中国民事审判程序体系之科学化革新（上）

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《政法论坛》2012年第5期
【摘要】本次民事诉讼法全面修订进程的启动，标志着我国民事程序制度的新一轮飞跃。通过对现行国内民事诉讼程序与非讼程序在立法和司法实践层面的状况进行梳理和反思，以现已公布的修正案草案和比较法资源为背景，在宏观层面对诉讼程序与非讼程序、一审程序与二审程序、通常程序与非通常程序、普通程序与简易程序之间的关系进行深入剖析和反思；在微观层面，选取非讼程序类型多样化、审级制度、级别管辖制度、发回重审制度、审判组织形式、再审启动频繁化、简易程序多样化等问题为切入点，解析相关联问题的深层成因；在理念层面，以程序基本原理、功能定位和角色界分为依据，以“明晰现状、发现问题、剖析成因、探寻对策”为逻辑线索，以“具体制度要素、制度相互关系、体系衔接协调、价值与目的契合”这一系统论的理路为指引，尝试为一部科学化、系统化、专业化的民事程序法典的形成提供理念和技术层面的有力支持。
【关键词】诉讼程序；衔接与协调；程序关系；法律修订
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出：何以保障程序之回应性、协调性及科学性

　　民事程序法作为解决平等主体之间因财产关系和人身关系而引发争议的公力救济路径，是实现民事实体权利、保障当事人获得司法救济权并进而维护社会秩序之和谐稳定的重要法律部门。最广义的民事程序由民事审判程序和民事执行程序构成，具体到我国语境下，民事审判程序由诉讼程序（包括一审普通程序、简易程序、二审程序和审判监督程序）、非讼程序（包括特别程序、督促程序和公示催告程序）以及涉外民事诉讼的特别规定这三大类程序组成。

　　应当说，随着社会主义法治进程的不断推进，我国已经初步实现了民事诉讼法律制度的体系化和结构化，但是面对社会现实纠纷之日益多样化、复杂化和新颖化的趋势以及相应的多样化解纷需求，现有程序和制度尚存诸多有待完善与提升之处。如何保障各类程序自身的科学性与实效性？如何正确认识各类程序自身的本质特性、应有功能及其相互间的应然关系？如何实现程序群内部的协调性、衔接性与回应性？如何优化不同种类程序之间的关系以促进民事程序法的体系化与现代化？如何通过优化审级制度、完善程序分化路径以最大限度发挥程序法的诸项预设功能和价值目标？如何保障民事司法程序在规范和实践层面均以公正与效率价值作为灵魂理念、以有效解纷为核心目的追求？如何在体系层面和具体制度层面皆融通民事诉讼程序的基本原理和理性规律？……对上述一系列问题的思考和回应，在民事诉讼法律制度的修订与革新进程中居于重要地位。鉴于此，本文以民事诉讼法之本质特性及民事程序基本原理为出发点，选取民事审判程序作为研究窗口，结合域外相关领域的规范模式以及目前正在进行的民事诉讼法全面修订活动，试对现行民事审判程序及其相互间的关系展开深层次的分析和讨论。在对诉讼程序之内涵与特点进行概览的基础上，选取诉讼程序与非讼程序、一审程序与二审程序、通常程序与非通常程序、普通程序与简易程序等几对具体程序类型为重点分析对象，通过明晰具体程序的预设功能、不同程序间的实然关系、发现并反思现有问题，以期为我国民事审判程序及其相互关系的协调化、科学化和体系化发展提供一些有益的启示。

　　二、我国现行民事程序概览：特点与运行状况的体系性解读

　　广义的民事程序由审理程序和执行程序共同组成，考虑到执行程序自身的诸多特有属性和原理以及我国将制定独立的强制执行法之立法进路选择，本文将研究领域划定为民事审理程序，即诉讼程序和非讼程序。从历史沿革层面来看，我国民事诉讼法律制度经历了一个从无到有、从简到繁、从简陋到逐步体系化的演进历程：新中国成立初期，民事诉讼体制的生发主要依赖于域外借鉴和本土创造两条路径，其中对前苏联的民诉理论和法律规范文本的效仿以及对马锡五审判方式的继承和发展，构成了该时期民事诉讼体制构建的核心内容；1954 年第一部《宪法》的颁行以及随之出台的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，正式确立了我国社会主义诉讼理念下的民事审判机构、审判原则和审判制度，并从更为细化的角度规定了法院独立审判、公开审判、合议制度、人民陪审员制度以及巡回审理制度等诸多内容；1956 年 10 月最高人民法院印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》对民事审判程序的基本方式进行了系统性的规定，在此基础上，1957 年最高人民法院制定的《民事案件审判程序》对案件的受理、审理、裁判、上诉、再审和执行等程序规范进行了分别规定。此后，随着国家法制建设的全面恢复和发展，提出了民事审判“十二字方针”和“十六字方针”（注：1963 年第一次全国民事审判工作会议提出了十二字的民事审判方针，即“调查研究，就地解决，调解为主”；1964 年民事审判方针发展为十六字方针，即“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”。）；最高人民法院在 1979 年 2 月制定了实为我国民事诉讼法雏形的《人民法院审理民事案件程序制度的规定》，其中对案件受理、审理前的准备、调查和保全措施、调解、开庭审理和裁判、回访、案件归档等十余个问题进行规定。通过之前一系列规范和实践方面的积淀，中国第一部社会主义民事诉讼法典——《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》终于在 1982 年 3 月通过并自同年 10 月 1 日起施行。（注：该法典分为 5 编，23 章，205 条。）随着改革开放政策的全面践行以及社会经济水平的飞速发展，作为对案件数量激增、新问题凸显、实体法律制度优化等客观现象或需求的回应，《中华人民共和国民事诉讼法》于 1991 年 4 月起正式颁布并施行，（注：该法典分为 4 编，29 章，270 条。）这部法典即为我国现行的民事程序法典。在之后的二十余年间，陆续颁布了 900 余个司法解释，并于 2007 年对法典进行了局部修订；（注：全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于 2007 年 10 月 28 日通过了《全国人民代表大会常务委员关于修改 ＜ 中华人民共和国民事诉讼法 ＞ 的决定》，自 2008 年 4 月 1 日起试行。该次修订主要针对“再审难”和“执行难”两个方面的问题，对再审程序和执行程序进行了局部性的修正和完善；并且鉴于《企业破产法》已经通过，因而删去了原先的第 19 章“企业法人破产还债程序”。修改后的民事诉讼法从原来的 29 章 270 条变为了 28 章 268 条。）而以全面修订为出发点的《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》也于 2011 年 10 月向社会公开征求意见并正处于深入讨论和完善的阶段。（注：关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的详细内容，请参见中国人大网：http：/ /www．npc．gov．cn/npc/xinwen/syxw/2011 － 10 /29 / content_1678367．htm。草案于 2012 年 4 月 24 日第二次提请全国人大常委会进行审议，其中主要涉及增加诚实信用基本原则、细化公益诉讼原告的主体资格、调整小额诉讼程序的适用范围、增设专家证人制度、明确二审程序开庭审理的条件等等。参见“民事诉讼法修改进入二审 兼顾公平与效率成焦点”，《人民日报》2012 年 4 月 25 日。）从立法和现行规范文本层面来看，我国现行的民事审理程序可以划分为三个维度，即国内民事诉讼程序维度、民事非讼程序维度和涉外民事诉讼程序维度。鉴于篇幅限制，以下将国内民事诉讼程序作为平台和研究界域，对其进行体系化的概述，试图通过对民事诉讼程序之内涵、制度机理、功能定位、运行现状以及程序特色的揭示，勾画出我国民事程序体系的核心领域即诉讼程序的宏观性外貌和系统关系网，并为下文的反思性研究和深入剖析奠定基础。

　　诉讼程序作为民事程序法典的核心部分，规定在我国现行民事诉讼法的第 2 编中。首先，从基本原则和基本制度层面来看，四级两审终审的审级制度具有较强的中国特色，与其他大多数国家所采用的三审终审制这一国际性趋势形成了鲜明对比。我国审级制度的演变和确立过程是与特定时期的历史背景及社会发展状况相关联的，在新民主主义革命时期，各个根据地法院的审级制度并不统一，有的实行两审终审，有的实行三审终审；新中国成立后，1951 年 9 月 3 日中央人民政府通过的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》在第 5 条对审级制度进行了文本层面的规定：“人民法院基本上实行三级两审制，以县级人民法院为基本的第一审法院，省级人民法院为基本的第二审法院，一般的以两审为终审，但在特殊情况下，得以三审或一审为终审。”[1]（P. 93 －97）而 1954 年颁行并于1979 年和1983 年进行了两次修改的《中华人民共和国人民法院组织法》，则将四级两审终审制确立为我国统一化的审级制度。在此基础上，民事诉讼法典也将两审终审作为一项基本制度予以规定，并形成了一套具有中国特色的审级制度和程序体系，使得我国四级法院均享有第一审民事案件的初审权。在当时的立法背景下，认为两审终审制是最符合我国国情的审级制度，因为我国地域辽阔，很多地方交通不便，若审级过多，不仅会给当事人双方造成大量人力、物力和时间成本上的浪费，而且容易使案件缠讼不清，导致当事人双方的权利义务长期处于不稳定状态，不利于社会安定和民事流转。在实行两审终审制的情形下，绝大部分的民事案件能够在当事人所在辖区予以解决，这样一方面可以方便诉讼、减少讼累，另一方面也便于高级人民法院或最高人民法院摆脱审判具体案件的负担，以集中精力搞好审判业务的指导与监督[2]（P. 119）。应当说，上述考量具有一定的正当性，但随着我国社会政治经济等领域的全方位发展，立法当时的一些关键性因素已经发生了质变，这就使得现有的审级制度以及在此基础上形成的法院职能分配模式存在着诸多弊端。其次，从诉讼程序具体类型的设置和划分层面来看，普通程序与简易程序作为对第一审程序的进一步分类，是以案件类型和性质之差异为出发点的，体现了程序范本与程序便捷之间的关系；而一审、二审和审判监督程序的层次划分以及上诉审模式的选择，则是上述两审终审的审级制度之产物。其中审判监督程序这一非通常救济途径的设置，加之我国上访申诉率不断攀升的客观现状，使得该种程序同样凸显出中国特色，并且成为了 2007 年民事诉讼法局部修订工作的主要内容之一。此外，从微观诉讼制度及具体规则的层面来看，经过了 1982 年试行民事诉讼法典的制定、1991 年现行民事诉讼法典制定与2007 年局部修改的演进过程，60 年来民事程序制度规则的历史轨迹无疑是反映我国民事程序法之流变特征和纵向谱系的最佳窗口。具体来说，无论是法典修订抑或一系列司法解释的出台，几十余载的制度改革和优化始终主要围绕着主管和管辖制度、证据制度、审判方式以及再审事由等内容展开。在这一“微调型、条块式、补丁式”革新为主的制度成长历程中，诉权与审判权之各自权限的配置及其相互间关系的协调始终扮演着改革“中轴”的角色。

　　总体来说，国内民事诉讼程序作为解决民事争议的主力军，构成了我国民事诉讼法典的主干。四级两审终审的审级制度体例，决定着法院组织体系的结构设置和各级法院的功能定位，影响着上诉审之审理模式的选择；对公正与效率之价值的衡平目标，为程序分化提供了抽象层面的指引，为通常救济程序与特殊救济程序的具体设计奠定了基础。然而，在我国诉讼程序实现初步体系化的同时，在结构安排和微观制度等方面均存在着诸多不足，程序功能认识混乱、审级制度缺乏合理性、程序分类粗糙、程序结构欠缺规范性、具体制度内容不协调、程序阶段相互间缺少衔接等问题，致使诉讼程序在发挥纠纷解决和规则之治等功能时力不从心，这就为下文的深层次剖析指明了最具回应性和实际价值的方向与领域。

　　三、对民事程序之相互关系的深层次、系统化反思：以民事诉讼法全面修订为大背景

　　以上对我国民事诉讼程序进行了概括性描述，并指出了其中一些反映中国程序特色的内容。从民事诉讼法典运行的实然现状来看，民事诉讼程序在功能定位、目标明晰、立法体例、程序结构、具体制度安排等方面均存在程度不同的缺陷，并且在体系性的视角下，各具体程序之间、不同维度的程序之间呈现出缺乏协调性和衔接性的问题，这就导致程序体系在功能和结构方面存在诸多失灵和异化的现象，也自然无法依循和契合民事诉讼公正与效率价值的理念指引，无法有效回应民事诉讼核心目的即纠纷解决的客观需求。如果说 2007 年关于民事诉讼法的局部修订活动是实用主义理念下对“申诉难”、“执行难”等突出问题的条块性修补，那么目前正在进行的全面修订工作，则必须从程序机理、价值理念、程序设计、具体规则安排等宏观、中观和微观的层面，对现行制度进行反思和优化。正如西方学者所说，民事程序法典是一张无缝的网（a seamless web），（注：Oscar G．Chase，Helen Hershkoff，Linda Silberman，Yasuhei Taniguchi，Vincenzo Varano，Adrian Zuckerman：Civil Litigation in Compara-tive Context，published by Thomson / West．我国学者也有类似观点，例如傅郁林教授认为：程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套制度之间、程序制度的各个部分之间的相互协调，而且现行程序制度中的缺陷或漏洞越多，通过改革在程序的具体环节上各个突破的成功率就越低。参见傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载《法学研究》2003 年第 1 期。）处于其中的各类程序、各种制度甚至每一具体规则之间都存在着紧密程度不同的联系，对其中一部分的改动必然对其他部分产生影响。该种认识也正是系统论（system approach）之核心理念的具体反映：系统是许多要素保持有机的秩序，以一定结构形式联结构成而具有某种功能并向着同一目的行动；每个要素在系统中都处于一定的位置上并发挥着特定作用，要素与要素、要素与系统、系统与环境、系统与功能之间紧密依赖从而构成了一个不可分割的整体。（注：系统论（system approach）是由美籍奥地利人、理论生物学家 L．V．贝塔朗菲（L．Von．Bertalanffy）创立的，并通过其论文《关于一般系统论》（1945 年）及专著《一般系统理论基础、发展和应用》（General System Theory：Foundations，Development and Applications）（1968年）得以推广。虽然最初生发于自然科学领域，但其所反映出的理念和进路，对所有具有体系性和系统性特征的领域都应当具有借鉴和启示价值。）同理，民事程序作为司法领域中的一种“系统”，在对其进行研究时，必须对程序和制度本身、程序之间、制度之间、程序与制度之间以及程序制度体系与功能之间的关系给予高度重视，以避免＇小修小补所存在的局限性。鉴于此，下文试图以系统论的理念和要求为指引，在深入分析各类程序之运行状况的基础上，发现其中在立法与司法、规范与实践方面所存在的问题，并拨开表象以探寻问题的深层次成因，从而为我国民事程序法的全面革新提供方向和正确路径。

　　（一）民事诉讼程序与非讼程序之关系讨论

　　诉讼程序和非讼程序作为民事程序法中的两大基石，其各自的配置状况以及相互间关系的科学程度，直接决定着一国民事程序的实效性；二者在功能层面相辅相成的关系属性，使得其中一者功能的紊乱必定会影响到另一者功能的发挥，所以必须重视两类程序之间的协调。从本质属性方面来说，诉讼程序以“民事性”、“争议性”和“法律性”作为界定自身作用范围的核心要素，而与此相对的非讼程序则以“非争讼性”作为本质特征，以民事非讼事件作为处理对象，以预防纠纷和确定事实状态或法律关系为主要目标。在这一核心差异的指引下，两类程序被赋予了不同的功能和价值目标，形成了不同的程序机理和基本原则，并进一步衍生出不同的适用范围、审理主体、审理方式、文书类型以及救济途径等。概言之，二者在功能和适用范围方面的本质性对立，决定了其必须遵循与之特性相适应的程序机理和制度安排。而我国现行民事诉讼法中对于非讼程序的规定，无论在体例结构、程序类型设置抑或具体规则安排等方面均存在诸多缺陷，以下将分别从立法和司法两个维度，以域外制度和本次民事诉讼法修正案草案文本为参照系，对我国非讼程序之问题成因及其与诉讼程序间的关系问题进行解读。

　　1. 立法体例和结构层面的思考：以历史沿革和域外规范为线索

　　如前所述，我国未对非讼程序进行单独立法，而是将之与诉讼程序一同纳入了民事诉讼法典中。从我国非讼程序的演进历程来看，1932 年的旧中国民事诉讼法对非讼程序进行了专编规定，在第 5 编“特别诉讼程序”中将督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序纳入了非讼程序体系。其中人事诉讼程序包括了婚姻案件程序、亲子关系案件程序、禁治产程序、宣告死亡案件程序等。而新中国成立后的第一部民事诉讼法即民事诉讼法（试行），则采用了专章规定的立法模式，在其中第 12 章规定了“特别程序”以专门用于解决非讼案件，其中包括审理选民名单案件、宣告失踪人死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定财产无主案件的程序。1991 年 4 月 9 日颁布的现行民事诉讼法在此基础上，在“特别程序”一章中增加了审理宣告公民失踪案件、认定公民限制行为能力案件的程序，并在该章之外规定了督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序三种非讼性质的程序。之后随着企业破产法的颁行，企业法人破产还债程序被移出了民事诉讼法典，从而形成了目前“特别程序 + 督促程序 + 公示催告程序”这一结构的非讼程序体系。现行法典中的非讼程序具有一些特殊之处：从法典内部的体例结构来看，目前有关非讼程序的规定并不具有独立性，其被置于“诉讼程序”一编中，不仅没有采用“非讼程序”的立法称谓，还被肢解为位置并不连续的“特别程序”、“督促程序”和“公示催告程序”三章。概言之，现行法典不仅没有赋予非讼程序以独立和完整的地位，在程序类型安排上还将并不符合“非争讼性”特征的选民资格案件纳入其中，并且存在逻辑结构混乱、制度功能单一等问题。诚然，我国非讼程序的制定过程中在制度命名、立法体例、程序类型设置、制度内容安排等方面均大幅度借鉴和模仿了前苏联的立法，（注：前苏联苏俄民事诉讼法典中有关“特别程序”的规定共有 8 章，这 8 章分别是：一般规定（第 26 章）；法律事实的认定（第 27章）；认定公民失踪和宣告失踪人死亡（第 28 章）；认定公民行为能力受限制或无行为能力（第 29 章）；对财产无主的认定（第 30 章）；对户籍登记错误的认定（第 31 章）；对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉（第 32 章）；丢失不记名凭证的复权（公示催告程序）（第 33章）。参见梁启明、邓曙光：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社 1982 年版，第 2 页。从上述规定的内容来看，与我国现行民事诉讼法的规定大范围同一。）但随着社会背景、现实需求以及法制发展水平的不断变化，法律移植这一表象因素已经远远无法为上述问题的存在进行解释。若想扭转该种局面，必须对问题的深层次成因进行探析，并在法律修订和制度革新的过程中给予重视和有效解决。

　　首先，将非讼程序置于诉讼程序的规范之中，反映了对非讼程序之本质属性和特有程序机理的忽视、立法逻辑的混乱以及理论认识的模糊。即使不采用单独立法的模式，也应当认识到非讼程序的独立性，其对“争讼性”要素的排除，决定了诉讼程序的基本原则和制度以及具体规则无法对其适用。而将非讼程序纳入“诉讼程序”一编、由诉讼程序基本原则和机理统帅非讼制度的做法，显然是由错误的理论认识所致。其次，从程序的具体类型来看，将选民资格案件这一具有争议性和行政性特征的事件作为非讼程序的适用对象，从微观层面反映了欠缺划分诉讼与非讼界限之标准的问题。再次，从程序的体系性方面来看，虽然各类非讼程序因其适用对象的不同而具有相当的特殊性，但并不意味着各类非讼程序之间不存在共通的原则和机理，而目前这种零散而混乱的结构安排，显然无法为各具体程序的运行提供系统化和统领性的支持。此外，尤其值得关注的是，相较于一些发达国家对非讼程序的类型设置，我国针对非讼事件的处理程序过于单一和陈旧，对于现代民商事交易过程中一些日益常态化且适宜通过非讼程序予以处理的案件，因为缺乏相应的程序规则配套，而只能通过繁琐的诉讼程序或其他非司法路径予以解决。以下试通过对大陆法系一些国家或地区的立法例进行简述，来揭示我国非讼程序立法在现代社会和市场经济语境下的局限性与滞后性。德国于 1989 年 5 月 17 日制定了《非讼事件法》，并于2004 年进行了修改。德国现行的非讼事件法分为 11 章，约 200 个条文，其中涉及的非讼事件类型主要包括：监护、家事、照管以及安置案件，代子女收养案件，身份案件，遗产和分割案件，船舶抵押案件，商事案件，社团案件、合伙案件和夫妻财产登记簿，代替宣誓的保证、调查和保管物品、质物变卖，等等[3]。与此相类似，日本于 1989 年制定了非讼案件程序法，除非法或其他法令另有规定，该法将统一适用于法院所管辖的非讼案件。在体例结构方面，日本非讼案件程序法分为 3 编，共 210 个条文，其中囊括了关于民事非讼案件和商事非讼案件的多样化规定。而我国台湾地区也在1965 年颁行了独立的“非讼事件法”，并于 1970 年、1973 年、1981 年、1984 年、1987 年、2000 年和 2006 年进行了多次修改，由最初的 96个条文扩展到了现在的 198 个条文，其中采用专章的方式分别对民事非讼事件、登记事件、家事非讼事件以及商事非讼事件进行了规定[4]（P. 95 －109）。

　　概言之，通过域外视野下对立法体例的观察和比较，不仅揭示了我国诉讼程序与非讼程序之间关系的不合理状况，更是反映了我国程序法与实体法相互脱离、缺乏回应性和协调性的严重问题。

　　2. 司法实践状况层面的思考：兼论修正案草案的相关回应

　　司法作为对立法规范的践行环节，直接受到立法质量优劣的影响。非讼程序在立法方面所存在的诸多问题，导致其在司法实践中酿成了不尽如人意的局面：一方面，现有的非讼程序无法发挥其预设功能；另一方面，非讼程序的单一化和滞后性，导致社会现实需求与现有制度供给之间的紧张关系。以督促程序为例，作为与特别程序相并列的一种非讼程序，其在司法实践中几乎处于休眠状态。究其原因，主要是因为异议制度的设计不科学、缺乏与诉讼程序的衔接。从制度内容方面来看，现行民事诉讼法第194 条规定，债务人以书面形式向受理申请的法院提出异议后，法院仅进行形式审查，之后督促程序即告终结。这一过于宽松的规则安排，加之我国社会诚信水平较低的现状，导致督促程序被各种无谓的“异议”随意扼杀，根本无法发挥其繁简分流、快捷解纷等预设功能。而从程序相互间的关系来看，问题更是严重。依据现行规定，督促程序终结后，原申请人即债权人必须通过重新起诉的方式才能进入诉讼轨道解决纠纷，也就是说，诉讼程序与督促程序之间并不存在任何的转换枢纽。该问题不仅仅限于督促程序，在其他非讼程序中同样存在。例如“特别程序”一章中宣告公民失踪或死亡案件的程序，对于发生申请人恶意利用宣告程序实现不合法目的、损害被申请之外的其他利害关系人之权益时，其他利害关系人应当采用何种程序寻求救济，现行制度并没有进行规定。

　　值得欣慰的是，已经公布的民事诉讼法修正案（草案）对上述问题进行了一定的回应：首先，修正案扩展了非讼程序的种类，其中第 38 条将“确认调解协议案件”和“实现担保物权案件”纳入了特别程序的适用范围，这也是对人民调解法和物权法中相关制度的回应和程序性配套。其次，修正案对现有程序规则进行了完善和优化，其中第 47 条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。”即修改了原先只进行形式审查的做法，以避免债务人随意异议而导致程序频繁终止。再次，修正案还对诉讼程序与非讼程序之间的衔接问题进行了规定，在支付令失效的情况下，案件自动转入诉讼程序，除非申请支付令的一方当事人即债权人不同意提起诉讼，即由之前的被动转换变为无异议情形下的自动转换。但是，在肯定草案规定之进步性的同时，也应认识到其仍存在诸多不足：一方面，非讼程序类型仍然单一，对于实体法中规定的关于民商事领域的一些案件类型，没有配以相应的程序规范；另一方面，一些制度安排有违程序基本原理，例如依据修正案第28 条之规定，人民法院受理案件后，对“当事人没有争议，可以适用督促程序”的情形，转入督促程序。该种程序逆向转化的方式，不仅是对诉讼程序与非讼程序之核心差异的认识缺位，也是对当事人诉权的侵犯。




【作者简介】
潘剑锋，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]许德珩：“关于《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》的说明”，载《中华人民共和国法院组织程序参考资料》，中国人民大学出版社1995年版。
[2]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版。
[3]廖中洪：“制定单行《民事非讼程序法》的建议与思考”，载《现代法学》2007年第3期。
[4]王泽鉴：《新学林综合大六法精华版》，新学林出版股份有限公司2006年版。