法治的德性再思

【出处】边缘学者法律博客
【关键词】法治；德性
【写作年份】2012年


【正文】

　　亲爱的各位同学 、尊敬的陈院长、尊敬的各位老师：

　　大家晚上好！

　　今天很高兴来到中国著名的中南政法大学，哦，对不起！是中南大学——我们学法学的一提到中南，一提到大学，就习惯叫这中南政法大学。这是我第二次来到中南大学，第一次究竟是哪一年，我记得不是很清楚了。可那一次呢，在讲学休息期间，看到咱中南大学的云麓宾馆所发放的中南大学的宣传材料，我才知道中南大学还和我曾经供职的母校——山东大学之间具有紧密的关系，应该是亲缘关系吧。如果我没记错的话，中南大学有几个系科，好像是和地质、采矿相关的一些学科，在五十年代院系调整的那会儿，其中有相当一部分老师就来自山东大学来的。所以呢，我一上来就首先和大家套个近乎——从这方面来讲，这两个学校之间有一定的亲缘关系，我今天也就是串亲戚来了！

　　好了，言归正传，今天我想跟各位同学们做一个交流，这个交流的主题就叫“法治的德性再思”。大家或许会问：法治的德性就得了，为什么还要强调法治的德性“再思”呢？因为在这之前，在我们尊敬的前任总书记提出了把“以德治国和依法治国结合起来”的口号的时候，当时我在山东工作，正好山东有一个地方政府，他们邀请我去讲。在电话中邀请人说：“谢老师，当年你给我们讲依法治国讲的相当不错，现在总书记提出以德治国，你能不能给讲一讲以德治国？”我当时就跟他们这样讲：“你们要我讲‘以德治国’可以，但我肯定要持批判的态度和立场，不知道你们能不能、或者愿不愿接受我的批判？”结果这个地方政府呢，真还很开明，打电话的人请示了有关领导后说：“谢老师您来吧，我们愿意接受您的批判，愿意听您的批判。”结果我就真去做了一场自认为酣畅淋漓的学术批判。当时我讲的主题就叫“德性的法治”，如果在座各位感兴趣的话，我在广西师范大学有一个讲演集，这个讲演集叫《法治讲演录》。在《法治讲演录》里，收集了我那次讲演的录音整理稿——“德性的法治”，这是我比较早地讲到法治与德性的关系。因为以前讲过，而这次讲座依然讲这个主题，所以就只能叫“再思”了。

　　今天，我就是想和大家一起，进一步反思、交流法治和德性的关系。我主要想交流如下几个问题：

　　第一个问题：法治建设需要一元秩序体系还是二元秩序体系？

　　具体说来，今天我跟大家想探讨、交流的第一个主题是：在法制建设中，我们究竟要建立一种法律与道德一元化的秩序体系，还是要建立一种法律与道德二元化的秩序体系？

　　在前几天，我正好在杭州参加范忠信教授所主持的一个学术会议，它的主题是关于“法治中国化”问题的研讨。在这次学术会议上，学者们对究竟在中国构建一种什么样的法治？怎么样构建中国的法治，提出了完全不同的学术观点。其中有一位著名的学者，他现在在香港中文大学法学院就职，据说不久前已被美国康奈尔大学聘为教授。他是我上大学期间西北政法学院的外语老师（尽管我没听过他的外语课），他的名字叫於兴中。於先生在发言时，认为人类的文明秩序有三种类型，这三种类型分别是：

　　第一种文明秩序叫宗教文明秩序。什么意思呢，就是通过宗教信仰和宗教教化达成人与人之间的“理性”沟通，或者情感型的交往沟通。这样的秩序模式，他把它叫做宗教文明秩序。比如说，印度当年的佛教文明秩序、今天的印度教文明秩序；今天的伊斯兰教文明秩序；中世纪的基督教文明秩序等等。这是我们人类所经历的第一类型的文明秩序。

　　第二种文明秩序叫道德文明秩序。他说人类文明秩序进化的第二种情形，就是道德文明秩序。他认为最典型的道德文明秩序是我们中国了。古往今来，我们中国向来以道德评价个体的行为，每个人的内心修养最为重要。所谓“修身、齐家、治国、平天下”，首先从什么开始呢？首先从修身开始。修身是什么呢？修身就是要按照某种道德体系，随时对自己的行为进行自我反省，“吾日三省吾身”。这种秩序体系，就是叫所谓道德文明秩序。

　　第三种文明秩序叫法治文明秩序。近、现代西方文明秩序就是最为典型的法治文明秩序。基于如上的理论，他认为在我们中国要构建法治文明秩序，还会存在很大的困难、障碍和问题。因为我们的文化本源是道德文明秩序，而不是法治文明秩序。尽管因为时间限制，他没有进一步对三种文明秩序各自的特点、其间的差别做出更详尽的研判和说明，但在这种说法里，根据我们对宗教、道德和法律的常识，可以推断他要讲的主要意思。

　　复旦大学有位著名的哲学家，也是位社会学家。这位先生名叫谢遐龄。他曾经写过一篇文章，他认为：中国（法律）文化永远也不可能走到那西方（法律文化）的道路上去。原因何在呢，因为我们中国的传统法律文化也罢、中国传统的秩序模式也罢，它是一种伦理型、情感型的文化体系，到现在为止，还是如此；而西方的法律秩序、文化体系是什么秩序、什么文化呢，它是一种“法理型的文化”，法理型文化和伦理情感型文化它只能是平行的两条路，它永远不可能出现交叉。对此，我当年写过一篇文章批判过他的观点，我认为，说它们是平行线这个我可以理解，也大致赞同。但说两者永远也不能交叉，这一点我不赞同。因为所谓文化类型是变迁中的类型，而不是静止不变的类型。我们宁可把这种区分看作是历时性的文化断代之别，而不是共时性的文化类型之别。我在《价值重建与规范选择》这本书里面就专门批判过谢遐龄的这个观点，大家感兴趣可以看看。尽管如此，我引出谢遐龄的观点，是要说明借助谢遐龄的上述看法，可以进一步深化对於兴中前述观点的理解。

　　由此进一步我们要反思的是：在中国未来整个文明秩序的建设当中，我们究竟应该走一条什么样的文明道路？固守道德文明秩序，或者坚信中国文明不可能迈入那法治文明的门槛？是不是如此？

　　讲到这个地方，我就又想到大名鼎鼎的当年哈佛大学法学院的院长庞德先生。大家或许知道，在他的治理下，当年哈佛大学法学突飞猛进，真正成为世界顶尖的法学院。他也是美国法律社会工程学派的创始人、奠基人和最重要的代表人。记得庞德先生在谈到人类控制秩序的时候这样讲：在人类历史上，对人类的交往有三种基本的控制方式：第一种方式就是道德，另一种方式就是宗教，还有一种方式就是法律。他和於兴中的文明秩序类型论有所区别。他通过对人类法律史的实证考察，曾经得出过一个结论，他认为在人类秩序发展史上，或者在社会控制的历史上——对人类交往方式的控制模式，自从十六世纪以来，最重要的控制方式既不是道德，也不是宗教，而是法律。这也意味着十六世纪以前对人类社会的控制，主要依靠道德和宗教。十六世纪以来，我们人类秩序控制方式或者交往控制方式，由宗教、道德控制演变为一元化的法律控制。显然，这是一个历史进化论的分析框架，是一个历时态分析模型，和於兴中、谢遐龄他们的分析思路有区别。

　　当我在这里谈到法律的一元化社会控制的时候，就忽然想起前两天我和苏州大学法学院一位教授（不知道在座各位熟悉不熟悉，他的名字叫艾永明，是一位温文尔雅、颇有见解的教授，我听到法学界有些朋友喜欢跟他开玩笑，叫他艾哥哥）的争论。艾教授在这一次范忠信教授主持的研讨会上提出了一个看法。他认为：一个国家的法治建设尤其现代国家的法治建设，必须要秉持普适性道路。普适性道路或许就是我们现在所讲的普适价值。那么问题是：这种普适性的道路来自何方呢，源头在何处？它就来自西方。言下之意，就是说中国的法治建设必须走西方化的道路——即使不是“全盘西化”，也必须移植西方法律为它最基本的目标。紧接着他又提出另一个观点：一个国家的道德建设和法治建设的路向截然不同——必须走自己民族的和地方性道路，必须反映其民族文化和地方特色。他的这种观点，可谓典型的法律与道德二元化的观点。大家想想是不是？他提出这样的观点之后，前天在千岛湖，我在餐桌上就公开地和他进行商榷，甚至批驳了他的观点。我说：“艾教授，如果一个国家法治建设缺乏了和它相统一的道德基础，那么等于说这个国家人民的内心操守的和行动操守就是两套理念、两套规则。这两套理念和规则又完全是南辕北辙的。它的结果，只能导致道德建设也不可能上去，法治建设也不可能上去；只能导致道德建设的堕落和法治建设的失据；并只能导致人的心理世界和行为世界的分裂……行为是伪装的，无法深入其心灵世界的”。他听后反问我说：“那谢老师，为什么日本在法治建设当中，或者日本在法制现代化建设当中，它移植了西方的法律规则和文化，而在其道德领域，却坚守了日本的传统文化？为什么在新加坡的法治建设当中，它同样也是移植的西方法律规则和文化，但是在他们的道德建设当中，却在以华人为主体的族群间，遵循了中国传统的道德理念？”我则跟他讲：“这种人云亦云的说法，或许是一种误解。实际上日本它的道德建设也罢、法治建设也罢，遵循的基本上是一套一元化的秩序准则，而不是二元化的秩序准则。他的主导性道德是借助法律深入人心的。至于新加坡，其法治建设也罢、道德建设也罢，更遵循的是一套一元秩序准则，而不是二元秩序准则，只是在他的法律当中，既吸收了西方法律传统中的道德内涵，也吸取了华人、印度人传统中的道德内涵”。我的如上看法，和艾永明教授的看法正好相反，可谓是一种一元秩序观了。

　　那么，一元秩序的准则所讲的是什么？一言以蔽之，就是说不论法治建设也罢、道德建设也罢，应当遵从同一的价值准则以及和这一价值准则相睦的操纵准则。那么，二元的秩序准则讲的是什么意思呢？即在一个国家的秩序建设当中，在道德领域中强调的是一套价值理念，或者强调一套价值准则；而在法律领域中则强调另一套价值理念，强调另一套价值准则。最后必然导致整个秩序体系或公民交往行为体系就出现两张皮的现象，价值准则的极度混乱，必然是行为选择的相互冲突。今天我们中国秩序的混乱，我们道德价值观的失衡，乃至我们的法律在人们心中的明显失落，其原因究竟何在？我认为恰恰就在这个地方。比如说一个方面，我们强调要保障公民的人权，强调公民权利的排他性、自主性，是一个风能进、雨能进，但国王不能进的领域，即强调权利的范畴就是每个主体自治的范畴；但是另一个方面，我们为了保障政府给人民施加一种所谓的德性、关怀和服务，为了保障那些所谓公仆给人民提供更多的所谓的服务（我在这里加上所谓两个字，就是想说明它其实反倒侵犯公民权），而不惜采取破坏法律、违反公民权利的做法。这样的例证实在太多。如河南李慧娟种子案背后所反映的就是政府通过抽象行政行为，强制公民运用某一种子，并自诩为为人民服务。结果却好心没得好报，反倒最后伤农。再如某地政府，把还在处于中试阶段的某项生物科技实验，强行推广到当地做大田耕种，结果到收获季节，农民只见到大田里粗壮的枝干，却没见到任何实际的作物收获！这种情形，表面看是政府无微不至地关心农民，结果却因为过度地关心，最后反而导致了对公民权利的侵犯。你不能因为政府在道德上是好心，就放弃对政府的责任追究，否则，你只能维护政府干预的善心，但你却违背了法律权利和公民自治的善德。这必然会助长政府美其名曰要树立道德形象，但最后却只能侵害了人民权利的事情。

　　最近，我看了一则新闻报道，看后令人啼笑皆非：河北石家庄某地以政府的名义出台了一项措施，为了保障新农村建设、体现当地新农村建设中的一些“独特”之处，或者设法从实物上、外观上体现当地新农村建设中取得的一种成就，要求农民上地时，要穿上统一的服装！诸位，不知你们看到这个新闻之后，有何感受？是否觉得可笑？我看后的基本感觉就是令人啼笑皆非！如果说一家工厂、一家企业以工厂或企业的名义，或者以农村共同体的名义，要求职员穿统一的服装还是可以接受、甚至必须服从的话，那么，一级政府要求农民穿统一的服装，到地里种田，真有些滑天下之大稽。我出身农家，当过农民，我想，除我之外，在座的很多同学也是农村来的吧？大家想想，到地里耕作，怎么穿统一的服装？有没有必要穿统一的服装？事实上，这种情形就是所谓典型的积极自由的方式。其实是“被自由”的方式。这个问题，我将在下面专门论述。这是今晚我和大家交流的第一个话题。

　　第二个问题：从积极自由和消极自由看一元秩序和二元秩序

　　今晚向和大家交流的第二个话题，是如何从积极自由和消极自由视角继续反思一元秩序和二元秩序的命题。积极自由我想大家知道，在座的各位如果感兴趣的话，不妨看看相关的论述。积极自由来自这样一种理念，一个人决心要把理解的一切自由贡献给其他的人。即我对自由的追求就应当是人人对自由的追求。通俗点说就是说你现在不自由，那我给你自由吧？你没有自由，那我创造条件，让你自由。这种自由观以及自由模式，就是积极自由。包括我们伟大领袖毛主席当年竭力追求的自由，就是这种积极自由。说个题外话，我对毛主席特别崇敬。我到歌厅里唱歌，有一个保留节目，就是《毛主席走遍祖国大地》，那首歌很抒情、也很欢快。前两天在杭州千岛湖和朋友一起唱歌时，我还唱了这首歌呢（学生欢叫：“老师现在唱一个”）哈哈，这个环境，嗯，这不是唱歌的环境嘛，所以就不唱了。每次我点唱《毛主席走遍祖国大地》时，那些年纪比我大一些的教授们总会说：“谢晖啊，你们年轻人还能够唱这样的歌啊，还喜欢唱这样的歌啊？”好，题外话就不多谈了，言归正传，我在这里提到毛主席，是因为我热爱、湖南人更热爱的伟大领袖毛主席，他一生就有这样一种积极自由的理念和信念，这个理念或信念具体是什么呢？那就是“全心全意为人民服务”。所以，就有“人民政府”、“人民法院”、“人民检察院”、“人民公安”、“人民医院”、“人民邮电”这一系列把人民装在心头、放在心底的安排。

　　但问题是一方面，政府能不能做到全心全意为人民服务？另一方面，人民要不要政府全心全意地进行服务？如果说我根本就不需要这些，即在我自治的领域中，我根本就不需要你的那些服务呢？你能强制性地为我服务吗？刚才我们尊敬的蒋院长在接受省电视台主持人提问的时候，他讲了一句话，我的印象特别深。虽然原话不是很清楚了，但大体意思是说：服务型政府要体现一个基本的特点，当一个人遵守了国家法律的时候，这个人就感觉不到政府的存在；反之，当一个人向国家提出请求的时候，向政府提出要求的时候，政府则必须在他身边。啊，真是说得棒极了！讲得真是好极了！“棒极了”、“好极了”究竟在什么地方呢？因为它恰恰和我们这里交流的主题相吻合，他所强调的就是消极自由。消极自由是什么意思呢？它是讲只要一个能够做到的事情，他人、特别是政府就不要给予主动参谋、主动帮助，更不能主动介入。一旦提供帮助，就有可能是对一个人的主体性或尊严的伤害。

　　谈到这个地方，我就想起一件事。有一年，香港某大学一位老师讲学一周，挣了四万块港币，当时我正好在香港。他听说后她给我发了一个邀请说：“谢老师，你过来吧，我正好最近很轻松地挣了四万元，你在香港的这几天，我们争取把它花完。”结果我俩使劲、使劲地花，最终在我走之前她只花了两万块钱。这也就花的很够意思的啦，是吧？那大概是2000年左右。这是题外话。我讲这位老师还要引出一个和消极自由相关的故事，有一天，我俩去香港海洋公园游玩，时令尽管是冬季，但香港那天天气较热，所以在这个地方玩的时候，她背着一个很沉的包袱。我觉得我总要表示一下男人的绅士风度吧？可每次我要去替她拎那个包，她每次都拒绝我。后来我看她实在很累了，没告诉她就把她放在地上的包直接拎起走。看到这一幕，她气恼地说：“谢晖啊，如果这要在美国，我可要骂你的”！我呢，当时还丈二和尚摸不着头脑！为什么呢？我帮她拎包她还要骂？这是什么理嘛！她说：“你这是小看我，歧视我，你要知道我从美国留学回来，我多多少少受女权主义的一些影响”。那我跟大家讲这个是什么意思呢，是说这位老师其实秉持的理念就是什么理念呢？嗯，就是消极自由主义理念。在她看来，当她向我提出要求说“谢晖，我太累了，你帮我拎一下包吧？”这个时候，我当然可以帮忙。或者我向她提出要求“我能不能给你拎包？”她同意了，我才可以替她拿。反之，如果她没同意，而我主动拿起她的包走，这确实是对她尊严、能力的一种小看。你看、你看，是和我们的理解视角不一样吧？

　　所以，消极自由主义价值观和积极自由主义价值观是完全不一样的。但是我们今天在道德建设和法律建设领域中，对于法治建设，我们更多地秉持的是消极自由主义的理念，同学们可以看看法律的有关规定：每个人的权利大体上是自治的，法律面前是人人平等的。但是对于道德建设每每坚持的积极自由主义的价值理念。这样一来，政府就可以大包大揽，并不适当地强调政府的这种大包大揽；有钱有财的人就可以大包大揽，也不适当地倡导这种大包大揽，比如对新疆的有关援助计划。大家知道，新疆是我们中国一个真正堪称地大物博的地方。我们中国号称是人口众多、地大物博，人口众多体现在哪里呢？主要体现在你们东部、中部地区，而地大物博则主要体现在我们西部地区，我是甘肃人，我们那里就堪称地大物博。而新疆则占了我们整个中国领土面积的六分之一左右。有一年我到新疆去，新疆某个州的副书记就告诉我：谢老师，说老实话，我们对国家动员各个省来到新疆支援我们热烈欢迎，但是另外一个方面，如果说法律规定的自主权真正到位了，即民族区域自治真正到位了，新疆根本就不需要各个兄弟省来我们这里进行帮助或援助，因为我们自身资源发达，特别是煤炭、石油、天然气等能源非常多，仅靠我们储备的丰富资源和能源，就足以成为中国第一富省。对此，我完全赞同他的意见，最近我在厦门大学出版社要出版一本书，这本书的名字叫《沟通理性与法治》。在这本书里面，我专门讲了一个主题，即“地方自治与法治”。我在那里就根据他的观点，展开了论述，因此所讲的内容和他给我讲的主题意思基本上是一致的。可我们一方面不按照法律，放手人家自主发展，另一方面，还倒过来说，东部发达省份对西部地区要进行支援，这叫什么呢？这叫因为你贫穷，所以我支援。所以这是典型的积极自由主义。那么消极自由主义它对此怎么做呢？国家我们要帮助新疆发展当然可以，但应当通过法律的方式对新疆资源的开发利用国家占多少、新疆占多少、开发商占多少，用法律把它规范下来。如果是这样，我想新疆也罢、整个西部也罢，人们还是很富裕的。这就是契约关系，是一种消极自由主义的法律关系。可现在变成什么关系了呢？变成一种新疆与内地之间的道德关系，或者新疆、西部对东部地区感恩戴德的关系。新疆和西部地区按照其拥有的资源、能源，只要按契约化的法律开发，地方财政和收入足以是富省，因此，他们可以对法律、甚至对中央感恩戴德，但他们不需要对内地省份也感恩戴德，不需要向上海感恩戴德，也不需要向山东感恩戴德……完全不需要这样，因为你东部的发展廉价地运用了我西部多少资源和能源！

　　所以我说如果我们按照艾教授讲的那样，把道德建设和法治建设二元化，并按照道德和法律二元化的理念来稿经济建设，最后就必然导致法律和道德的分裂、经济秩序的解体、甚至东西部关系的危机。为什么会如此呢？因为在道德建设中我们秉执的是积极自由主义理念，而在法治建设上天然需要的是自治的、消极自由主义的理念。这两种理念它们本身是对立的、是矛盾的，在这样一种情况下，我们怎么可能实现经济秩序的一体化、统一化、有序化呢？各位想想，自从前任总书记提出“把以德治国和依法治国结合起来”这样的口号之后，我们原来已经形成的较好的法治局面发生的多么严重的变化和倒退！

　　最近，江平教授在多个场合强调我们中国法治出现了重大的倒退。这个倒退从谁开始呢？可能有一些人说是从这一届政府或领袖集团开始的。我个人的观察是：自从前任领袖改变了“依法治国，建设社会主义法治国家”这样一个以法律为统一的构建社会交往秩序的标准之后，就出现了法治的倒退。因为自从这样一个秩序标准出笼之后，事实上，我们秩序建设的标准就二元化了。二元化了之后，人们的交往行为反倒无所适从了。官人想抛弃法律，从宣教中得利，则高扬所谓道德；想逃避道德，从法律中获利，则树立所谓法律，结果是我们的法律不像法律，道德也不像道德。所以，这样一种道德和法律二元化的秩序构造方略，对于建立统一的国家秩序而言，特别是对于我们这样一个大国的秩序构建而言，只能是此路不通、死路一条。

　　所以，我们必须秉执一元化的秩序构建体系。这样一个秩序构建体系，它必须强调把外在的规则和内在的价值紧密地结合在一套逻辑体系当中。这样的一套体系究竟该如何表达？一言以蔽之，我把它称之为法治。这样一来，我们可以借助法律的形式理性，既吸收西方传统法律文化的理性内容，也吸收中国传统法律文化的有效因素；既吸收西方借助法律所表达的道德，也吸收中国固有的在今天依然有活力、有价值的道德内容，从而把它们冶于一炉，即它们必须要被纳入统一的法律形式规则中。这种统一的形式规则，大家都知道，不能是道德，也不能是宗教，而只能是法律。因为宗教肯定是积极自由主义的，是上帝积极地给每个选民以自由，或者是先知先觉者积极地给每个后知后觉者以自由。而道德呢，却过分强调人内心的领悟，无法将人们认可的内容外在化、程序化、可操作化。一旦外在化、程序化、可操作化，它本身就变成法律，或者准法律了。这样一来，要应对现代社会中人们复杂的交往行为，最具有可操作性的规则是什么呢？刚才讲，既不是宗教也不是道德，而是法律。因此，当我说一元化的秩序构建模式的时候，我们从内容上必然要吸纳一切有利于人们交往行为的道德因素、宗教理念，但是从形式理性上，则必须走法治之路。必须把形式理性的法律立基于实质理性的道德之上，以形式理性的法律调整和规范实质理性的道德。

　　这样一来，它就和我今天讲的主题紧密相关联啦。我们今天交流的主题是法治的德性再思，也就是说是在法律的形式规范当中必然内含深刻的道德价值追求。也是在前几天，在餐桌上讨论的时候，有一位杭州师范大学的一位教师，也是一位博士这样问我：谢老师，现代社会在运行中有好多属于技术规范，按照你的观点，难道这些作为技术规范的法律，也要反应德性的内容和要求吗？我说是的、当然是的。确实，从法理学上说，法律规范可以划分为价值规范和技术规范两种，但在我看来，实际上这两种划分并不是很严格。技术规范尽管在现代社会中是最重要的法律内容，但在现代社会里，即便技术规范也必须反应道德价值的追求。因为所有的技术规范都是针对“对他的”交往行为，都有“对他的”责任要求。

　　以我现在所用的这个纸杯为例，这个杯子呢，上面标写的是中南大学，但是它必须是按照国家有关饮用纸杯的法定质量标准生产的，这个法定质量标准是种什么规范？是一种强制性的法律标准，从外表上看，它是一个具有法律效力的技术规范——它关乎纸杯生产的法定质量标准以及能否上市销售的法定质量要求，因此是一个技术规范，而不是一个价值规范。但是就在这样一个技术规范当中，却深刻的包含了价值内涵。为什么呢？因为这个杯子生产的法定质量标准，它是以什么为标准的呢？它是以人拿这个杯子喝水之后，能不能给其身体造成消极影响为标准的。如果因为这个杯子里面的荧光剂、甲醛或其他添加剂成分过高，人长期用这种杯子喝水，可能导致有害于人体的问题，那对不起，这样的杯子不能上市销售。反之，如果这种纸杯合乎法定质量标准，用这种纸杯喝水，对人体没有任何影响，那才是允许上市销售的法定质量标准。所以，这个杯子的法定质量标准，既不是以是否有利于老鼠的身体为标准制定的，也不是以是否有利于大家喜欢的阿猫阿狗的身体为标准制定的，当然也不是以是否有利于喜鹊乌鸦的身体为标准制定的，而就以是否有利于我们人类的身体为标准制定。所以，当我们讲这个纸杯的法定质量标准这种技术规范的时候，当然需要把我们人类的价值追求以及其他的相关需求纳入到这样一个质量体系之中，可见，在形式上，这个技术标准它必须考虑我们在座的每个人的一般需要，考虑每位公民的需要。即使诉讼期间、效力这样的纯技术规范，也要考虑方便人们诉讼活动的需要。而人的需要是什么？需要就是价值；什么是道德？满足人们整体的的需要，这就是道德。可见，一种能够满足人们整体需要的制度，才能叫道德的制度。如果一种制度不能满足人们的整体需要，对不起，那不是一种良好的制度，也不是一种德性的制度。总之，我主张一个国家的秩序建设，必须追求规范一元化的法治逻辑，而不是骑墙派的法治德治兼备。这是我今天和大家交流的第二个问题。

　　第三个问题：法律，工具理性，还是道德价值理性？

　　也许有同学会问：谢老师，既然你主张法律与道德一元化的秩序体系，那是不是说你强调在我们的制度建设中，强调道德与法律的一元化，就是强调法律只是记载道德价值的一种工具或者外在形式？如果各位真有这样的问题，我很受用，也很感兴趣和各位交流。

　　谈到这样一个主题，我就自然想到两位著名的法学家。一位叫瞿同祖。大家听说过吗？听说过没有？他是非常著名的法学家，前几年他刚刚去世。他在民国时期就是影响非常大的法学家。他有一本书，我建议这本书在座的诸位都能够看看，书名叫《中国法律与中国社会》。是他当年在民国时期所写的一本专著，写得非常好的。另外，他写的博士论文是研究有关关清代地方政府的。也是写得非常棒的一部书。前本书对我产生过很大的影响，在这本书里，他提出一个基本的见解。他说中国古代法律是儒家化的，换言之，这种儒家化的法律，最后沦为执行道德的工具。尽管当年这部书对我的影响很大，但今天回过头来看，我个人觉得瞿同祖先生这种对传统中国法律的批判姿态是有问题的，或者以现代法律的眼光来审视中国古代法律的态度，我是有不同看法的。因为放眼古代法律，难道中世纪基督教教法不是执行基督教教义或道德的工具吗？但我们能因此否定或批判基督教教法本身的道德价值，而一味说它是工具吗？难道伊斯兰教法不是执行伊斯兰教义和道德的工具吗？但我们能因此批判这种法律对道德价值的功用，而一味说它是工具吗？难道罗马法不是罗马自由民公共交往中道德价值追求的规范和记载吗？但我们能因此说罗马法对道德价值的记载，仅仅是充当了一种工具的角色吗？难道英国的那些普通法、衡平法中没有对英国人道德价值的反应和记载吗？但我们能因此说普通法与衡平法仅仅是道德价值的一种记载工具吗？难道今天大陆法系国家的法律不表达相关国家国民的价值道德追求吗？但我们能因此说大陆法系的法律仅仅是道德价值的工具吗？在我看来，任何国家的法律和判例，如果不能满足人们内心最基本的价值渴望和道德追求，那就不可能获得人们的接受，不可能获得两造的认可和心悦诚服的执行。这时，与其说法律是道德价值的一种记载工具，不如说法律就是道德价值的规范之维或者规范安排。必须清楚，古人所谓教，与刑（罚）一样，都不过是执行法律所记载的价值的两种方式。把教理解为执行道德，把罚理解为执行法律，恰恰是对法律的严重误读，也是对法律功能的一种想当然的误判。

　　另外一位学者，他出道时非常年轻，但很快在当代中国法学界产生了很大的影响。他对中国传统法律文化反思的进路，和瞿同祖先生非常接近，这位学者叫梁治平。梁先生他写了一本名著叫《寻求自然秩序中的和谐》，他当年也出版过一部影响甚大的论文集叫《法辨》，辨别的辨。在这些书当中他提出了两个非常重要的观点，一个是方法论视角的观点，即用文化去阐明法律，用法律去阐明文化；另一个观点呢，则是本体上的，这里主要分析它的第二个观点。他认为，反思我们中国的传统法律文化，一个最大的问题，它是什么的表达呢？它就是道德的执行和表达，法律就是记载道德的工具。这里涉及如何看待中国传统法律文化的问题。回忆当年我拜读梁治平的论著，尤其是他后来收集在《法辨》一书中的系列文章后，真可谓是热血沸腾。记得在一九八八年夏天的时候，我当时二十四岁，梁治平是五九年生人，也就是二十八、九岁，他正好受邀为参见“纪念十一届三中全会十周年研讨班”的数百位学员们授课，他是当时授课中最年轻的学者，但毫不逊色于其他学术界的大家们的授课。我听他讲课的时候，就像现在我们所有的年轻同学们看到成龙表演一样，真是拿他作为明星来崇拜的。尽管现在回想起来，他的讲演并不是口若悬河的那种。我至今仍然追崇他的学术思想和论证手法，但是我今天采取的是什么立场呢？是反思和批判的立场。我前面针对瞿同祖先生的一些问题和疑问，同样也可以针对梁治平先生。例如我们可以把质疑的视野放在当下：难道我们今天的法律不需要尽量记载道德价值吗？但能因此说今天的法律不过是执行道德价值的工具吗？难道当今世界上有哪个国家的法律不表达、不执行道德价值吗？恐怕没有。既然如此，我们能否斩钉截铁地说：当今世界的法律，不过是执行道德价值的工具呢？我想，你一定要这样说，那也无可无不可，但当人们坚守这样的观点的时候，事实上，一方面，把法律和道德做了两分或者切割化的处理，另一方面，在法律和道德的关系上，把法律视为工具，把道德视为可以脱离工具而存在的价值。这似乎让法律与道德两清，实际上却恰恰制造了一种人们交往秩序的二元体系，从而反倒为人们交往行为的冲突提供了条件。

　　试想，如果一种法律不能执行一定的道德，不反映一定的价值，不能表达人们对于善和美德的价值追求，就意味着它出现什么问题了？意味着法律缺乏最基本的合法性，或者法律缺乏道德合法性。这就像我们古人黄宗羲所讲的那样，这样的法律，它就是非法之法。按照罗尔斯的说法：对这样的法律，人民可以反抗。这就是罗尔斯提出的那个著名的理论——抵抗权的理论。事实上，有人认为，作为一种观念和理论萌芽，最初提出这一观念的不是二十世纪的罗尔斯，而是先秦时期的一位中国人。即抵抗权理论最早是谁提出来的呢？是一位山东老乡提出来的。

　　（问：谁提出来的，有山东同学吗？……谁提出来的，嗯，你是山东什么地方的？

　　答：潍坊的啊。

　　谢：嗯，离潍坊不远，比较接近）

　　好了，我不为难各位了。这一观念是孟子提出来的，是孟轲最早提出了这个所谓的反抗权观念。根据是当时有人问孟子：孟老师您怎么看待殷朝的老百姓把殷纣王赶在郊外杀死那件事情？孟老师这样回答客人：暴君不是君主，因此，说杀暴君杀的不是说杀君主，杀暴君不过是杀了一个屠夫（各位，显然孟老师在这里犯了一个逻辑上的错误，即“白马非马”的错误。在他这里，则是“暴君非君”了，不过在这里也可以推论：他强调的是一位君主应当保有价值合法性）。他的这样一个理论，后人称之为“暴君放伐论”，是孟子政治理论中非常重要的组成部分。即对于暴君，人们可以流放他、可以驱逐他、可以惩罚他、甚至可以杀戮他，这就叫“暴君放伐论”。这种“暴君放伐论”，在有些学者看来，是人类历史上最早阐述抵抗权的理论。特别是日本北海道学院大学有位著名的学者叫铃木敬夫先生，他就特别关注、欣赏并强调孟子的“暴君放伐论”，他认为由这一理论，事实上孟子已经开辟了的抵抗权理论的先声。如果铃木敬夫的这个看法大家能够接受，那也就意味着，法律或政治统治的价值（道德）合法性问题，绝不是现代社会才有的产物，自古以来人们对这一问题就给与了特别的关注。而黄宗羲关于中国古代法律是“一家执法、非天下之法”的判断，说明至少在学术上，人们对法律价值非法的关注一以贯之。

　　那么，这里引入抵抗权这个理论，试图说明什么问题？就是想试图说明：当一个国家的法律它不反映人的一般需求、价值追求或者道德要求时，不表现出所谓价值（道德）合法性要求的时候，那么，这样的法律，如果用我们今天的话来说，它就是恶法，就是非法之法。大家知道，亚里士多德在谈论法治的时候，特别强调制定的法律必须是良好的，因此，良法自此以后，就是法治不可或缺的条件。所以，法律与道德的两清，其客观效果只能是法律对良善和德性的拒绝。

　　讲到这里，在座的各位、尤其是对我这些年来所用功探讨的学术观点比较熟悉的同学或许要问我：谢老师，你这几年不是在专心致志地研究、倡导规范法学吗？不是在研究分析实证主义法学吗？既然如此，那么，规范法学或者分析实证主义法学它有一个最基本的追求，这个追求就是要求把道德和法律两分。可你在这里又反对把法律和道德两清，这是不是有违分析实证主义法学或者规范分析法学的本来要求？如果各位有这样的问题，我愿意就此和大家分享我的看法。

　　大家知道，分析实证主义法学来自于功利主义的哲学和法学观念。所以，人们把边沁归结为分析实证主义法学的开山者。边沁就强调法学研究中道德和法律的两分或两清，把道德交给伦理学研究，把法律交给法理学研究。到了他的弟子奥斯丁那里，则进一步强调法理学研究的范围仅仅是法律，这就是著名的所谓“分离命题”——就是后来被拉兹所总结并提升的著名的“分离命题”——我不知道大家有没有看过拉兹的作品？简而言之，他所强调的“分离命题”就是在法学中，当遇到法律和道德这两个东西的时候，应该把道德舍像、分离出去。然而，如果大家要进一步剖析的话，则如下两个问题必须进一步深究：一方面，不论是边沁、奥斯丁也罢，德国人凯尔森、英国人哈特和拉兹也罢，他们所强调的论题核心是法学研究，而并不是法律本身。法学研究不以法律是否反映道德作为研究的前提，这并不否定法律对道德的记载、反映和表达，不否定法律的道德合法性要求。尽管“恶法亦法”是这一学说的重要观点，但这一观点并不意味着它排斥实践中法律对道德的追求。不少研究者对这一点不是特别关注，但我以为这是需要特别强调的，否则可能只会带给人们一个误解。

　　另一方面，不论是德国人凯尔森也罢，还是英国人哈特也罢，他们在有关论述中，都设置了一种决定其他规则合理的基础规则，即在整个法律有效的构建中，人们都要最终追溯到这个基础规则。在凯尔森那里，这个规则就是他提出的基础性规则命题。在哈特那里，这个规则就是承认规则命题。那么，基础性规则命题也罢，承认规则命题也罢，这些概念或命题它们究竟是道德标准还是法律的规范？事实上凯尔森和哈特等都没有交待的很清楚。在我们看来，无论基础性规则也罢，承认规则也罢，这些概念都是法律得以构建的理想前提，进一步讲，这个理想前提是什么呢？我们完全可以说它们就是一种价值，就是人类所追求的道德价值。

　　这样，我们可以再回到边沁，前面说过，他最早提出了法律和道德的两分或两清。但边沁所说的把法律和道德两分是什么意思呢？他是强调要把道德的问题交给伦理学家去研究，而有关法律的问题则交给法学家研究，他的本意就是这个意思，并不是说道德在法律上不重要，道德当然在法律上很重要。从另一个角度看，这其实是在讲学术分工问题，和学术分工相关的，则是学术研究的效率问题。谈到效率和道德，大家知道，边沁是功利主义的重要创始人之一，他也提出了一个充满功利主义的著名的道德原则，这个道德原则也可以称为功利主义的伦理原则——即最大多数人的最大幸福原则。这个功利主义伦理学的原则奠定了他的伦理学基础。讲到这里，我忽然想起上世纪八十年代，中国伦理学界有一位著名的学者叫王润生，可谓是一位很有思想深度的伦理学家。王润生当年在读研究生的时候，写的硕士论文题目就是《论功利主义伦理学》，遗憾的是据说某大学一位著名的伦理学家，囿于意识形态的学术成见，居然反对授予他硕士学位。具体原因何在呢？据说这个位伦理学家认为，功利主义还讲伦理吗？既然功利主义，就只讲利益，不讲伦理！这是对功利主义想当然的一种误解。但据说王润生不改初衷，坚持己见，宁可没有硕士学位。他先后在中国政法大学、中国社会科学院教授、研究伦理学，“八九风波”之后。据说这位先生的就到法国去了。他是我非常尊崇的一位学者。他也在前面我提及的纪念十一届三中全会十周年的那个研讨班上跟学员授课。我也借机向他讨教过一些问题，他的一些学术观点，至今对我影响很大。这是个题外话，但愿对大家理解功利主义有帮助。回头继续谈边沁的功利主义伦理学原则。前面已谈及，在功利主义伦理学里面，边沁先生提出了一个理念，这个理念就是要实现或满足最大多数人的最大幸福。有些人据此将他的观点称之为幸福功利论或幸福伦理学，而马克思当年评价边沁时，解释为“双方都只顾自己”，是“功利”的代名词。在此，和我们交流的主题相关的是：如果我们要进一步追问边沁先生的立场，那你能不叫法律表达道德吗？毫无疑问，法律关涉一个国家的所有人，而最大多数人的最大幸福究竟借助什么来实现？如何衡量最大多数人的最大幸福呢？显然，这不是一个空洞的口号，而必须彰显出来，彰显的基本方式，就是法律及其实践。当人们无法在法律及其实践上衡度最大多数人的最大幸福的时候，我们只能说边沁先生，你这个说法实际上只是一种价值理想，只是一种空头说教。事实上，在我们人类的交往行为中，对这种理想的追求，就体现在法律上，或者至少它应是现代法律建设的一种理想基础。确立了这个前提性、基础性的概念，并不是说一有这一理念、一有这一口号就可以随时都实现。只有把它具体地表达在可操作的法律当中时，一方面，才使法律有了一种目的；另一方面，才使最大多数人的最大幸福真正有所着落。所以，边沁并没有把道德抛弃在法律之外，只是在学术上，道德和法律分工于不同学科，这是其一，其二是一旦道德原则表达为法律，那法律本身就转换为价值，或者道德价值本身就承载于法律中，因此，法律就不仅仅是什么工具。

　　我在这几年确实特别关注规范法学的研究。前年我在咱们湖南人民出版社出了一本书叫《法律哲学》。《法律哲学》我本来是要写三卷的，第一卷和第二卷正在写，可现在先行出版了第三卷。在这样几部书中，我要表达的基本理念就是关于规范法学的理念，我要表达的基本学术倾向也是规范法学的学术倾向。我准备在第一卷特别提出规范法学所建立的人性前提，这个人性前提是什么呢？它要说明，人类本身是规范性存在的动物。为什么说人是规范性存在的动物？或者为什么说人是规范性的存在？事实上，对人性理论和法学理论的关系，我在广西师范大学出版的《法哲学讲演录》中，结合不同人性论的观点已经做了一些阐述。而我在《法律哲学》中，准备根据我的人性论观点对这个问题进一步展开，所以这个问题是我这三部书的一个理论基础。我想更进一步论述的是人的规范性生存与法律的规范表达，都是一种本体性的事物，而不仅仅是工具性的事物。

　　我不妨在这里做个试验，如果要简单地说明人是规范性的动物，那么我们在座的当中，我想叫一个人的名字：海松，啊，前面有一位听者欠身起立，给我点头，而在座的其他人却觉得这个名字很陌生，甚至没有感觉，为什么？为什么我刚才叫“海松”这个名的时候，蒋老师表现的特别敏感——他在那里对我表示致意，对我不断点头，而其他人没有给我点头呢？原因究竟何在啊？因为海松这样一个规范性称呼，尽管就这样两个字，但这样一个发音、这样一个名称是命名在座的蒋海松老师的，它是蒋海松老师的一个规范性符号，是吧？所以，当我叫海松的时候，肯定我们在座的邵华老师不会答应。她如果要答应，那要么是自作多情，要么是听力出了毛病。哈哈。可见这样的命名，已经把一个人给什么化了？规范化了！顺便说一下，蒋老师现任教于湖南大学法学院，他是我很好的朋友，我的忘年交，我们湖南的才子，被评为中华当代第一赋的作者，海松，“是《湖湘赋》吧？”（蒋海松老师点头）。我可以再举个例子，有一次我的一位同学，她现在定居美国，在我们同学毕业二十周年聚会时候问我：“谢晖啊，你记得咱们班有一位同学走起路来慢腾腾的、个子也不高的、长得很清瘦的那位同学，他现在在哪里高就啊？”我问她你究竟想问的是谁啊？她说“就是那位同学嘛！” 我再问究竟是哪位同学啊？名字叫什么？我们班慢慢腾腾走路的、个子不高的、人长得瘦小的，很多啊、好几个啊，我真不知道你问的是谁！说不准他就在聚会的同学当中呢。她摇摇头说她记不得名字，聚会的同学中肯定没有。直到她离开西安之前，我们两个都没想到她想问的究竟是谁。过了很久，他再给我发信来，说她问的这个人是白习雄，这样，我才恍然大悟！哦，他描述的真还很形象呢！可见，当她点出我同学的这个规范性名称的时候，我们一下子都豁然开朗，都共同想到了他究竟是谁，但当她仅仅描述说那位同学长相什么样，描述他人比较瘦俏、个头不高，走路慢腾腾的等等，尽管她说得很多，但我们就是对不上号。为什么呢？因为我们没有把他的规范符号表达出来，从而没有达成对这位同学的规范性理解。正因为如此，我说我们人本身是一种规范性生存的动物，当然这种规范性还体现在很多很多方面，在这里我就不多谈了。这样一种对人性的理解，和海德格有关“语言是存在之家”、卡西尔有关“人是符号的动物”具有异曲同工之妙。

　　所以，我这个《法律哲学》的体系，所建立的人性基础既不是性恶论，也不是性善论，更不是什么城邦动物论。我所建立的基本的人性基础就是人是规范性的动物。但是人是规范性的动物，这个命题它本身建立在人存在的道德或者伦理基础上。时间关系，我们不可能讲得太深，如果在座的诸位将来能考取了我们的博士研究生，或者我们的硕士研究生，我想就会有更多的交流机会，我可以详细地给大家讲解。显然，现在三言两语，是讲不清楚的，所以就到此打住。我讲这些，事实上就想说明一个问题，什么问题呢？只要一个国家有法治建设，那么在我看来，所有的法律它都要以记载道德价值为使命。不记载道德价值的法律，那它在法律上就是非法的，是缺乏合法的价值基础的。对它可以像孟老夫子所讲的那样，人们可以去“犯法”，可以去反抗，可以就那些法律对政府说“不”。这样的事情，在现代的民主国家越来越多。记得在一九九四年，意大利制定了一个有关税收的法案，这个税收法案制定之后，大量的意大利民众针对税收法案进行了罢工，最后政府尴尬地收回了那个法案。这就是公民行使抵抗权、反抗权的典型例证。前两年，我们中国废除了收容审查条例，为什么？因为这个法律站在今天的角度上讲，它就是缺乏合法性价值基础的。因此它受到了一些民众和学者的强烈批评和反对。不久前北大的几位博士和教授上书，强烈反对目前通行的那个“拆迁条例”。在这些学者看来，它是非法的法律，或是非法的条例，理应废除，因为它缺乏合法性基础。再比如说，我国曾经制定的《中华人民共和国全民所有制工业企业破产法》，尽管说这一法律制定了，并且在现代企业制度中，这应当是个非常重要的法律，但我们知道，自从“破产法”制定以来，我国全民所有制工业企业依照它破产的寥寥无几，可以说它是一部成本非常高昂、收效非常低微的法律。成本如此高昂的法律，是在花谁的钱？当然是花纳税人的钱了！可是钱花了，没有花出真正的效益。至少从成本高昂、效益甚微这个角度来讲，它是缺乏道德基础的法律——它不能给企业的宏观运行带来效益，不但如此，而且还耗费纳税人的钱财——这样的法律，你能说它是德性的法律吗？当然，我国“破产法”不能有效实施的根本原因还在我们的政治经济体制，这个和我们今天交流的主题无关，这里就不多讲了。

　　正因如此，在一个法治社会，一个国家的法律毫无疑问应当执行道德，从这个意义上讲，我赞同瞿同祖和梁治平等站在批判的立场，所阐述的关于法律执行道德的事实判断。不过我想进一步说的是：说法律执行道德，并不是弱化法律的地位，我要强调的是所有的法律它都是要执行道德的，所有的法律，它也总是以执行道德为使命的，问题在于它执行的是什么道德，而不在于它是否执行道德。如果法律不执行道德，我们只能把它归为一个结论：非法之法。前面已经讲过，黄宗羲在总结中国古代法律的时候，就得出了这样一个结论——它是中国明清“启蒙时期”的非常著名的观点。黄先生强调：中国古代的法律就是一家之法，而非天下之法。而一家之法非法也。这样，他就明确地提出了一家之法、或者不表达民众普遍道德追求的法律，就是非法的结论，相应地，他所追求的法律，是天下之法而非一家之法。在这基础上，我要进一步申明的结论是：当法律记载和表达了德性的时候，法律就不仅仅是德性的工具，法律就是德性本身，或者就是德性的经典。因此，这样的法律，不仅是工具理性，而且是道德价值理性。所以，用法和守法，就是在法治背景下，公民践行道德价值的体现。这是我今天想和各位交流的第三个问题。

　　第四个问题：法律与道德的紧张关系及其救济

　　我想和各位交流的第四个问题，是法律和道德的冲突及其救急方案问题。可能大家要问，谢老师，道德和法律这两个范畴，在实践中有时候它们是矛盾的、冲突的，当道德和法律确实出现了矛盾和冲突，这个时候该怎么办？是啊，这个问题好！毕竟道德和法律在现实生活中是两套体系，因此具有明显的二分特征。即使一个国家的法律完全应是一个德性体系，但并不意味着法律可以取代一切道德追求、包办道德情感。

　　不过讲到这里，我还要再简单地把我一些的看法，给大家大概地交代一下。这些看法，我在一些书当中已有详尽论述。我认为现代法治，它就是一个德性体系，法治能在最大程度上包容现代德性要求，唯一不能包容的，就是反对法律、违背法律的道德。人类的道德在不同视角可以进行分类，从现实道德的层次分，可以分为如下四种：第一个层次的道德是公共道德。公共道德，顾名思义，就是我们在交往行为当中，大家都能遇到、都应面对的道德。这种道德最重要的有两个方面：一个方面就是诚实信用。诚实信用，在现代法律上毫无疑问、毫无争议，它就是现代法律上公民和政府应共守的基本道德原则。即使在古代法律中，也照样强调诚实信用。在罗马法当中，就有关于诚实信用的意思，据说诚实这个词，它的词根就是石头，那么，是不是可以这样理解：诚实对于每个人就像坚硬的石头一样，是一种不可撼动的品格？在中国古代法律当中，大家知道，商鞅为了使自己的立法取信于民，为了强调法律的诚信，不惜采取特殊措施，以表其诚。特别是著名的“南门徙木”的故事，更是在千百年来，被广为传颂。这是第一种特别值得关注的公共道德。

　　第二个公共道德是什么呢？我以为就是我们在法律上特别强调的公序良俗原则。我们经常讲要入国问禁、入乡随俗，这就是要尊重“地方性的普适性”。“地方性的普适性”这个概念，或许是我首先提出来的，是我2006年在苏州召开的全国法理学年会上我提出来的。因为在我提出来之前，我没见到有人运用过这个概念。所以，我就把这个词的发明权据为己有了。这个概念也是我准备探讨民间法一般理论的基础性概念。这可以看作题外话。它的基本意思是：只有当你尊重所有人的主体性，所有地方的主体性时，才真正符合现代社会交往中尊重别人尊严的原则。

　　前两天，也是在杭州召开的这个研讨会上，中国社科院的王立志教授在发言时，他特别强调法治建设的普世（适）性问题。我则跟他提出了一个问题，普世（适）性本身一旦和现代社会的特质结合起来，可能内含一个非常深刻的矛盾。内含什么样的矛盾呢？普世（适）性一旦和主体性相结合，就充满了明显的张力、内含了深刻的矛盾。我强调我们现在经常讲的普世（适）性，所要求的是人们的行为必须服从普世（适）的一般性——普天之下，道理总有一般性的这样一个理据，强调放之四海而皆准。但是主体性却要求每个人必须彰显他自己，强调每个人的要求、每个人的主张、每个人的社会地位、每个人的独特理念。显然，在这两个重要的现代社会的概念之间，存在一个重大的矛盾，如果不具体化普世（适）性的概念，一味强调抽象的普世（适）性，很容易造成普世（适）性吞噬主体性、个体性的印象。所以我说有必要把我们现在所强调的普世（适）性进行一番改造——哪怕是现代社会中，真正的普适性就只有一个，那就是“个体性的普世（适）性”或者“地方性的普世（适）性”，只有这样的普世（适）性，才是真正的普世（适）性，才能与现代社会的交往事实相吻合。排除了个体性、主体性概念的普世（适）性，只能叫人们“通往奴役之路”。普世（适）性这一概念如果还原为通常运用的政治学概念，那就是我们经常讲的自由。我认为，只有自由这个概念才是最具普世（适）性的，但也恰恰是这个概念，也是最切合每个主体利益和要求的——因为自由概念它是和主体性概念紧密地结合在一起的。正因如此，公序良俗原则更丰富地表达着不同主体、不同地方的规定性，并要求人们在交往中尊重这种主体性的普世（适）性或地方性的普世（适）性。总之，公共道德就是人们按照人同此心、心同此理的一般规定，都应做到的道德。

　　为什么我在这里特别给大家强调第二点呢？我是要强调讲公共道德，事实上必须要以尊重每个人、每个地方主体、每个民族所坚守的风俗、习惯和传统为基点，只有这样的行为，才能够得到他人的对等的尊重，才符合人们交往的对等的道德原则，这才是一个普适性的原则。这样一来，它也就是一个公共道德原则。大家都知道，在现代法律当中，这也是一个公认的法律原则，它不仅仅是民商法律的原则，而且也应是公法的原则。譬如在美国，它事实上是一个公法的原则。美国法律特别看重中央、联邦政府对地方自治权的尊重。而我们中国在这方面尚有待改进。我们的中央政府有时候很不尊重地方政府的权限和自主权，在这方面，当今中国还赶不上一些古人做的好。比如诸葛亮在这方面就做的比较好，诸葛亮他在治理西蜀的时候，提出了一个非常著名的政治理念。大家知道什么理念吗？哈哈，我想考一下大家。请那位山东老乡回答一下。

　　学生回答：……？

　　好，谢谢！请坐，我就不难为你了。请那位举手的同学回答？好吧，还是我替大家回答，其实大家都应听说过，我在这里一讲大家立马会想起来，这个政治理念就叫做以夷制夷。听说过吗？我想各位肯定听说过。所谓以夷制夷有两个含义，一个是地方和地方相互之间进行牵制，这叫以夷制夷；但是还有一种以夷制夷讲的是什么呢？就是利用地方的规则来治理地方，诸葛亮所讲的以夷制夷，就有这个含义在其中。所以在我看来，这是一种很值得称颂的伟大治理方式。我注意到今天日本有不少法学家专们分工研究中亚国家、东南亚国家、中国、印度等的习惯法，这对我们或许是一种有益的启示。总之，要关注公共道德，就必须关注主体性、地方性问题，否则，公共道德就只能流于抽象和概念，无法落到实处。诚实信用和公序良俗的法律原则，已经把公共道德法律化了。

　　第二个层次的道德是什么道德？就是我们熟悉的职业道德。在现代社会中，每个职业者分工者他的直接目的都是为他的而不是为己的。比方说我们尊敬的邵华老师，她生产的产品是什么呢？就是在座的各位同学。各位同学毫无疑问是陈老师、邵老师及在座各位老师的“产品”。尽管说产品这个词可能大家有些不高兴——其实，我也是我老师的产品。那么，各位作为老师的产品，老师生产产品的直接目的是什么呢？不是为了直接满足他们自己的消费，他们自己的法学知识就足够自己直接消费了。所以，他们必须把在座的诸位推向社会上、或者给“卖”出去（说卖出去也不好听是吧？）也就是说他们培养的学生的才华必须被社会所认可，然后他们可以招到更多、更好的学生。这些更多更好地学生，事实上让老师们获得了更多的社会资源，获得更好的办学（教育）效益，从而间接地满足老师们的消费需要。

　　大家必然要问：老师讲这个是想说明什么问题呢？我要说既然我们生产的直接目的是为他的，而不是为己的，那就必须为消费他的产品的人们负责——承担产品的道义责任或伦理责任。再如我手头的这个杯子的生产者，他生产的目的不是为己的，而是我作为杯子的消费者要拿它喝水的，那么，生产者就要按照强制性的国家相关产品质量标准进行生产，要尊重这个强制性标准。尊重它是职业道德的体现，不尊重它就违背职业道德。所以，这样一来，每个分工职业者的生产活动，不仅是一件商品的产出活动，而且也是相关道德的产出活动。可见，分工社会不像我们中国古代的农业社会那样，也不像我小的时候的那种生产、生活景象——我们小的时候，如果家乡种棉花，那人们穿的衣服就是大人们用棉花纺的粗布做出来的；如果家乡养羊，则冬天穿的毛衣，就是大人们用羊毛捻线，然后自己去织毛衣。至于吃的就更不用说了，都是在“自己的”土地上耕种出来的。这种生产生活方式就叫产品经济、或者叫自然经济。按照我们中国古人的说法，在这样的经济模式下，人们之间是“树之艺、种之谷、桑之麻、万事不求人”。啊，这多好啊！“万事不求人”难道不好吗？但是，在那种社会里面，你一方面“万事要求人”，似乎是一个真正的主体性时代，但另一方面，人人都不可能是主体性的，因为主体性概念只有被置于交往行为的社会关系中时才有意义，离开了这种关系，就无所谓主体性不主体性了。

　　我们在以前的自然经济状态下，可以不依赖他人，可以万事不求人，自己也可能生活得很好。但是在今天，处于社会分工体系中的人们，对他人是越来越依赖了，一个人不依赖于他人的提供的物质财富，可能连十天、二十天都活不下去！人对人的依赖性越来越强，自己对他人的依赖性越来越强。正因为这样，正因为每个人对他人依赖性越来越强，每个人生产的目的都是为他人的，所以，你必须为你的行为在法律上承担伦理责任！是不是如此？否则就只能是尔虞我诈！人人没有安全感。这样一来，就要求人们在一种职业分工体系中，都应当为其职业负责，换句话说，每个职业都必须有基本的法律上的强制道德准则。比如说作为一位教师，他的职业道德应反映在哪种法律之中？诸位，应反映在哪里？反映在哪部法律当中？啊，后面的那位同学，我清晰地听到他说应反映在《中华人民共和国人民教师法》当中！很好！医生的职业道德应反映在“医师法”当中，而律师的职业道德则应反映在哪里呢？当然是“律师法”当中了……这也就是说，按照现代分工体系所建立的这些法律，事实上必须表达不同职业的职业道德。例如作为一位教师，在教学关系中，只要其行为符合教师法的要求，就很符合职业道德要求了——当然“教师法”除了职业道德的规定之外，还有教师权利等等。这些都表明，在社会分工背景下，职业道德必须是法律化的。

　　第三个层次的道德就是政治道德。政治道德顾名思义是政治家必须做到的道德要求。那么政治道德应该反映在什么法律当中呢？啊，各位同学回答得真是漂亮，刚才有几位同学都异口同声地回答，说应当反映在宪法当中，这真让我很开心！可以说宪法从根本上讲，就是政治道德法。倘若一个国家的政治领袖其他各个方面都做得非常道德，但是在宪法方面不遵从宪法，我们说他在政治上是失德的，乃至是缺德的。讲到这里，不得不谈起我非常崇敬的毛主席。我知道，要在诸位湖南人面前谈起我们“伟大领袖毛主席”，那要特别地谨慎，但好在我可能比一些湖南人更愿意认真地了解和理解毛主席。根据一些材料，我们知道他老人家一生的日子过得非常简朴。我曾到他的中南海的故居参观过，他的故居是一间很大的房子，里面看上去似乎有三分之二的地方摆的是各种书，从底到顶的书架，书籍摆得满满当当。在一个角落的窗台边，是一张较大的床，床边上也摆着各种各样的书籍。那么多的书，老人家要翻看，我们现在的学生有几位有那样的学习精神？我们现在的领导人，有几位能做到那么的简朴？也正因为如此，老人家当时才赢得了那么高的声誉和人们对他的尊崇。

　　但作为法律人回过头来想想，老人家如果当时能利用他如此高的权威，一心一意去搞法治该多好？如果是那样，我们中国今天或许就不会为法治而犯愁了，法学家们也会因此而扬眉吐气。但事实却不是如此。老人家在一次会议上，和另一位湖南老乡刘少奇一起，一唱一和地宣扬了一个观点。这个观点怎么说呢？刘少奇讲，现在还是少一点法治、多一点人治的好。而毛主席立马赞同刘的说法，并强调宪法是他主持制定的，但是它所规定的什么样内容自己也记不得了（确实，大家知道1952年宪法是毛主席亲自主持制定的，其中制定的许多故事发生在杭州西湖边上的一个别墅里。毛主席就是在那里主持宪法的起草和制定工作的）。毛主席讲这话的言下之意就是说，因为他记不得了宪法规定的是什么内容了，所以就要实行人治。但是毛主席当时似乎并没有讲人治，他提出一个治理理念，说实际上我们人民日报的一篇社论，一天就可以传遍天下，所以大体意思是用社论来治理比法律治理更有效。后来，贺卫方教授——大家或许非常熟悉、非常崇敬的教授——写过一篇文章，大家在网上搜索一下可能搜索得到，这篇文章的题目就是《人治、法治、社论治》。“社论治”是什么意思呢？就是毛主席所讲的这个意思吧？所以在这里不得不说，虽然毛主席老人家他主持起草、制定了宪法，但他老人家也首先带头违背宪法，不但违背宪法，而且在晚年和斯诺谈话的时候公然讲，我现在是“和尚打伞，无法无天”（我们以前一直认为这个话是山东老乡江青讲的，根据一些回忆披露，她也确实多次讲过“老娘现在是和尚打伞无法无天”的话。通过毛主席百年诞辰纪录片的介绍，我才知道这是毛主席和斯诺会谈时亲自讲的话！）当我们这样伟大的领袖对法律如此蔑视时，让我们公民、特别让我们学法学的人如何不惋惜、如何不遗憾呢？我们完全可以说老人家在宪法领域，是不尊重政治道德、甚至公然带头违反政治道德的！

　　毛主席或许真迷恋于民主，但并没有按照宪法的政治道德去安排、关注民主，讲到这里，我就不禁想到毛主席当年在延安和黄炎培等民主人士的一段对话。黄炎培当年率领一个代表团到了延安，和毛主席交谈时黄专门问毛主席：如果中国共产党人得了天下，如何克服我们历史上的那种周期律——“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的周期律（这也就是《三国演义》中的开场白：“话说天下大势，合久必分，分久必合”）？对这样的一种周期律，共产党人究竟如何克服？毛主席当时信心十足、慷慨陈词：我们共产党已经找到这条路了，这条路就是“民主”。黄炎培听罢，非常高兴，返回后即写了一篇文章，这篇文章的题目叫做《延安归来》。可见，毛主席老人家确实是一生特别关注民主问题的领袖，他关注到什么程度呢？关注到甚至不惜代价，要搞“大民主”的程度（有国外学者甚至说，这是人类历史上最彻底的民主），但是绝大多数人认为，抛开法治的而搞的民主，它不可能是真正的民主。我的老师、师兄刘作翔教授就著文：《要跳出周期律，既要靠民主，更要靠法治》，大家可以看看这篇文章，发表上世纪九十年代的《中国法学》上，即要跳出黄炎培先生担心、警惕的那个周期律，既要靠民主更要靠法治。从这个叙述可见，我们至少可以说我们伟大的领袖他也没遵循当时他的政府和国民共同签订的一个约，这个约就是他主持制定的宪法。他自己不遵守宪法，甚至公开违背宪法，等于说他没有遵循政治道德。而我们中国的悲剧，也恰恰是领袖对宪法规定的政治道德的背弃，从而“文化大革命”让我们国家和人民遭受了二十多年的灾难和苦难。各位，如果不把遵循“现代”宪法当作严格的政治道德，而在“现代”宪法之外另找什么政治道德，那政治道德只能沦落为流氓道德。可见，政治道德它必须是以宪法为根据的。

　　最后一种道德什么道德呢？它就是私人道德。那么，这样一种道德它和现代的法律是什么关系呢，或者它和现代法律有关系吗？当然有关系。私人道德在现在法律当中，在我看来它一般是一个权利的范畴，是一个公民权利的范畴。假如在汶川大地震后，陈院长要求邵老师说你给汶川灾区的孤儿们捐献两万元吧？邵老师则说，我不捐，我没有那么多的钱啊。接着陈院长又说，如果你不捐那对不起，我要报告给公安部门，把你关押起来，要给你以制裁。大家认为这可以吗？当然不可以！有这样荒唐的法律规定吗？理应没有！如果真有的话，这法律就一定是典型的“道德的暴政”！所以私人道德它一般是公民权利的领域。我在我的“法理学”中，把法律调整分成四种类型的调整方式：第一种类型的调整方式叫导向性调整，这是针对法律义务而言的调整方式；第二种类型的调整方式叫制裁型调整，这是针对那些违反义务（违法）的行为而进行的调整；第三种调整的方式叫奖励型调整，即对模范遵循义务、不顾自身权利、笃行道德的行为，或者对在法律之外额外地完成了一种高尚道德的行为所采取的调整方式。我们还是以邵老师为例，假如她在汶川地震后给灾区捐了两万块钱，我们学校可以给他奖励，国家有关机关也可以给她进行奖励，这就叫奖励型调整。第四种调整叫放任型调整。比如我这块表，按牌子是很珍贵的，据说市场上这个牌子的真表达到二、三十万（但可惜我这个表是水货，是假表，只有三百块钱，哈哈）。尽管如此，如果有朋友看到它说我真喜欢，看着、看着就爱不释手，并期望我能送他做礼物，这个时候我可以说，既然你这样喜欢我就把它送给你。这个时候我的道德就比较高尚——舍弃了自己的所好满足朋友的所好，舍弃了自己的喜欢满足了朋友的喜欢，这还不高尚吗？当然，我也可以对朋友说：对不起，这是我的好朋友送给我的，我也很喜欢，并赶快从他的手里夺回来。这个时候尽管我说不上有道德，但是也不能说就缺德，因为这是我的权利领域，我有权这样做。好了，就这样一个赠或不赠的行为，却表现了法律对我的权利赋予，表现了我在法律面前对权利的选择态度。既然这是我的权利，法律对我针对权利的选择，只能进行放任型调整。

　　诸位，如上就是我对道德四个层次——公共道德、职业道德、政治道德、私人道德和法律关系的阐述。由此可以看出，这四个层次的道德都包含在现代法律当中，从这个意义上讲，我们现代法律它就是一个什么体系呢？他就是一种德性体系。说它就是一种德性体系，这只是我要讲的第一点。也许大家会问：谢老师，是不是现代法律一定是道德体系，一定反映德性体系？那倒未必。所以，在社会生活和交往当中，就每每会出现道德和法律的冲突。仔细检讨一下，在现代法律体系下，道德和法律的冲突有如下两种原因：

　　其一是有些法律，尽管也是现代的，但它恰恰违背了一般的德性体系，从而导致法律和道德之间出现大面积冲突。比如希特勒时期德国的法律，也属于现代法律，是不是？但是希特勒时期的法律所规定的大致内容，缺乏对人类整体的道德的关怀。所以在“二战”之后的有关审判中有这样一例，某军人曾作为希特勒部队中的一员，面对一位正在翻越院墙逃走的犹太人，下令让士兵用枪瞄准他并当场打死。战后审判中问他为啥要下令开枪把那位犹太人打死？他说他之所以下令，是在执行国家的法律，是在执行元首的命令。可这种说法对那些审判人员而言，并没有道德上的说服力。按照人类的一般良心和一般正义感，你可以执行法律，但除了法律不讲一般正义和德性之外，这位军官及其士兵也在法律规训下，没有任何恻隐之心。我们可以假设，如果他把枪口瞄的稍高一点或者稍低一点，不要打中那位犹太人，这不更符合人类的一般良心吗？但按希特勒的法律规训，一定要让他瞄准那人开枪。这个时候大家知道，我们一般人思考这一问题，所运用的是自然正义的道德标准，是良心的一般标准。而那些军官和士兵所运用的则是什么呢？是希特勒的实在法标准。这个时候，实在法及其确定的道德要求就和自然法的自然正义、人类良心明显有冲突了。当道德和法律在面临这种冲突时那该怎么办？事实证明，每每遇到这样的情况，我们必然面临着革命的重大选择，往往要以道德价值来取代法律。当道德和法律在这种意义上发生了巨大冲突的时候，毫无疑问，我们要优先选择道德价值。为什么呢？因为法律是错的。但即便如此，最好的革命或改革成果，应当是运用法律来表达被遗弃了的道德，而不是舍弃法律。

　　除了这种革命的选择，面对道德和法律的冲突，我们还可以选择改革或改良。比如我国现行刑事诉讼制度中，就有些不符合人类起码的人文—道德要求的规定。例如现行的《中国人民共和国刑事诉讼法》就规定：知悉案情的任何公民都有作证的义务，哪怕是亲属之间，也有作证的强制性义务。如果你拒不作证，要承担相应的法律责任。这里我又要谈到范忠信教授。范忠信教授写过一本书，也是他的博士论文，题目是《亲亲相隐与中西法文化的暗合》，在中国政法大学出版社出版。大家可以去看看。在这本书当中，他考察了全球数十个国家的相关法律，结果是亲属之间有作证义务规定的只有四个国家。这四个国家，一是我们伟大的中华人民共和国；二是我们伟大的邻邦加友邦朝鲜；三是我们曾经同志加兄弟式的友邦越南；四是我们社会主义阵营的难兄难弟古巴。而他所考察的其他国家，再没有亲属之间有作证的义务规定。当然，在这些国家，亲属之间是否作证，可以把它视为一种亲属选择的权利，但绝不是义务。这意味着国家法律不能强制亲属作证。这样一种情形，大家知道，即使在我们中国古代，也早已实行了。这就是“亲亲得相首匿”的原则。我们知道，在中国古代法律当中，除了十恶不赦的罪之外，其他罪的证明，都实行“亲亲得相首匿”，即亲属豁免作证。这个传统，也简称为亲属相为隐。亲属之间不但可以不作证，而且可以隐瞒他的罪行。通过范忠信教授的考证以及中国法律史的常识，可以得出这样一个结论：目前我们诉讼法当中所规定的亲属有强制作证义务的规定，我个人认为不是什么好的法律。我不知道在座的各位怎么看？面对这种法律，事实上就必然会出现道德和法律的冲突：一方面儿子正在接受法律的审判，另一方面老父老泪纵横地说，我儿子他是如何、如何犯罪的，这叫作证者和受审者情何以堪？叫我们一般公民情何以堪？面对这种道德和法律的冲突究竟怎么办？我认为，毫无疑问应该尽快修改目前这样一种缺乏道德温情的“非法的”法律，而应当让法律执行道德的指令，执行我们人类一般良心的指令。只有这样的法律，它才在价值上是合理的。不过即便如此，我们所能采取的改良措施，仍然是把道德安排在法律中。

　　其二是道德和法律的冲突，并不是法律对人类一般道德的违背，而是个人的私德选择和法律规定之间出现严重冲突。在如上有关道德的四个层次中，最容易和法律出现冲突的是第四个层次。因为前三个层次在法律上都属于法律义务的范畴，容易衡量，而私德一般属于法律权利范畴。尽管不得违法是法律对于私德行使的底线要求，但实际的情形却要复杂得多。譬如按照宗教信仰活动只能在宗教场所进行的现行法律规定，一个人在家里做弥撒、做礼拜、或者参禅打坐都是不合法的，是私德对国法的违反，但如果国家果真要对此进行惩罚，也只能表明国法规定存在严重的问题。所以，最好的处理方式，还是在法律上扩大公民权利的范畴。随着社会的开化，还有一些模糊的问题，譬如已经在我国发生的换妻（或换夫）行为，在行为人看来，完全是其私德领域的问题，法律上也没有对此作出具体的禁止性规定，只是在所谓原则层面讲，和法律发生了冲突，这个时候究竟如何选择，是很值得专门思考的问题。还有些行为，如所谓“封建迷信”，在法律上作为强制禁止的义务，在一些公民看来却属于对神灵的道德行为、权利行为，当出现这样的冲突时究竟如何处理？究竟要牺牲法律还是遏制公民选择？这也是特别值得继续思考的行为。这样的问题可谓枚不胜举，也期待各位与我共同思考。如上就是我今晚跟大家交流的第四个问题。

　　第五个问题：日常生活与愿望（高尚）道德的制度化安排

　　最后呢，我想和各位交流一个小问题，但也是一个重要问题，也算是第五个问题，即面对人们的高尚道德选择，法律能不能染指并调整的问题。对此，一般认为，高尚道德选择和法律没有关联，果真如此吗？

　　我想大家在学习法理学的时候，可能在座的各位都看到过或听说过美国著名的学者富勒先生的书或观点。他在《法律的道德性》一书中，把道德分成两种：一种叫义务的道德，一种叫愿望的道德。他强调义务的道德应该是制度化的，所以，我把它简称为“制度道德”。而愿望的道德是我们的理想和期望，我把它简称为“心性道德”——每个人通过自己的心性所愿选择的道德。似乎在富勒看来，法律跟这种道德并不相关，事实果真如此吗？我更愿意通过法律调整的事实来说话。首先，我对这种观点是不赞同的。事实上，无论称为心性道德也罢、愿望道德也罢，在现代法律当中都被法律所调整着。讲到这个时候，大家可能会提出这样一个问题：谢老师，你这是不是作为一位法律学者，有点王婆卖瓜自卖自夸，把法律说得这么崇高、这么全能？我这样说，当然有我的事实和逻辑。我相信大家听罢，可以认为我的逻辑是周延的，是可以自圆其说的。

　　当然，也许有人说我这是崇尚“法律万能论”，有一年在江苏开会的时候，我曾讲过类似的观点，江苏一位著名的法理学家听到我的这一观点后，就在私下给我说：谢晖啊，你会上说的观点里面具有浓厚的“法律万能论”的意味。我就给他讲，法律未必是万能的，比如法律不能包办很多人的信仰问题，不能解决人们的幸福感问题等等，但是在由国家或政府出面组织的现代秩序构建当中，法律就应当是万能的。任何国家公权组织对社会的管理，只有一个标准，那便是法律标准。确实，在我们的生活世界，法律未必是万能的，比如说法律无论如何，也未必能直接满足人们的吃和穿，但是在现代社会里面，只要想维持现代社会的生活和交往秩序，法律就必须保障人们的吃和穿。没有法律保障的吃和穿，尽管也能构成我们的生活世界，但那是一种令人担惊受怕的生活情景。所以，我们理所当然在生活中感受着法律的“万能”。

　　讲到这里，我想起了和郝铁川教授（他现在是中宣部驻香港的代表）的一次对话。有一次在东北开会晚上交流时，他说谢晖啊，你一天到晚把法律讲的那么神，可再怎么着，法律总不能管我们吃和穿吧？我当时既开玩笑又当真地给他说：一听你就是法律的外行，因为你毕竟是学历史毕业的（他是历史学博士，当然我们是朋友，所以我们谈问题比较随意）。我说法律怎么不管我们的吃穿？在伊斯兰世界，什么性别、什么年龄阶段的人穿什么样的衣服，穆斯林能吃什么、不能吃什么，都既是《古兰经》的明确要求，也是具有法律效力的明确规定。他打断我的话说：你以极端的规定为例，能说明问题吗？我听罢说：那我就以我们中国的规定为例说明吧。你知道《中国人民共和国产品质量法》是干什么的？《中华人民共和国食品卫生法》是干什么的？《中华人民共和国消费者权益保障法》又是干什么的？它们就是管理我们的生活（吃穿）消费的。法律怎么不管日常吃穿呢？我继续说：你作为一位普通公民能穿军装上街吗？在没有相关身份的前提下，你能带着领章、带着帽徽、传着挂有某杠某星的将军服上街吗？果真如此，那只能对不起，法律要取缔你的这种行为，甚至还可能给你经济的或人身的惩罚。所以法律就是主管人们日常生活中的吃喝拉撒睡的。在这个意义上讲，法律毫无疑问，它当然是和我们日常的公共交往紧密相关的。不但如此，法律也当然和我们每个人的私人活动是紧密相关的。因为我们私人活动一般是自治的，是权利的领域，属于权利的范畴。这样，就必然把私人权利选择、私人道德选择带入到法律领域。

　　正因为如此，在这里我必须重申德沃金的一部书名所提供给我们的一个重大的理念。这个理念叫做什么呢，就叫“认真对待权利”。我们很多人都讲认真对待权利，几乎中国法学界的学者们、学生们不讲“认真对待权利”这几个字，就显得没知识、没文化、没法律意识一般，似乎不如此，我们的法学就学的不到位一般。然而，究竟什么是认真对待权利呢？我对它的解释是：在我们学习和思考法律的过程中，必须要把权利这个我们自己解决的自己问题的规范，认真地纳入法律范畴，只有在这个时候，我们对法律的看法才是全面的。如果我们仅仅把法律当做一系列义务，当做由国家出面的强制，当做违法后的制裁，那法律就是赤裸裸的暴政，和人们的温情生活丝毫搭不上边了！试想，哪一个国家的统治者他能傻到仅仅把义务、强制、制裁作为治国理念的？哪一个公民又能傻到只有把义务、强制和制裁作为接受国家出面治理的前提条件呢。

　　我在《法治讲演录》这本书里面，讲到国家进入社会的方式的时候，把治理从横向视角分成三种类型。一种叫自治，所谓自治就是对于人们权利范畴的事情，自己解决，无须他人帮助。纯粹自己的事情，或者在我们自治的领域当中，我完全是自己决定的。第二种叫叫互治，即人们在交往行为中通过契约相互治理。例如前天我们尊敬的陈院长给我发短信，问我能不能到中南大学做一场学术报告。当时我就很愉快地答应他了，既然答应了就意味着我受咱们中南大学的牵制——尽管我上前天、前天和昨天已经做了四场讲演，即使今天再累，我今天也必须乘机赶到中南大学讲课。同时，当我辛辛苦苦赶到这里时，中南大学必须提供我讲演的条件。为什么呢？因为我们有约在先，因为我们有了口头合同。这就是一种互治。试想，如果说我今天不来，而陈老师也辛辛苦苦到机场接我没有接到，或许陈老师此生再也不会理我这个人了，大家说是不是？这就叫互治。第三种治理叫他治。这是国家或政府出面对法定义务的强制或保障落实活动。特别是当一个人的行为可能违背法定义务、违背公共利益的时候，借助外在的力量强迫其行为符合公共利益和法律义务，恢复被破坏了的社会秩序，就是国家所承担的义务。

　　可见，对于一个国家及其法律而言，既要强调自治的范畴，而所谓自治的范畴，在法律上就是权利的范畴；又要强调互治的范畴，而所谓互治的范畴，就是契约的范畴；还需要强调他治的范畴，而所谓他治的范畴，就是和公共利益、公共服务、国家利益紧密相关的范畴，就是法律义务的范畴。只有从这三个角度来理解法治，我们才可能把法治和德性紧密地连接在一起。如果把法治仅仅理解为他治，那么毫无疑问，这样的所谓法治，我们宁可抛弃它，甚至这样的治理，根本就构不成什么法治。讲到这个地方，我就忽然想到一个多年前的故事：我刚刚在宁夏大学工作的时候，除了给本系讲课外，还给其他系的学生讲《法律基础》课，其中在给外语学院讲课课休的时候，该学院长得漂漂亮亮的一个女孩子到讲台前给我提问说：谢老师，你不跟我们讲法律，我们已经受到的制约够多的了，你还讲那么多法律干嘛？听到这个话，我没有做更多的解释，只是说，如果你感兴趣就认认真真的听我讲课，因为你现在对法律究竟是个什么东西，一点都不了解，等你听完了我的课之后再做评论不迟。结果呢，这位学生啊，听课确实特别认真，等她听完我的课之后，对法律格外感兴趣，告诉我说：谢老师，原来法律它和我们日常生活的联系如此紧密——我就是通过日常生活与法律的关联引导她和他的同学们对法律的兴趣的。再后来，她考取了一所著名大学的法学硕士研究生。据说是该校较早地考上中国重点大学的法学研究生。后来她毕业后在北京一家涉外机构工作。

　　正是在这个意义而言，我强调更要认真地对待权利，更要认真地对待法治当中的自治和互治——“他治”仅仅是法治世界中极其小的一部分，尽管它也很重要。因为在权利的世界，我们可以发现一个完全不同于以往道德说教的新型道德世界。在这里，人们普遍地奉行中人的道德要求，必须在自治的时候，也尊重他人的自治，必须在行使权利的时候，也尊重他人对权利的行使。在这里，即使人们根据权利而自治的世界，本身已经被结构在某种契约世界之中，本身已经是互治中的自治体系。因此是一种焕然沛然的新型道德体系。但也是在这里，我们所看到的道德，还远不止于此，我们还能看到有些公民们对权利的行使，奉行着先人后己的利他主义精神，从而自觉地践行圣人的道德愿望，践行愿望道德或心性道德。对此，一方面，法律予以放任地调整，另一方面，法律予以奖励地调整。不但如此，在相关领域，有时还有专门的法律，例如募捐法、见义勇为条例、政府道德法、信托法、紧急事务救助法等，就可以专门规定对愿望道德或高尚道德的法律态度。正因为如此，在进行道德宣传和说教时，如何根据法律光大高尚道德，就比完全根据圣人教化、榜样力量宣讲高尚道德，更能让这种道德要求春风化雨、润泽心田，而不像现在这样，总是在“需要”时，采取轰轰烈烈的狂轰滥炸方式，在“需要”过后，却把高尚道德追求忘的干干净净——就如有人戏言的那样：“雷锋精神像月亮，初一和十五不一样”。同时也能有效地防止国家强制地推行高尚道德、或者人们抱着膜拜的心态看待曾有过高尚道德的人，从而把高尚道德纳入公民的自愿（而不一定是自觉）选择中。

　　可各位，我有时觉得非常遗憾，现在不仅仅我们的一些政治家们、伦理家们、我们的很多普通公民们，而且坦率地说，即使是我们学法学、教授法学的人当中，对法治究竟包含了些什么内容，往往也是习焉不察、教而不彰。特别是对法律和高尚道德的关系，更加关注不够，甚至有时把它们推向对立面。对于高尚道德的权利选择，站在道德视角，我们似乎非常的熟悉，但是站在法律权利视角，我们却非常陌生，人们更不加反思高尚道德和法律之间的必然逻辑关联。甚至很多人在谈到法律的时候，把权利选择问题往往抛诸法律之外。这种对公民权利及权利选择的态度，事实上客观地让人们把日常生活中的权利给忘记了，因此也就相应地忘记了法治。正是在这个意义上讲，我们必须更加关注法治当中的权利因素，关注通过权利的自主选择对于德性、特别是高尚道德的推进价值。可惜，正如方才所说，就这个意义而言，无论是政治领袖也罢，普通公民也罢，甚至一些法学学者也罢，还缺乏对相关问题的深入认识。所以，我国今天的法治建设道路还很遥远，任务还很艰巨，其中原因，不仅是因为政府的原因所造成的，也不仅是因为公民理念的原因所造成的，而且也是法学家们在法治理论上对权利研究深入的不够所造成的。

　　可以这样讲，我们今天虽然大力倡导法治，但毫无疑问中国还不是一个法治国家，法治距离我们的路程还相当遥远。记得美国著名华裔历史学家黄宇仁先生在近二十年前曾这样讲：未来的二三十年间，是我们中国大陆法律人的黄金时段。而现在近二十多年已经过去了，这个黄金时代法律人们似乎还没有真正地享受到，尽管不少法律人已经开始在社会各个领域中活跃着。但是我有一个基本的预估，如果我们中国政治经济继续这样朝前发展，在未来的二十年到三十年间，毫无疑问应是法律人真正的黄金时代。各位，二十年到三十年之后，应当是你们这些年轻学子的天下，那时候呢，我们已经垂垂老矣，我和陈老师包括蒋院长——尽管看长相，他们似乎比我小一轮的样子，但是我们都是同龄人——那个时候我们可能是老人了，哦不，我们必然是老人了。而在座的各位风华正茂。所以在座的各位肩负着光荣而伟大的历史使命，也理应以创造性的工作来迎接、应对、拥抱这样一种使命。讲到这里，我就不自觉地想到伟大领袖毛主席的教导：青年同志们，世界是我们的，也是你们的，但是归根结底是你们的。我期待在座的诸位在未来祖国的法治建设当中，能够真正担当大任，能够产出把中国真正法治推向法治境界的杰出英才。能够产出青睐法治的国家主席、国务院总理，或者至少能像我们周强先生那样做个崇尚法治的省长、省委书记，像如今湖南推进政府法治那样，在全国或自己工作的一方天地，积极推进法治。能够达到这种境界，我想，中国的法治就完全有条件推进并在不远的将来实现了。

　　好，我今天的报告就讲到这里，谢谢大家！




【作者简介】
谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士（西北政法学院，1985年）；哲学博士（山东大学，2004年），现任北京理工大学教授、博士生导师；山东大学威海分校民间法研究所所长。