论刑事自由裁量权的规范化

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】北大法律网
【摘要】量刑规范化工作的出发点和核心任务之一是规范法官刑事自由裁量权。从2010年10月1日起，全国法院全面推行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见（试行）》，法官的自由裁量权在一定程度上得到规范。但是，一方面《量刑指导意见》仅仅是对15种罪名的量刑进行了规范，刑法涉及的绝大多数罪名还未规范；另一方面将案件事实是归于定罪事实用以确定基准刑，还是归于量刑事实用于调节基准刑，以及量刑幅度临界点如何具体选择等《量刑指导意见》未再做具体的界定；再一方面由于法律的模糊性规定、宽泛的刑罚幅度、正当程序的缺位等因素，自由裁量权仍存在“自由行使”的诸多情形，正在冲击着司法公平、公正及司法权威。于此，笔者不揣浅陋，对刑事自由裁量权的规范化即如何切实有效规范法官刑事自由裁量权提出自己的几点建议，仅做引玉之砖，期待学者、专家的批评与指正。
【关键词】量刑规范化；刑事自由裁量权；“正负相加；量刑法
【写作年份】2012年


【正文】

引 言

从2010年10月1日起，全国法院全面推行量刑规范化改革，试行《人民法院量刑指导意见（试行）》，对部分罪名统一了量刑方法和步调、量刑情节适用标准，法官的自由裁量权在一定程度上得到规范，在一定程度上处理了民众反映强烈的“同案不同判”的难题。但是，一方面，《量刑指导意见》仅仅是对15种罪名的量刑进行了规范，刑法涉及的绝大多数罪名还未规范；另一方面，将案件事实是归于定罪事实用以确定基准刑，还是归于量刑事实用于调节基准刑，以及量刑幅度临界点如何具体选择等《量刑指导意见》未再做具体的界定；再一方面，由于法律的模糊性规定、宽泛的刑罚幅度、正当程序的缺位等因素，自由裁量权仍存在“自由行使”的诸多情形，正在冲击着司法公平、公正及司法权威。因此，在量刑规范化工作中，对法官自由裁量权的科学规范理应是量刑规范化工作的首要出发点和主要核心任务。

一、法官刑事自由裁量权：实现正义的一把双刃剑

刑事自由裁量权，概括地讲就是指法官在刑事审判过程中，依据法律规定结合个案的需要对某些法律问题自由斟酌的权力，包括刑事实体法上的自由裁量权、刑事程序法上的自由裁量权，包括犯罪情节轻重的裁量、证据证明强弱取舍的自由裁量，甚至有时包括罪名确定的裁量权、犯罪事实真伪的自由裁量权等。[1]它是确保刑事法制的锁头，同时也是违法擅断，破坏刑事法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官手里的。[2]简言之，法官的刑事自由裁量权犹如一把利弊兼有的双刃剑。

（一）价值基础：刑事自由裁量权存在之必然性简析

“立法者不是可以预见一切可能发生的情况并据以为人们设定行为方式的超人，尽管他们竭尽全力，仍会在法律中写下星罗棋布的缺漏和盲目”。[3]也正是法律中的这些缺漏——法律的不周延性、不合目的性、模糊性、滞后性以及立法的空白等决定了刑事自由裁量权的存在成为必然。换句话来说，刑事自由裁量权，有弥补刑法天然性缺陷的功用价值。简单地讲主要表现在以下四个方面：

1.有利于实现个别正义。法律一般是立法者针对普遍社会群体的一些共性行为所制定的规范，而作为个体的人的具体行为是千差万别的，将一般适用于共性的行为规范直接适用于个体的行为，这样往往牺牲个别正义，为此，就需要一个介质把一般正义与个别正义联系起来，刑事自由裁量权恰恰就充当了这个介质。

2.有益于弥补法律的滞后性。法律一旦制定出来，它就成为特定时空下的定格物，而现实的社会生活是不断发展变化的，法律如果彻底凝固、僵硬也便失去了规范发展着的人的行为的意义。但作为规范社会生活主体的法律又不能朝令夕改，否则人们对自己行为不知所措，结果也不能预测。解决这一对矛盾的有效方法就是在法律的稳定性中注入一定的灵活性亦即赋予法官一定的自由裁量权。

3.有助于法官职业化的形成。人类语言表达的不十分完尽性、法律原则的概括性、人类行为的复杂多变性等决定了公平正义的实现不是依靠一部自动背诵法律的机器，而是依靠明辨是非理智取舍的司法裁量者，这样在自由裁量的过程中，法官也就逐渐地培养成了独立的职业思维、职业道德及职业技能等职业特征，最终形成法官职业化。

4.有利于适应我国特有的国情。我国传统道德法律一体化的法律思想制度、传统的刑法文化、特有的人情伦理社会的历史渊源及多民族共同生活状况，都潜移默化地影响着普通大众的法律意识水平，为了适应道德与法律冲突，为了尊重各民族的风俗习惯及维系兄弟民族间的感情，为了照顾各地发展的不平衡等赋予法官自由裁量权又有十分特殊的社会意义。

总之，“授予法官以自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的普遍方式之一，从而使法律更具有灵活性和适应性。没有自由裁量权，法律会经常受到诸如严厉、无情、不公正等批判”。[4]

（二）负面效应：刑事自由裁量权存在之滥用空间

权力的运行本身并无固定的理性规则而带来极大的随意性，所以常常令权力主体无法驾驭而落入他人之手。[5]刑事自由裁量权作为一种影响他人财产、人身自由甚至生命的一种司法权力，极具扩张性。这种负面性的作用主要表现在如下两个方面：

1.量刑的失衡。在法律存在局限性的前提下，由于法官个人的学识水平、经验认识、价值观、世界观、社会生活的背景等主观方面的原因，使法官一方面对法律条文的理解不同甚至误解法律规定，另一方面则对犯罪事实的定性分析出现偏差，结果针对相似个案或同一个案做出定罪量刑差异的裁断。

2.裁量权滥用。刑事自由裁量权使用的最基本的原则就是在法律的范围内正当行使。但是，法律的局限性同样也为不安分的法官带来了投机的机会，他们带有个人浓厚的感情色彩或在某种利益的诱惑之下怠用刑事自由裁量权、越位行使自由裁量权甚至异化扩张刑事自由裁量权，对具体的个案进行“自由”的裁量，其最终结果也便造成了司法的恣意、不公甚至出现严重的司法腐败。

二、越界的刑事自由裁量权：实现正义的一块绊脚石

一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不易的一条经验。[6]不得不承认，模糊的法律规定、宽泛的刑罚幅度、失范的法律程序等都扩张了刑事自由裁量权的自由度，越界的刑事自由裁量权已成为一部分法官牟利的有力武器，且使用这种武器谋利是安全的。对这一问题，笔者结合我国现行刑法的有关规定进行简单分析。

（一）模糊的法律规定：限制裁量权的依据不明确

笔者认为，法律规定的模糊性愈大，法官自由裁量的“度”也就愈大，从而当事人对法官抱有的非正当的期望就愈大，为了满足其不正当的期望自然采用一切可以左右法官的手段。而事实上我国刑法就出现了如下模糊规定：

1. 模糊性的法律原则。在我国现行刑法的原则性规定中，并没有哪一条款对自由裁量做出具体的规范，即便第四章第一节关于量刑部分的规定，也并未给自由裁量提供明确的原则性指导。如《刑法》第六十一条关于刑罚的适用原则规定过于简陋。相比之下，国外刑法对此类规定则相当详细。如德国刑法典第46条规定：“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。应权衡对行为人有利和不利的情况，应特别注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和结果，行为人的履历、人身和经济情况及行为后的态度，尤其行为人为了补救损害所做的努力。”此外，日本、韩国、丹麦、法国等许多国家都做了类似的具体规定。

2. 模糊性的法律语言。“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊和多样化的”[7]，为了尽量避免这种现象，立法者也便尽量运用一些概括性、周延性的语言，而事实是适得其反，概括性的语言一多，法律规定显得更为模糊。究其原因，这种好像能囊括过去、现在、将来所有案例的语言，堆积得多了其本身也便成为一种更大的模糊。如，为了避免有漏罪的情形，法条中则用“其他情形”、“其他情节”作为补充；犯罪的程度不能测定时则用“严重后果”、“特别严重”“后果危害大”等，刑法分则几乎对每一种罪名都有类似补充；为了实现因人而异的灵活性，则大量的使用与自由裁量相关的“或者”、“可以”等情形，仅在刑法第一编总则部分就出现了53次。法律在未对这些“其他”、“特别”、“严重”、“或者”等作进一步规范的情形下，“自由”的法官也便“自由”的裁量了。

（二）宽泛的刑罚幅度：裁量权行使的自由度过大

“刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态，是罪刑适应原则的数量化”[8]，对于刑罚裁量合理与否影响最大的莫过于法定刑幅度了。笔者认为，刑罚幅度应当包括刑种类别的跨度和同一刑种的量刑幅度，具有刑事裁量权的法官在任何一种幅度过大的情形下都极易作出量刑畸轻畸重的结果。

1.刑种类型跨度大。以刑法第二编分则部分主刑适用来讲，我国5种主刑适用于该编319条422个具体罪名中，其具体的分布比例如下表：[9]

表一 主刑选择适用对比表

40, 11%

171, 48%

0, 0%

124, 34%

16, 4%

11, 3%

适用1种主刑

选择适用2种主刑

选择适用3种主刑

精确度间决结果因人而异选择适用4种主刑

选择适用5种主刑

由图表一可以知道：选择适用两种主刑以上的罪名所占总数的89%，仅有11%的罪名适用单一主刑。这些多刑种、畸轻畸重刑种（如从有期到拘役、从无期到死刑、从有期到无期等情形）的选择适用比例之大的直接影响便是法官裁量权的自由度得以膨胀。

2.同罪刑罚幅度跨度大。以刑法第二编分则部分来讲所规定的422个具体罪名中，有期徒刑的各种裁量情形约有937种，裁量的具体刑罚幅度差如下图示[10]：

表二 刑期裁量幅度表

2

20

260

107

255

0

88

0

0

127

0

0

22

0

56

0

50

100

150

200

250

300

1年

2年

3年

4年

5年

6年

7年

8年

9年

10年

11年

12年

13年

14年

15年

量 刑 幅 度

所

占

数

量

如果以5年（包含五年）作为衡量刑罚幅度大小的话，我国5年以上的刑罚幅度比例及与国外刑罚幅度对照表，如下图示：[11]

548, 59%

367, 39%

22, 2%

幅度5年以上的量刑

情形

幅度5年以下2年以

上的量刑情形

幅度2年以下的量刑

情形

表三 我国刑罚幅度对比表

表四 各国刑罚幅度对照表

937

430

648

274

548

96

197

77

58%

22.3%

30.6%

28.1%

0

200

400

600

800

1000

中国

德国

法国

日本

数

值

法定刑总数

幅度差超过5年的数

量

所占百分比

可见，刑罚自由裁量的跨度宽、所占比例大是我国刑法规定的又一模糊性所在。

（三）正当程序的缺位[12]：裁量权行使的约束性较小

一旦正当法律程序缺位时，法官手中的刑事自由裁量权也便成为其恣意裁判的保护伞。因为设置正当法律程序的主要目的就是通过对享有裁判权的裁判者之恣意进行限制，对滥用权利（力）的行为进行约束来提高裁判者认定事实的准确性。而下例因素的存在成为正当法律程序正当运行的主要阻碍。

1.正当法律程序理念的滞后。正当法律程序不但是一个具有可操作性的法律使用原则，而且还是一种重要的法律理念，是一种“程序本位”、“程序至上”的理念。只有这种理念的内心坚守，才能对刑事自由裁量权的正确使用起导向作用。恰恰是这种理念还远未普遍在裁判者心中树立，相反，“重实体轻程序”、“重惩罚轻保护”、“服从法律更要服从上级”的思想仍禁锢着不少裁量者的头脑，以至于判决结果因人而异成为一种常见现象。

2.正当法律程序制度的缺漏。同刑法规定一样，我国现行刑事诉讼法中的规定也有许多不尽完善之处。如正当程序中不可少的“沉默权”、“辩诉交易”、“庭前证据展示”等为正当程序制度所必需的制度都没有明确规定，尤其是与刑事自由裁量权正确行使密切相关的“量刑公开制度”、“违反程序的惩戒监督制度”、“裁判文书说理制度”等都没有规定。即便规定了某些正当法律程序制度，但又存在具体的实施性规则缺乏或实施性规则不完善之情形。还有许多程序制度规定，诸如审判公开、审判独立、非法证据排除等都不尽完善，对刑事自由裁量的正确使用都有明显的消减作用。

3.裁量者的素质亟待提高。“法现代化的核心是人的现代化，不是以人的现代化为基础的现代诉讼程序操作方式，弄不好反而会阻碍司法公正的实现。”[13] 政治素质低则裁量权就会肆意滥用从而产生司法腐败，法院法官的整体素质低自然导致整体腐败。如安徽省阜阳中院出现司法腐败和多人被判刑的奇耻之事。因贪赃枉法徇私舞弊等犯罪行为被追究刑事责任的法官每年都过百人，这与美国建国以来其联邦法院系统的法官还没有出现过一例腐败案相比实在是天文数字。至于因违法违纪被追究责任的每年都过千人。[14]另一方面，法官的业务素质不高对法律就不能正确理解与裁断，量刑失衡，错案率高，直接导致申诉、抗诉现象加剧。法官的专业素质通过其专业和学历即可看到：1999年，当年全国的法官中，学校毕业、部队转业、和社会招干各占1/3。《法官法》通过的那一年，高等学校本科学历的只为5％，研究生学历的为0.25％。[15]美国“在最高法院当法官的2/3以上都上过名牌或者称之为常青藤联合会的法学院（哈佛、耶鲁、哥伦比亚、宾夕法尼亚、纽约、密执安等大学）”。[16]

4.人情社会的消极影响。“为某一国人民而制定的法律，应该非常适合于该国人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那是非常凑巧的事”。[17]这说明了法律制度移植和接受的难度之大。而我国传统人情社会特点又增加了接受这一先进制度的难度。我国长期受儒家传统思想的影响，人们养成了“和为贵”、“重人情”的处世哲学。一方面，法官处在亲情、友情、同学、师生、战友等许多人情的缠绕之中。对当事人来讲则是“案子一进门，双方都托人”，打官司找关系已经成为一种广泛的社会行为，“打官司就是打关系”已成为一种流行语。现实中证明，只要和法官及其上级有关系的人都有可能左右法官的刑事自由裁量权，从而都有可能对审判结果产生影响。这样人情关系影响了正当法律程序的建立、干扰了裁量权的正当行使，反过来非正当程序之下的越界的裁量权又推进了人情关系的“发展”。

三、科学规范自由裁量权：守护正义的“蒙眼布”[18]

有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止，[19]如果法官自由裁量权不受约束，或者过于自由，那么将“标志着自由的末日开始来临”。[20]如上文所述，刑事自由裁量权的滥用或者说自由裁量权的自由化加剧，最主要的原因就是刑法中规定的模糊性、刑罚裁量权的幅度过宽和正当法律程序缺位。因此，系紧法官的“蒙眼布”——科学规范刑事自由裁量权当务之急从以下几方面做起：

（一）精确制定裁量依据，缩小自由裁量的空间

留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官。[21]尽管任何一个立法者都没有能力制定一部适用于所有情形的法律，但是，追求立法的完善也是毋容置疑的事实，不能因为犯罪行为的复杂性，而不做具体的列举。我们要做的就是把已经出现的和能够预见的情形加以规定，尽量穷尽某种犯罪的所有情形，并对该种犯罪的各种情形能够加以涵盖。而如果泛泛的讲，在立法中需要做得太多了，刑事裁量自由权的原则、准则需要进一步界定，刑罚中相对确定的法定刑、绝对确定的法定刑与不确定的法定刑的比例需要调整等需要做得太多，但是立即全面修改刑法也不太现实，笔者认为以下两个方面不需要投入太多司法成本便可以实施。

1.量刑幅度的缩减。法定刑幅度过大，就意味着赋予法官更多的量刑自由裁量权，潜藏着破坏司法统一和量刑均衡的现实危险；法定刑幅度的缩小则意味着对法官量刑自由裁量权的限制。在我们还缺乏对法官的量刑自由裁量权有效监督制约以及法官整体素质还不是非常高的情况下，法定刑幅度的合理配置对于刑法裁量的重要性就不言而喻了。如“5年以上”的裁量幅度，法官可以判5年、也可以判10年，还可以判15年，当然数罪并罚时还可以判20年，只要找个“适当借口”法官便可“随心所欲”。因此如何限制裁量的随意性，量刑幅度的科学设置成为关键。因为“罪行越轻微，法定刑幅度应当越小，量刑档次越少；罪行越严重，法定刑幅度就相对的越大一些，量刑档次越多”。[22]根据上文刑罚幅度的对比表可见，量刑幅度2年、3年的情形应当增加，量刑幅度在5年以上的应尽量减少，量刑幅度在7年、10年以上的应该尽量避免。具体的操作便是在同一具体罪名中，预设具体的犯罪情形，不同的情形设置不同刑格，如“处9年以上13年以下”、“7年以上9年以下”、“13年以上”等情形。其实，现行刑法中已有部分条款接近这种形式，如刑法第三百八十三条之规定。

2.案例指导的运用。案例指导制度作为有效解决同罪同罚的有效手段之一已为不少学者、专家、司法工作者所倡导，并有许多精深的论述。在此基础之上，笔者结合如何适当限制刑事自由裁量权这一问题，认为分类、分级建立刑事案件案例库制度是一种科学、简便、易操作的一个方法。近年来全国每年审判的各类刑事案件总数己经达到600万件，大量的裁判案件为案例指导机制的施行提供了丰富的素材。各级法院对这些案例分门别类的进行系统整理，如抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪等依据法律规定的相关罪名建立一个类型库，在此基础之上再进行更深一层的划整，如根据抢劫罪、盗窃罪等各自的犯罪手段、犯罪数额、侵害的对象等进行深一层的分类。当然，如有需要，可以在前一分层的基础上再进行下一层的分类，这样法官遇到相同类的案件就不再会随心所欲地想当然裁断，而是不由自主地参考以前所归整的相类似案例，该所判案件又自然的划归到原有相同类的范围中去，这样案例库中同类案例也就越来越多，法官的“参照物”也就越来越丰富，丰富到一定程度时，便可直接对号入座。这样也就避免了同一法院或同一法官的同案不同判的现象。接下来各基层法院筛选经典案例报送上一级法院，上一级法院据此建立适合于本地区或本省的案例库，这样法院在遇到具体的个案时又多了一个更高、更准确的参照，所裁量的结果也就避免了同地区同案不同判的现象。当然，最后要做的就是集合全国各地的经典案例，建立全国的案例库，进而在全国范围内消弭同罪不同罚的量刑各差和量刑失衡现象。

（二）建立裁量程序保障制度，守护自由裁量的理智

“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别”。[23]在刑事自由裁量权过程中，用正当法律程序约束法官的过度自由，是我们的必然选择。正当法律程序的内涵十分丰富，于此笔者着重于构思与刑事自由裁量权合理行使密切相关的三个制度。

1.建立刑事自由裁量程序监督保障委员会。所谓“裁量程序监督保障委员会”制度，就是指由犯罪嫌疑人、被告人、被害人就法院及司法审判人员在刑事审判活动中裁量程序遵行的正当性与否向人民法院专门设立的“裁量程序监督保障委员会”提请审查确认的制度。此外，司法机关相互之间对裁量程序的正当性遵行与否的异议也可以向该委员会提出，并由该委员会确认。这一机构应当从参与案件流转过程的审判业务部门分离出来，成为一独立的专门机构并超然审判业务部门之外。该委员会的组成人员主要由人民陪审员、当事人及其律师，此外还包括部分审判委员会的成员及其他非本案审理法官组成。当然，这种程序监督机构的设立必须符合审判规律且有利于审判，有利于程序的遵守执行，不同于传统的院长管庭长，庭长管审判长的行政化监管方式。另外这种监督也不仅是一种事后监督，应当也是一种裁量全过程的监督。针对裁量程序的违法，则设立裁量程序责任惩戒追究制度，使得那些违反法定程序的法官（如违反量刑公开程序）要承担相应的法律后果。

2.构建审判案件质量管理体制。具体讲法院设立独立机构（部门）采取一定的方法手段，对刑事案件（当然也可以对其他类案件适用）的审判行为、办理流程、裁量结果及由此产生的特定法律关系进行规范、组织、协调和控制的一系列活动。目的在法院内部合理配置审判资源提供信息帮助，于外部创建良好的环境以利于法院（其实应该说是法官）独立审判，更大程度的使刑事自由裁量权不受干扰，以便得到客观公正的结果。有一点需要强调，这种案件质量监管机制不是以管理者身份出现，不可干预办案，对法官来讲其在审判前审判中只是服务者、督促者，在审判后则通过当事人裁判结果的满意度对案件质量进行评估，对违反程序规定之处及时纠正。

3.建立刑事自由裁量背离报告制度。[24]笔者认为判决书在写判决理由的同时还应附上背离理由书向本法院的审判委员会和上级法院报告，并将判决书及背离理由书交给同级人民检察院备案。该背离理由书的内容主要是对公诉机关公诉和辩护人辨证的罪名、刑期、证据等不予采纳时，以及与本院、上级法院案例库中的同类案例的裁量结果相去甚远时，所作的理由说明。当然，这个理由书不是请示性的，而是反馈说理性质的，其所起的作用是：法院审判委员会如果认为背离报告存在严重问题可以启动审判监督程序；上级法院则作为案件进入二审程序时审理的参考依据之一；向检察院提供背离报告书，则是把法官的自由裁量过程置于检察官的司法监督之下。这样，通过这一制度的实施，法官为自己的刑事自由裁量权的“自由”运用，套上了“紧箍咒”，从而避免了裁量权的滥用。

（三）运用科学裁量方法，增强自由裁量的精确度

“一种科学只有成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步”。[25]针对刑罚幅度的裁量，笔者结合自己的实践，设计一种简单的量刑计算方法——“正负相加法”。

使用该方法首先要确定四组相应的数据：（1）量刑基数，亦称法定参数（设为B）。是指法律规定的有关个案量刑的参数，即暂不考虑从重从严、从轻从宽的诸多例外情形的各种情节，仅根据行为人违反某一具体的子罪名来定的刑期，它是个案中法定最高刑（设为A）和法定最低刑（设为I）之间的适当数值，我们一般定为最高法定刑与最低法定刑的中间值，即B=(A+I)/2。量刑基数的确立是自由裁量的基础，是加减法量刑的核心。当然，法定刑为确定刑时，其基准数则为法定的数值。对于某一罪名有两个或两个以上法定刑时，如故意伤害罪，应在3年以下、三年以上10年以下、10年以上这三个法定刑幅度分别确定量刑基准。当然，以后通过立法，这种情形的规定尽量细化为具体的条款。（2）法定减轻（加重）情节的基准值（设为V），其减轻（加重）范围为V=(A-B)的值,加重（减轻）相对应情形依据法律规定分为：情节较重（轻微）、情节严重（较轻）、情节特别严重（特别轻）；相对应的基准率分别为±1/3、±2/3、±3/3，如情节严重的加重范围为2/3×B（基准数）。（3）酌定减轻（加重）量刑情节的基准值（设为D）,其一般为1/3×V或1/2×V，具体视个案情况而定，其基准率同法定情节的基准率一样为±1/3、±2/3、±3/3。当然，为了更精确的计算，可以再一层层的把具体的多个加重（减轻）情节值罗列出来，罗列的越多计算结果愈准确。这样量刑数（设为S）的值便是：S=B±V±D。例如，一人煽动群众暴力抗拒国家法律，没有其他情节，则依据刑法第278条之规定，运用量刑公式，则S=B=(A+I)/2=（0+3）年/2=1.5年；如果一犯罪人刚刚刑满释放，因某政府执法不当对其造成一定影响，便运用非常恶劣的手段，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规的实施，造成了及其严重后果，作案后便自首投案，同样依据刑法第278条之规定，运用量刑公式，则S=B±V±D=(A+I)/2+2/3×（A-B）-(A-B) × 1/3=(3+7) /2+ (7-3)×2/3-(7-3)×1/3≈6.3年。当然，该公式只是笔者初步的设计，随着实践验证的深入还有待更深层的修正与完善。

结语

“法律必须把自己的目光平稳地固定在它的主体问题即人的身上”。[26]以当事人为本意识的树立是我们依法治国的社会大背景下的必然要求，更是现代刑事理性裁量的核心价值。因为，刑事自由裁量权对审判者来讲是一种权力，对当事人及其他公民来讲是一种权利。以权利制约权力是人类法治文明不变的定律。科学规范刑事自由裁量权，以当事人为本认真对待“自由”使用权，积极推进我国刑事审判的改革，实现公平正义，维护司法权威，从而构建和谐的司法局面，推进社会主义社会的和谐建设，是我们必须面对的一项重大使命，我们要做的还很多很多。“蒙眼不是失明，是自我约束，……真的，看的诱惑，君子最难抗拒，特别是克服屏障而直视对象的诱惑”[27]。因此，笔者最后所要强调的一点是：对于正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作法律的内容更为重要[28]，万般周全的制度设计不如法官的一份良心，为了公平正义把良心的守护作为行使自由裁量权的一种习惯，“依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志，使每个人获得其应得的东西。[29]




【作者简介】
刘来双，单位为济宁市市中区人民法院研究室。


【注释】

[1]目前许多学者认为刑事自由裁量权仅是现行刑法规定的幅度内的量刑权，如臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国人民公安大学出版社2008年3月版，第269页，另见赵柄寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第32页。
[2] 甘雨沛、何鹏：《外国刑法学（上册）》，北京大学出版社1984年版，第587页。
[3] 徐国栋：《法律局限性的处理模式分析》，载《中国法学》1991年第3期，第57页。
[4] 英国法学家戴维·M·沃克语，参见《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第262页。
[5][英]戴维·米勒等：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社1992年版，第595页。
[6] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第184页。
[7] 张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第291页。
[8]转引自臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国公安大学出版社2008年3月版，第329页。
[9]笔者注：选择适用5种情形的如我国现行刑法第二百六十四条规定， 另外，有的罪名尽管配置一个刑种，但是该刑种的刑罚幅度又较大、列举情形又较多，如刑法第一百四十一条。

　
　　
[10] 笔者注：有时一个法条中包含几十个情形，如刑法第108条规定。以有期徒刑的最低点以0年计算（可以理解为缓刑的情况），最高点以20年计算（在数罪并罚的情形之下）。尽管量刑幅度为0的情形有2种，但是又面临多种刑种裁量适用的情形，如刑法第140条、第347条第二款的相关规定。
[11]国外法定刑数量及比例参考郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，第59页。另外，美国刑法中最大与最小值仅相差25％或6个月。
[12] 笔者注：正当程序又称正当法律程序，“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法”，简单讲则是“是指社会在追求程序正义的过程中所要求的并由国家所确定旨在保护当事人合法权利的一套公正司法程序。”分别参见：[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强、扬百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，前言第1页；伍光红著：《论司法正当程序的实施与保障》，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版），2002年第3期。
[13]鲁千晓、吴新梅：《诉讼程序公正论》，人民法院出版社2004年6月第1版，第72页。
[14]樊崇义等：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年7月版，第138页。
[15]转引自陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第12页。
[16]转引自程味秋：《程味秋文集－中外刑事诉讼比较与鉴赏》中国法制出版社，2001年8月版，第8页。
[17][法]孟德斯鸠：《论法的精神（上）》，张雁深译，商务印书馆1993年版，第6－7页。
[18]传说，女神忒弥斯用一条手巾罩住自己眼睛, 依靠纯洁的理智不靠误人的感官印象来裁断是非，挥舞利剑使失和的神山恢复了原来的秩序。从此，“蒙眼布”也就象征对司法裁断者——法官权力恣意滥用时的约束及规制。
[19][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第184页。
[20] 梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法治出版社2005年版，第32页。
[21]英国佛兰克林·培根语，转引自陈兴良：《罪行法定的当代命运》，载《法学研究》1996年第2期。
[22]臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国公安大学出版社2008年3月版，第355页。
[23] 美国联邦最高法院法官William O. Douglas语，转引自季卫东著：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。Justice William O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist RefugeeComm.V.Mcgratch,see United States Supreme Court Reports(95Law.Ed.Oct,1950 term),The Lawyers Cooperative Publishing Company,1951,p.858.
[24]这是参考德国的“背离报告制度——法院在做出背离判例的判决时必须向上级法院报告”。参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用》，载《人民司法》，1998年第7期，第50-51页。
[25] 马克思语，转引自周经纬：《伽利略科学研究方法探究》，//phys.cersp.com/JCJF/sGz/ZJXKT/200809/6376_2.html，于2012年3月26日访问。
[26] 林喆：《权利的法哲学——黑格尔法哲学研究》，山东人民出版社，1999年版，第334页。
[27]美国耶鲁法学院教授柯维尔（ Robert Cover）语，转引自冯像：《正义的蒙眼布》，2012年3月23日访问。//www.ideobook.com/56/giustizia/。
[28] 转引自臧冬斌：《量刑的合理性与量刑方法的科学性》，中国公安大学出版社2008年3月版，第277页。
[29][美]E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第264页。