罪还是无罪：被迫行为理论研究——基于英美刑法理论的对比分析

【摘要】英美刑法中的被迫行为是英美法系国家在刑法中普遍规定的一种辩护理由，指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪，但是根据一定条件可以进行合法辩护的行为。被迫行为作为一种可宽恕的辩护事由，有其科学合理之处。本文介绍了英美刑法中被迫行为的成立条件及其存在依据，并分析了其对我国刑法中的胁从犯立法的借鉴意义。
【关键词】被迫行为；成立条件；存在依据；启示
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　英美刑法中的被迫行为是英美法系国家在刑法中普遍规定的一种辩护理由，指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪，但是根据一定条件可以进行合法辩护的行为。被迫行为作为一种可宽恕的辩护事由，有其科学合理之处。

　　我国刑法规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。可以看出，被迫参加犯罪是胁从犯的主观特征，至于主体是被何种方法进行的威胁以及威胁的程度如何，对胁从犯的成立并没有影响。该法条的内涵体现在定罪方面，就是将所有被胁迫参加犯罪的人都纳入刑事追究的范围；体现在量刑上，就是将胁从犯与主犯、从犯区别对待，实行处罚上的减轻或者免除。所以，我国胁从犯当中的被胁迫行为，仅仅是刑事责任减轻辩护事由。这与英美刑法中被胁迫行为作为一般辩护事由给予免责的规定还是有区别的。

　　我国的胁从犯立法与英美法规定的被迫行为理论有着质的差异，但二者也有许多相似之处。如两者都在受到胁迫、产生恐惧心理的情况下，不自觉地实施侵害第三者的行为；都存在如不按犯罪分子的旨意去侵害第三者，自己就有受到加害的可能等。因此，可以说胁从犯实施的犯罪在行为特征上与被胁迫行为是吻合的，被迫行为作为合法辩护事由的价值为我们胁从犯立法的研究也提供了理念上的支持。

　　本文通过对比研究英美刑法理论，试图分析被迫行为的成立条件及其存在依据，并提出其对我国刑法中的胁从犯立法的借鉴意义。

　　一、被迫行为的界定及其成立条件

　　（一）被迫行为的界定

　　被迫行为（胁迫）是指行为人在他人胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。英美刑法理论将被迫行为和紧急避险分开，认为躲避来自人的威胁的躲避行为，叫做被迫行为，为躲避来自自然力量等的威胁的躲避行为叫做紧急避险。在英美刑法中，被迫行为是一种可宽恕的辩护事由。在英国，几个世纪以来，法律一直承认恐吓胁迫是一种辩护理由，并通过一系列判例使关于恐吓胁迫的法律得到了充分发展。同样，美国刑法也认为被迫行为是一种合法辩护理由，并通过立法和判例对被迫行为作为合法辩护理由的范围和条件（如不准许辩护的罪行、胁迫的程度、胁迫的现实性和真实性、受胁迫对象等）作了限定。[1] 一般认为，行为在具备了实体刑法意义上的犯罪要件（犯罪行为和犯罪意图）之后，可以推定行为构成犯罪。但如果行为在本质上是正当的或行为人是可以宽恕的，则不构成犯罪。也就是说，在对行为进行肯定性的评价（具备犯罪行为和犯罪意图）之后，再从否定的角度（价值的角度）进行评价，看是否排除犯罪。这给刑法考虑和体谅人性的脆弱留下余地，也强化了刑法的现实品格，使刑法更具公平性和合理性，从而在一定程度上有利于社会的发展进步。

　　（二）被迫行为的成立条件

　　在英美刑法中，胁迫作为一般辩护事由的成立，须符合以下条件：（1）胁迫作为辩护事由的范围。胁迫作为可以宽恕的辩护事由，并非适用于所有类型的案件。在某些叛国罪（应处以死刑）和谋杀罪以及企图谋杀罪中，不准许被告人可以以胁迫为理由进行合法辩护。（2）胁迫的程度。在英美刑法中，只有受到直接致人死亡或者是严重身体伤害的重度胁迫（死伤胁迫），而使被告人合理地害怕死亡或身受重伤，才能构成被迫行为。如果是害怕名誉或财产受损害，则不构成胁迫，不能作为辩护理由。（3）胁迫的紧迫性。胁迫必须是紧迫的，而不是遥远的，而且如果处于强制行为之下的人能借助法律的保护，他必须求助于法律，否则 就不能成为一般辩护事由。紧迫性是指胁迫的内容马上就会发生，被迫者来不及逃避或寻求援助。（4）胁迫的对象。胁迫或危险除针对被告人本人的生命或安全外，危险指向被告人的家人的生命或安全，或其他被告人负有责任的人，甚至在危险指向的对象是陌生人时也可以作为辩护理由。在美国，大多数州规定受胁迫的对象只能是被告人本人，少数州允许这种死伤胁迫针对一定范围内的第三人。（5）胁迫的效果。死伤胁迫只有在被迫者除了只能听命于胁迫者外，别无他法，不得已而实施某种客观上为刑法所禁止的行为时，才可作为辩护事由。如果被迫者有能力抗拒这种威胁，并非迫不得已而实施这种行为的，则不能以此作为辩护理由。这即涉及到判断胁迫效果的标准问题。美国《模范刑法典》认为，具有通常抵抗能力的人在同一状况下，也不能抵抗这种威胁时，即可做积极抗辩。在英国，如果控方证明具有普通忍受力的人在被告人所处的环境下不会像被告人一样屈服于威胁，胁迫的辩护理由就不能成立。可见，英美刑法都是对被告人的忍受力提出了一个客观要求。这种标准不足之处在于忽视了被迫者自身的特殊因素，即没有考虑个体的差异。由于胁迫是对人性意志薄弱的让步，而且有些人的意志比他人更薄弱，所以判断忍受能力的标准是否要因人而异存在争论。笔者认为，有无胁迫只能由行为人自身加以判断，而不可能以抽象的法律条文予以规定。如果不从行为人本身寻找宽容胁迫的依据，而是划定一种统一的行为标准，那么实质上是对个性差异的否定。但如果因为如果只要行为人说自己受到胁迫其就能免责，那么刑法又将失去其应有的社会作用。所以如何究竟界定，是一个需要仔细斟酌的问题。

　　二、被迫行为的存在依据

　　（一）功利主义的要求

　　英美国家向来是以功利主义哲学作为国家制定各方面政策的理论基础。刑法是国家的强有力的统治工具，国家的刑罚制度当然也蕴含了强烈的功利性。可以说，刑罚的功利性是英美功利主义的突出反映。其具体体现是刑事司法自由裁量权限非常宽泛，在理与法冲突时司法人员有进行合理调节的可能性。从总体上来说，在英美刑事立法和司法实践中处处有功利主义伴其左右。胁迫作为英美刑法中极具特色的合法辩护事由更是如此。从犯罪构成来看，被告人（即被胁迫者）的行为完全符合犯罪的构成条件，但是根据美国刑法的犯罪双层模式，被告人由于被胁迫而犯心在于趋乐避苦，当做一件事的快乐大于做另一件事的痛苦时，就应该选择前者而不是后者。同理，当存在对被告人的生命造成死亡或者重伤的威胁时，他同意胁迫者的要求，做出其损害小于自己死亡或重伤后果的犯罪行为，这是应该被允许的。因此，胁迫可以成立合法辩护事由，其首要的理论依据就是作为英美刑法思想基础的功利主义哲学。

　　（二）人性的需要

　　美国学者哈特认为，“证明责任原则正确的基本理由可以基于这样一种简单的思想，即除非某人有能力和公平的机会或机遇调整行为以符合法律的要求，否则不应对他施用刑罚。”[2] 个人和社会的关系不应该是非此即彼的对立关系，而应该是对立的统一关系。一方面，人在现实性上是一切社会关系的总和，人的本质在于其社会性；另一方面，又需要从现实的个人出发，强调社会的人性。社会是由无数具有丰富个性的个人构成的有机整体，决不能以人的社会性为由来压制人的个性的正常发挥。人的社会性与社会的人性应该是辩证统一的。个人与社会不是对立的，而是互动的。这种个体性与社会性的统一， 体现在刑法上就是要通过对个人人性的尊重和关怀，保护个人的自由和权利，从而也就保护了社会。胁迫成立合法辩护事由，从而使被胁迫者免罪，正是体现了刑法对个体人性的关怀。刑法保护了个人的自由和权利，从而也就保护了社会赖以存在的根基。

　　从期待可能性角度看，行为人负刑事责任的根据在于其具有相对的自由意志。从价值论的角度上来看，人的自由意味着一种选择，它是与强制相对应的。选择是自由的核心。[3] 而选择作为人类特有的一种能力和活动，是主体根据自身需求和主客观条件，自觉地从诸种客体的内部关系及其可能的动态发展过程出发，先判别和争取那种最大限度地、最全面地满足自身需求的客体或主客体作用方式的活动。因此，选择这个概念一般是与人的主体性相联系的，是表示人的主体能力与状况的一个术语。在具有相对意志自由的前提下，行为人原本可以实施合法行为，却实施了违法行为，这便使其承担刑事责任具备了道义基础。而被迫行为的场合，我们无法期待行为人面对死亡或重伤的危险而仍遵守法律，被迫行为的实施实在是无难之举。法律不能强人所难，否则，只会造成公民与法秩序的对立。若在此种情况下宣布行为人有罪，无疑是与脆弱的人性相悖，是在制造国民与法律的仇隙。因此，被迫行为虽然不是一种正当合法行为，但在法律上却是一种可得宽恕的行为。[4]

　　（三）刑法谦抑性的要求

　　众所周知，刑法作为“所有法律的最后制裁手段”，是一把双刃剑，用之不当则两受其害。因此，刑法作为保障社会的最后手段应当具有谦虚和抑制的特性，这就是刑法的谦抑性。应受刑法制裁的应该是那些有严重社会危害性的行为，不具有严重社会危害性的行为则不应该由刑法来管辖，这是当代各国刑法的普遍理念。在被胁迫者基于所受威胁而实施了侵害他人利益的行为的情况下，因为被胁迫者的意志是不自由的，其本身并没有危害社会的故意，只是因为他自己生命或身体受到威胁而实施了他并不愿意的行为，所以被迫者不应是刑罚的对象。刑法所应处罚的是那些胁迫他人犯罪、把他人当作犯罪工具来危害社会的人，因为这些人主观上有危害社会的故意，客观上又有把他人当作工具来实施犯罪的行为。因此，对被胁迫者免罪正体现了刑法谦抑性的要求。

　　（四）对个别正义的追求

　　不论是大陆法系刑法，还是英美法系刑法，都要在追求一般公正的同时兼顾个别正义。从美国刑法的双层次犯罪构成来看，首先规定了犯罪的一般构成要件，然后再规定责任充足条件，从中排除了各种合法辩护事由。即使行为符合一般的犯罪构成，如果同时也符合这些个别的合法辩护理由，便可不承担刑事责任。胁迫作为合法辩护事由的一种， 体现了英美刑法在追求一般公正的同时，兼顾个别正义的价值追求。

　　三、对我国现行立法的启示

　　我国的胁从犯立法与英美法规定的被迫行为理论有着质的差异，但二者也有许多相似之处。如两者都在受到胁迫、产生恐惧心理的情况下，不自觉地实施侵害第三者的行为；都存在如不按犯罪分子的旨意去侵害第三者，自己就有受到加害的可能等。因此，可以说胁从犯实施的犯罪在行为特征上与被胁迫行为是吻合的，被迫行为作为合法辩护事由的价值为我们胁从犯立法的研究也提供了理念上的支持。

　　我国刑法规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。可以看出，被迫参加犯罪是胁从犯的主观特征，至于主体是被何种方法进行的威胁以及威胁的程度如何，对胁从犯的成立并没有影响。该法条的内涵体现在定罪方面，就是将所有被胁迫参加犯罪的人都纳入刑事追究的范围；体现在量刑上，就是将胁从犯与主犯、从犯区别对待，实行处罚上的减轻或者免除。所以，我国胁从犯当中的被胁迫行为，仅仅是刑事责任减轻辩护事由。这与英美刑法中被胁迫行为作为一般辩护事由给予免责的规定还是有区别的。

　　（一） 现有理论的反思

　　第一，在共同犯罪人的分类上分出胁从犯是不符合逻辑的。按照逻辑思维规则，对某概念进行划分，划分的标准必须同一，并且划分的子项必须相互排斥，否则将会出现“子项相容”的逻辑错误，从而使划分的结果混乱不清。在共同犯罪人的分类上，西方国家都是根据逻辑规则，以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为依据进行分类的。不管是“四分法”、“三分法”，还是“两分法”的国家，他们只有分类的详略不同，分类据却是同一的。而我国刑法则采取了不同的分类标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。主犯与从犯的划分是以犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为划分依据，从犯与胁从犯的划分是以犯罪人参加犯罪的自愿程度为划分依据，而教唆犯与前三种罪犯的划分则是以共同犯罪人在共同犯罪中的分工不同为划分依据。这种分类标准的不同一，必然导致共同犯罪人分类在种类上的相容与界限上的混乱，体现在胁从犯与其他共同犯罪人的关系上，就可能出现胁从犯同时又是主犯或者同时又是教唆犯的逻辑混乱。

　　第二，不按胁迫程度的大小，将被胁从者一律纳入刑事追究的范围是不科学的。现代法律总是为普通人制定，它以功利主义为前提，遵循实现利己与利他相统一的规则，是一种普通人的道德规则。[5] 这就要求刑事立法应抛弃理想主义情结，以普通人的意志品格作为立法参考。对于遭受严重胁迫而被迫犯罪者，虽然社会有理由期待被胁迫者对胁迫者进行适当抵抗，但是，如果一个具有普通意志坚定性的人在当时胁迫的情形下意志足以被压倒，法律就不应当确认其可责性。

　　再看我国，胁从犯是作为一种特殊的共犯规定在刑法典中的，从法条的字面表述我们可以看出，其将三种程度的胁迫行为都笼统地纳入了胁从犯的规定之中。事实上，在英美刑法中，胁迫按程度划分为三类，第一类是重度胁迫，指以杀害、重伤相威胁；第二类是中度胁迫，指以一般伤害、侵犯大量财产等相威胁；第三类是轻度胁迫；诸如以揭发隐私等相威胁。所，我国刑法对胁迫程度不加任何区分，一律认定为胁从犯追究刑事责任的规定是欠妥的。

　　也许是意识到了将胁从犯不加区别的都作为共同犯罪人追究刑事贵任的不合理性，近年来，有学者认为，在我国，一些被迫行为应当归属于我国刑法中的紧急避险。[6] 持此观点的学者认为，在英美法中，紧急避险与被迫行为均作为一种合法的辩护事由，两者呈现的是一种并列关系，而我国却不同于此。我国采取和大陆法系大体相同的做法，即被迫行为是包含在紧急避险之中的。笔者不同意此观点。论者似乎把问题过于简单化，忽视了其对司法实践的可行性。因为根据我国的紧急避险理论，紧急避险同正当防卫一样，是有益于社会的合法行为，不但不应该承担刑事责任，反而应该受到鼓励。基于此，胁迫行为当然应该排除在紧急避险之外。即使是重胁迫下实施的行为，也不能说其是值得鼓励和支持的，因为行为人毕竟参与了犯罪，而且从因果关系上看，其对危害结果的发生存在着原因力。

　　（二）被迫行为理论对我国胁从犯理论的借鉴意义

　　英美国家将被迫行为区分为有罪和无罪两种情形，较之于我们对胁从犯不加区分，一律追究责任的做法更具有合理性。而在刑罚上，我国将应当定罪的胁从犯与其他共同犯罪人区别对待，考虑胁从犯的主观恶性和人身危险性的做法，较之于英美国家对构成犯罪的胁从犯与其他共同犯罪人不加区别的处罚更具合理性。因此，为了更好的体现立法上的人文性和司法的便利性，笔者认为，可以借鉴英美刑法有关胁迫作为一般辩护事由的规定，从以下方面对我国胁从犯的立法予以完善：

　　首先，在共同犯罪人的分类上，改变我国目前多元化的分类标准，不再将胁从犯作为独立的共同犯罪人种类，以避免其与其他共同犯罪人种类的交叉和界限不明。

　　其次，对我国刑法第二十八条关于胁从犯的规定以司法解释的形式予以细化，增加对于重度胁迫，也就是行为人在身体或生命遭受严重威胁情况下的行为可以予以免责。因为在这种危及生命及严重身体伤害的情况下可以认为行为是不具有可选择性的，行为人已经不具有自由意志。此外，除考虑胁迫的程度外，行为所造成的社会危害性大小也是一项重要因素。对于严重危害国家安全、剥夺他人生命权或者给我国造成巨大财产损失等情形，应作为例外，即使存在重度胁迫，也不构成免责情形。

　　最后，对于不能免责，仍需追究刑事责任的被迫行为，应将胁迫作为一种量刑情节，比较其他共同犯罪人的主观恶性和人身危险性，在共同犯罪一节中予以明确规定。这样，不仅可使刑法第二十八条的规定更为细致，更具有合理性和可操作性，也能很好地体现刑法的谦抑性和人本精神。




【作者简介】
王丽，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。


【注释】
[1]参见储槐植编：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第111页。
[2]（美）哈特：《惩罚与责任》，王勇译，华夏出版社1989年版，第66页。
[3]陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版，第271页。
[4]李立众：《略论被迫行为及其借鉴意义》，《政法论丛》1999年第5期。
[5]徐国栋：《论市民法中的市民》，《天津社会科学》1994年第6期。
[6]郭泽强，邵勋：《反思被迫行为之借鉴意义》，《国家检察官学院学报》2005年第2期。