上诉人杜杭完全有权支付，一审判决竟将这两笔已经支付给别人的费用算作杜杭的职务侵占让人匪夷所思。顾名思义，职务侵占就是利用职权占为己有，将钱揣进自己的荷包。可这分明是揣进了他人的荷包，被他人占有了，这个他人里面甚至还包括了国家司法机关杭州中院。如果说杜杭擅自支付了这两笔钱，让公司蒙受了损失，可以责令其承担赔偿责任；如果说杜杭非法支付这两笔钱，涉嫌犯罪，那就应该将这两笔赃款予以追缴；如果说杜杭职务侵占了这两钱，那就先将这两笔钱揣进杜杭的荷包里再说。明明知道是揣进了别人的荷包却在杜杭的荷包里找，就是将荷包翻烂了，也找不到钱的影子。
综上所述，上诉人不管是作为产权人处置自己的资产，还是作为
受托人和大股东处置公司财产都是份内的事，其处置财产所得全部用于公司事务，不仅没有揣进个人的荷包，而且还为公司搭进自己的钱，不构成职务侵占罪。
海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二0一0年五月十日

辩护词（补充）
审判长、审判员：
杜杭涉嫌职务侵占一案，经过开庭审理，使二审对查明事实、认定证据、适用法律有了更充分的依据。为了更进一步地阐明辩护方的观点，我们除了当庭提交的辩护词外，再将庭审时的辩护意见作如下补充和归纳：
一、 上诉人不具备职务侵占罪的主体资格。
在法庭调查阶段，辩护人向法庭提交了新的证据。该份证据是在
一审判决后，辩护人新发现的。2007年1月24日，云月湖公司在海南经济报上刊登《郑重声明》，公开表明此前公司与上诉人只是委托代理关系，此后不再有任何关系。也就是说，上诉人与公司不存在隶属关系，在公司不具有任何职务。这一《声明》与一审时提交的《授权委托书》等其他证据相互印证，真实地反映了事情的本来面目，即上诉人本来就不是公司的人，只是受人之托，代为管理公司事务。因此，一审判决上诉人犯职务侵占罪，失去了最基本的条件。正所谓“皮之不存，毛将焉附？”
二、 一审判决矛盾之处甚多，不能自圆其说。
主要的矛盾之处有五：一是没有认定涉案的资产为侵占，反倒认
定出卖该资产所收的100万定金为侵占；二是在合法的权属证书和生效的司法裁决没有撤销的情况下，公然认定上诉人处置自有资产是非法、擅自处置；三是既认可了上诉人支付的470519.7元为合理费用，又认定支付给杭州中院的6.5万元和李养圣的75万元为侵占公司财产而支出的费用；四是同时签订的《股权转让协议》、《股东会会议决议书》、《授权委托书》等文件，认定前二者无效，后者又有效；五是同样受到旁听了案件的安国华染指的会计鉴定书和专项审计报告，一份被认定，一份不予采纳，都是程序违法，却有这两种结果。如此等等，不一而足。
其他的矛盾之处比比皆是，恕不一一列举。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，不能认定上诉人有罪，请二审发回重审或查清事实后改判无罪。
海南新概念律师事务所
律师：任渭生 李大兴
二0一0年五月十二日