中国特色社会主义法律体系的形成与审判理念的多维度展开

【出处】《法律适用》2012年第4期
【关键词】法律体系；审判理念
【写作年份】2012年


【正文】

　　2011年3月10日，全国人大常委会委员长吴邦国在工作报告[1]中指出：截至2010年底，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，但法律的生命在于实施，法律的实施要达到最理想的效果，离不开现代法律理念的导引。理念上的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化。人民法院作为法律主要实施部门，审判理念的发展与法律体系的完善一脉相承，在社会主义法律体系逐步完善的进程中，需要把握住审判理念的基本价值取向，构筑与现代法律体系相适应的审判理念准则。

　　一、历史维度：中国特色社会主义法律体系演进中审判理念的发展与嬗变

　　法律体系是指法律的内部要素及外在形式相互关联、彼此契合组构而成的统一整体。[2]中国特色社会主义法律体系，是指自我国改革开放以来，享有立法权和司法解释权的国家机关，坚持在中国共产党的领导下，为保障人民民主专政的国家政权及国家、集体和公民个人的合法权利而制定并修正的宪法、法律、行政法规和地方性法规而建立起来的法律体系的总称。从我国法律的发展历程看，中国特色法律体系是按照整体框架有规划有计划地以成文法的形式从无到有构建起来的。它是一种主观能动的整体构架，不是自然而然的逐步演进和发展形成的。[3]但法律体系的建构过程同样是一个动态的整合过程，在法律逐步完善的过程中，也有一个逐步与之适应的理念的发展历程。

　　法律理念首先是对法律的本质、根本原则及其运作规律的理性认知和整体结构的把握。法律理念是高于法律观念、法律表象和法律意识的理性认知形态，是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体性把握和建构。与法律的建构不同，理念并不是自发形成的，但其内容在法律的发展过程中不断调整。随着社会主义法律体系的逐步确立，人民法院开始倡导符合审判规律的审判理念。2001年12月，时任最高法院院长肖扬提出了“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，明确了我国司法理念的发展方向；2006年2月，肖扬进一步指出：要牢固树立“依法治国、司法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念。同年4月11日至13日，时任中央政法委书记罗干在北京举办的社会主义法治理念研讨班上发表讲话，要求全国政法系统以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，深入开展社会主义法治理念教育。

　　中国特色司法活动必须遵循司法的规律，从审判理念的发展可以发现，审判理念无论超前或滞后于法律，都可能对法律的实施产生一定的作用，若不考虑司法活动的内在机理，简单地、直线地从一个方向转到另一方向或在一个方向上单纯倡导某种价值理念，可能无助于司法能力和水平的整体提升，甚至使司法权处于与现实的冲突、混乱之中。

　　（一）实体的抑或程序的

　　从传统中国法律文化的视角看，长期以来，我国司法活动存在重实体轻程序的现象，法官的审判理念为实体正义，主要体现在职权主义的纠问式庭审和法官主动调查探明事实的审理方式等方面，1990年代开始的司法改革越来越多地引入了源于西方的形式正义理念，倡导对抗辩论式的庭审和以当事人举证为主的诉讼模式。审判理念从之前的实体公正转而为程序与实体并重，甚至个别法院倡导程序优先的审判理念。应该承认，程序正义理念丰富了纠纷解决的手段，提高了司法效率，也在一定范围内和一定程度上更新了社会观念。但就司法实践而言，民众“轻程序、重实体”的法律观念并没有根本改变，司法程序日趋精细化、规范化，并不一定得到群众的认同。[4]程序正义观与我国社会公众的传统正义观脱节，使得前者的移植依然缺乏本土资源的充分支持，机械而片面地强制推行只会加剧社会的不和谐。审判理念要求我们坚持司法服务的主动性和高效性，不机械适用程序，而应强化法官的诉讼指挥、调查取证和释法明理等作用。它要求司法程序能够保障民众有效参与诉讼实现自身权益。[5]

　　（二）传统的抑或泊来的

　　法律传统一般是指一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及与其相适应的法律理念的总称。世界司法的发展史表明，司法的体系和模式并非唯一和一成不变的，各国司法都处在不断地追寻、不断地改革与发展完善之中，各大法系之间也正在走向相互借鉴和彼此融合。我国法律体系的发展过程，逐渐从过去单一的、向西方法律制度和理论学习与借鉴、甚至是照搬照抄的、依附型发展模式，转向了充分考虑自身国情以及这些国情对中国法治的切实影响的基础上的自主型法律发展的道路。正如法是在于继承中发展一样，现代的审判理念也包含着对国外优秀司法理念的借鉴和对中国传统司法中的精华的汲取，是对新旧司法理念冲突价值整合的结果。

　　（三）能动的抑或被动的

　　我国传统的审判特点是职权式审判，倡导主动司法的价值理念，1990年代的审判方式改革开始，司法实践中实行“一步到庭”民事审判方式，法院一改过去庭前调查取证、开庭纠问、出示证据等大包大揽诉讼的做法，转由当事人双方举证质证，法官及时认证，然后法官根据庭审查明的事实作出裁判，法官的职权作用在不断弱化，当事人在诉讼中的作用在不断加强。相对应的，过分强调司法的被动性和中立性的弊端也逐步显现：坚持“不告不理”，该释明的不释明，当调查的不调查，应核实的不核实，致使许多应查清的事实未查清，导致一些裁判的公信力不足，法院的公众满意度降低。就本质而言，弱化法官的职权基于强调司法的规范性、有序性，而并不是对法官能动性的完全否定，在社会转型的历史背景下，广大群众司法需求空前扩大，严格被动司法模式难以满足群众的司法需求和对公平正义的渴望。在司法的实践中，能动司法的理念逐步确立。2008年下半年应对金融危机的司法实践中，“面对国际金融危机的冲击，各级人民法院努力加强司法应对，以能动司法的生动实践，为保增长、保民生、保稳定做出了积极贡献。”[6]2009年最高人民法院王胜俊院长在宁夏、河北、江苏等地调研时明确提出了“能动司法”的理念。[7]“‘能动司法’这一命题的提出，是当代中国法律人的智慧结晶，它是中国的‘本土资源’，而不是所谓的‘舶来品’。”[8]表面上看，能动司法与被动司法是一对相悖相反的价值理念，但就实质而言，两者是对立统一的关系，其终极目的均是为了实现司法公正。其关键在于行使司法权时何时该被动，何时该主动，什么样的案子该主动，什么样的案子又该被动，只有掌握好两者适用的分寸和尺度才能最大限度地实现司法公正。笔者认为，被动司法主要针对司法程序而言，强调司法的自我克制性，防止权力的滥用，不可轻意突破法律的边界；而能动司法主要针对司法的实体运用而言，需要法官在处理具体案件时除了考虑法律规定，还要考虑道德伦理、乡风民俗等综合因素。正如王胜俊院长指出，我国能动司法有三个显著特征：即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法；主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。[9]

　　二、现实维度：中国特色社会主义法律体系发展中审判理念的修正与协调

　　王胜俊院长指出[10]：近年来先后确立了人民法院“三个至上”工作指导思想、“为大局服务，为人民司法”工作主题、“从严治院、公信立院、科技强院”工作方针和“公正、廉洁、为民”司法核心价值观，提出执法办案是人民法院第一要务，强化“能动司法”理念，确立“调解优先、调判结合”司法原则，推动建立人民调解、行政调解、司法调解三位一体的“大调解”格局，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，制定实施三个五年改革纲要，等等。审判理念作为一种理性认知形态，来源于法律实践，也反作用于法律实践。

　　（一）社会主义法律体系的人民性要求确立济民性的审判理念，增强司法的社会认同

　　古罗马《十二铜表法》表述了法律最本质的价值：人民的幸福是最高的法律。中国特色社会主义法律体系所确立的各项法律制度，体现了人民共同意志，维护了人民根本利益，保障了人民当家作主，为坚持以人为本、尊重和保障人权、促进人的全面发展提供了法治保障。济民性审判理念的基本要求是：1．充分体恤人民群体的司法认识缺陷，引导、辅助当事人进行充分的意志表达和程序对抗，让司法裁判获得更大范围的社会认同，拉近司法与社会的距离，这既不同于当事人主义下的完全被动和职权主义下的恣意作为；2.努力建立健全便民利民的诉讼机制，建立科学实用的便民为民举措、释明权制度、诉讼调解制度、裁判文书改革等，使司法服务更加贴近民众，方便群众进行诉讼，如上世纪末“坐堂问案”向“巡回办案”审判方式的回归，即是司法人民性在审判工作中的具体体现；3．充分尊重民意的表达方式途径，使司法的结果更符合人民群众的质朴愿望。

　　（二）社会主义法律体系的科学性要求确立系统性的审判理念，保障司法适用的统一

　　实施法律规范为中国法律体系形成之后人民法院的首要职责。我国法律体系由多层次、多部门的法律规范所构成，虽然在整体上已形成和谐的规范秩序，但各部门法内部的法律规范之间亦不乏相互抵牾之处，在部门法之间更是可能存在规范的效力冲突。系统性的审判理念要求，第一，坚持宪法法律至上的价值观。“徒法不能以自行”，法律不可能脱离思想、政治、道德、习惯等而孤立存在、孤立地发挥作用。坚持宪法法律至上，不允许借口法律外的理由对抗宪法、法律，但绝不排斥这些因素与法律的相互联系和相互制约，相反，内在地要求道德、习惯、其他社会规范的配合。第二，确保法律适用的统一。加强法院对相同事实认定和处理的同一性和确定性，使得法院裁判所认定的事实、适用的法律及最终的裁判结果，在一定程度上对于同类纠纷具有普适性。第三，重视民间法的运用。“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”[11]

　　（三）社会主义法律体系的开放性要求确立沟通性的审判理念，促进社会的和谐

　　法律是一门实践性很强的科学，法律科学的成长总是与司法审判实践的经验携手共进。社会主义法律体系是一个与时俱进的开放体系。它既是在中国共产党领导下，立足中国实际，开创性地推进社会主义法制建设的结晶，也是以改革开放精神和世界眼光，借鉴世界各国法制建设有益经验的成果。当下中国社会纠纷的特点是：不仅牵扯的利益结构与利益关系会是多元的，而且一开始就可能会是处于一个开放性的场域中进而不断地变化，亦即纠纷的事态会一直处于发展之中。法律体系的开放性要求审判理念具有一定的包容性，在审判过程中注重沟通。沟通性审判理念要求。1．承认价值的多元化以及成文法自身的局限性。适当关注道德、情理、民意、风俗等法外因素，使裁判结果在合法的同时更具合理性。2.重视裁判的社会认同。尊重司法国情和个案的具体实际，灵活作出具有最佳社会效果的裁判，以获得涉案当事人的信服与社会的整体认同，逐步将法治精神和法律原则变成社会公众的信念和行为准则。3．构建多元化的解纷方式。社会矛盾纠纷产生的原因和类型是复杂多样的，法院积极参与多元化解机制，联合政府、企业、自治组织等多种力量，采取和解、调解、协调等多种方法预防化解矛盾纠纷，既符合能动司法的要求，又发挥了综合治理机制的优势。

　　三、价值维度：中国特色社会主义法律体系形成后审判理念的内隐与外显

　　审判理念的基本功能是引导司法实践，具有价值功能和实践功能。就法院审判工作而言，法官的审判理念具体表现如下。

　　（一）大局观：法官的政治理念

　　人类法律史告诉我们，“法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。”[12]依靠党的领导的理念，是中国特色的司法理念，是社会主义司法的本质要求。重视法律的现实运行过程，科学立法、普遍守法、严格执法、公正司法、全面护法，是社会主义法治能够在实践中取得进步、渐趋完善的核心价值理由。[13]坚持党对司法工作的领导，是人民法院工作沿着正确轨道发展的前提，是人民法院依法独立行使审判权的根本保证。我们要把坚持党的领导与严格依法审判，把执行法律与执行党的政策有机结合起来，树立大局观念，自觉地使审判工作服从并服务于党和国家的工作大局。通过发挥审判功能，创造和谐稳定的社会环境和公正高效的法治环境来保障社会主义经济、政治和文化建设的发展，在审判中要坚决防止利益驱动或地方保护，防止片面理解甚至割裂审判工作与大局的关系、防止将服务大局与履行职责对立起来的观念和行为。人民法院必须始终坚持能动司法，立足审判执行工作，认真贯彻落实党和国家的重大战略部署，围绕科学发展主题和加快转变经济发展方式主线，围绕经济结构战略性调整，围绕深入推进三项重点工作，找准服务大局的切入点和着力点，大力推行服务型、主动型、高效型司法，为经济社会发展提供有力的司法保障。

　　（二）和谐观：法官的衡平理念

　　司法的真正目的在于公平公正高效地解决纠纷，在于案结事了。评判是非只是社会对法院的初级要求，定纷止争才是司法的目的和根本。法院不仅要关注纠纷是否依法解决，还更要关注这一结果是否被当事人和社会所接受和认可，而不仅仅是审结案件。司法判断在追求合法性原则的同时，也应对纠纷所涉及的政治因素和道德因素在一定范围内给予必要的关注。1．坚持法律效果与社会效果的统一。妥善平衡利益关系，努力实现案结事了，提高能动司法水平。如果简单地按照法律条文办案，就有可能导致对社会发展起负面影响，此时法官就要从讲政治、讲大局、讲稳定的理念出发，发挥法官的聪明才智、衡量个案和社会之间的效益予以取舍、评判，或转由其他非诉讼方法解决。2.坚持程序正义与实体公正的统一。将两者有机结合起来，既要摒弃传统的职权主义，杜绝法官对诉讼的大包大揽；又要反对片面强调当事人主义，影响法官能动性的发挥。通过发挥司法能动性，努力使当事人的诉讼权利、实体权利趋于实质上的公平，又符合社会道德规范。3．正确处理调解和判决的关系。法官不应是法律条文的简单复述者，而应“根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”，[14]通过其创造性的司法活动来维护公平正义、调节社会矛盾和当事人之间的纠纷、平衡利益冲突，这就要求法官即要严格依法办案，又不能僵硬地按照法律条文办案、不能单纯追求合法性原则，还要善用政治思维、法律思维、道德思维、经济思维的方式，“合情、合理、合法”的综合判断得出是非善恶的评断。

　　（三）群众观：法官的人本理念

　　“法律以人为本，人之经营社会生活既力求美好的生存，法律自当以满足人类此一最根本的需求为首要任务，法自身之存在最基本的价值即在于此。”[15]人民性是中国特色社会主义法律体系的本质属性，也是人民法院的本质属性。人本理念的基本内涵包括：1．维护人民群众的权益。人民法院要通过公正审理案件，达到保护人民群众合法权益，调节社会关系之目的。2.保障人民群众的诉讼权利。运用多种举措为民提供诉讼便利和服务，如方便诉讼指导、减轻诉讼成本、提供司法救助、改善司法作风。3.增加人民群众对司法的认可。要进一步深化群众观念，不仅要以结案率、执结率、调解率为基本的工作业绩评判标准，更应以定分止争、案结事了、解决了多少实际问题、当事人是否满意、社会是否普遍认同为衡量司法工作的标准。

　　（四）正义观：法官的公正理念

　　公平正义是社会主义法治的基本价值取向。亚里士多德在他的名著《政治学》中曾揭示过作为法治的两重含义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。随着市场经济的发展，社会结构的变动，利益关系的多元化，社会公平问题日益凸显出来。通过推进社会主义法治进程，逐步建立并从法律上保障公平的机制、公平的规则、公平的环境、公平的条件和公平发展的机会。司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。司法实践中，程序公正和实体公正的冲突却在所难免，因此，法官要努力实现实体公正与程序公正之间衡平与协调，实现裁判的公正与社会信服。

　　四、制度维度：中国特色社会主义法律实施中审判理念的实现路径

　　审判理念外化为具体规则才具有实践意义。法律的有效实施，不仅需要运用法律理念对具体法律行为进行分析、评判以及对法律规范适用进行认知和优选，而且需要依据法律理念把握立法精神和对法律成本收益进行效益判断，以确立最佳实施方案。在具体法律实施过程中，我们认为，审判理念的实现可以通过以下方式解决，进而在实质上保障当事人权利的实现。

　　（一）经验理性：找法层面上的能动推理

　　法官审理案件首先接触的是案件事实，而非抽象的规则。如何在具体的案件事实与抽象的法律规范之间建立联系？传统的逻辑思维是从规范到事实的三段论推理，由大前提（法律）、小前提（事实）推论出判决结论。事实上法官永远不可能处于“自动售货机”地位，机械地运用法条将事实转换为判决，即使实践中广泛运用演绎推理，首先仍是法律发现的过程。在考夫曼看来，“法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。”[16]而生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关系，必须符合规范，这就是所谓的“涵摄”：将待决案件事实置诸法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。虽然简单的案件可以为法条直接涵摄，但很多情况下，多数案件找不到完全对应的法律规定，涵摄过程需要法官在规范观点下对特定事实的筛选，将案件事实规范到法条之下。而许多不确定的因素，具有一定扩张或缩小及自由裁量的例外如幅度、程度等，合理期限、合理注意、公共利益等价值评判规定，情节严重或轻微、重大损失、严重后果等程度规定，均要求法官在将案件事实涵摄在法条之下的同时对法律价值进行判断。即使是确定的法律，法律语言的含糊性也为法律的适用带来一定的不确定性。

　　（二）自由裁量：造法层面上的法律漏洞填补

　　任何成文法相对于迅速发展的社会生活而言，都不可避免地具有滞后性和不完善性，即使“最好的起草者也必然留下需要司法填补的漏洞以及隐含有待司法解决的模棱两可和不确定”，[17]在研究某一法条的立法本意时，才能细究这一法条产生的基础，要解决的问题，以及这一法条产生的合理合法性和产生它所需要的论证过程。如果法律漏洞在立法时不可避免，在法无明文规定，或者法律存在漏洞的案件中，如何寻找一个法律上合适的规定弥补法律的不足？由于法律不能够针对每一个行为做出具体的规定，不可避免地“已经并正在增加司法施展作用的空间”。为防止“无法可依”状态而导致的拒绝裁判或恣意裁判，法官一边发现案件与先例之间的联系，一边又将先例蕴含的法律原则在现实的案例中加以检验，通过补充法律漏洞，实现制定法续造的任务，使法律主体的权利在制定法没有具体条文可以适用的条件下也能得到法律周到的保护和关怀。法官在严守法律规则的前提下，结合个案的具体的社会情形，尽可能按照相关民间法规则，在法律授权的范围内行使自由载量权。通过能动地行使自由裁量权，使具体裁判结果在实质上体现公正。使“法官为了实现真正的公平正义而根据案件事实决定其法律后果而不必完全拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。”[18]通过法官衡平，协调社会、个人利益冲突，促进人与社会、自然的和谐发展。

　　（三）先例指导：用法层面上的法律适用统一

　　法官较为普遍的思维方式是实质性思维，往往是“一接触到案件，马上就直接地知道应该给该案件一种什么样的答案”。[19]对事实简单的案件，法官会条件反射般地对事实作出定性并随后对这种定性作出检验与处罚的细化，然后才会寻找法律进行验证。在疑难案件中，法官通过对证据的取舍作出判断，在不断剔除证据并建立法官所认可的法律事实时，对事件的定性或者逐步形成，或者在几种摇摆的定性间依学识与主观偏好而认定。但无论简单案件还是疑难案件，无论是法律适用中还是法律发现中的来回审视，法官无法做到价值无涉，不可避免要掺入个人的内心道德和价值经验。经验的一部分就是已经生效的判例，法官根据自己的学识和司法水平，在案件进行综合的推理认定过程中，不可避免地联想到自己已判或所掌握的既判案例，并对案情作出不自觉地对照和参照。这种从个案到个案的推理方式曾受到学者的批评，但论证过程却是法官利用经验对已经形成规律的规则的援用。透过现象审视本质，法官从个案到个案的判断也蕴含着内在的存在基础：作为对比的个案之间具有一定的内在联系，这种内在联系可能是作为评判依据的法律规则，法官凭藉着先在的审判经验无需寻找其请求权基础而自然得出。基于存在于类似的个案与个案之间的联系和情节权重的衡量，认定两个案件是否具有同一性，或者相同情节的程度轻重，判决的先例能够引导法官作出某一法律规则既适用该案，更应适用于彼案的判断，法官最终的判决也自然也受到先例结果一定程度的约束。在这个意义上说，这种实质性的思维判断反更有利于实现一定区域同类案件裁决的相对稳定。

　　（四）法律释明：在释法层面上法官的沟通理性

　　法律的价值并不在于形式而在其应用，审判理念的意义同样不仅仅止于理论层面的制度设置，更重要的是在实践层面检验制度。成文法并不是一个有抽象的概念和原则组成的逻辑自足的体系，法律可能的文义也并不都是正确的理解。因此，对法律的理解不是一个简单的追寻立法原意的过程，也不是一个仅按照文义进行逻辑演算的过程，在逻辑推理之外，提倡在法律理解过程中运用价值判断和利益衡量的方法，在法律的精神指导下，得出最妥当的结论。随着对司法规律的认识，法官在裁判中的释法权已得到理论和实践的承认。但在裁判过程中，不同法官往往会基于不同的方法，提出不同甚至可能相互冲突的主张和论点。因此，法官选择适用法律时的解释与权衡判断无所不在。[20]或是将案件与法条结合以证实其轻重，或是通过先例预示本案最终可能的判决方案，无论是对法律规则的释明，还是对诉争双方主张的调解，当事人在得到同类案件的信息时，对案件结果的预期亦将更加合理。法官的这种调解方式显然比空白的人情礼让的言语更具说服力。在有类似判定结果可资对照时，当事人对判决也容易信服和接纳。




【作者简介】
薛剑祥，单位为江苏省连云港市中级人民法院。


【注释】
[1]《吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经形成》，载http //news.xinhuanet.com/legal/2011-03/10/c-121170711.htm , 2011年10月8日访问。
[2][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第20-21页。
[3]参见2007年10月13日于中国人民大学举行的“中外法律体系比较国际研讨会”上全国人大法工委国家法室主任陈斯喜的发言。从法律体系的形成历史分析，1997年9月，党的15大明确提出，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的立法工作目标。2007年党的17大提出，要完善中国特色社会主义法律体系。2010年，具有中国特色的社会主义法律体系建成。法律体系的形成过程也体现了整体规划性。
[4]任何法律的创制，都需要一定的社会意识的认同，否则就可能束之高阁。司法制度、司法政策也是如此，并不都能够按照政治决策者或法学家们预定的思路发展，而是取决于社会公众的认同和支持，最终取决于社会所处的物质生活条件。我国传统的“轻程序，重实体”现象，即使在法学理论界和司法实务界也不同程度地存在，更不要说普通民众了。只有建立在公众认同基础上的自觉服从，才是司法制度生命力的源泉。
[5]如学者唐力从能动司法的角度阐释了法院在诉讼程序运作和形成实体内容方面的司法能动。参见唐力：“能动司法：法院诉讼指挥权分析”，载《法律适用》2006年第5期。
[6]公玉祥：“应对金融危机的司法能动（下篇）”，载《光明日报》2009年8月27日第9版。
[7]罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践评述”，载http：//www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223_1624.html, 2011年11月6日访问。
[8]公丕祥：“能动司法：当代中国司法的基本取向”，载//www.legaldaily.com.cn/fxy/content/20l O-07/01/content_2185146.htm?node=21221, 2011年11月8日访问。
[9]王胜俊：“坚持能动司法切实服务大局”,2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。转引自罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践评述”，载//www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223-1624.html, 2011年11月8日访问。
[10]参见“王胜俊院长在深入开展社会主义法治理念再学习再教育要求活动动员电视电话会议上提要求”，载http：//www.chinacourt.org/htm1/arti-cle/201110/ 111466470.shtml ,201 1年11月11日访问。
[11]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页。
[12]梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第6页。
[13]廖奕：“‘中国特色社会主义法律体系’的话语与实践”，载//www.21ccom.net/articles/zgyj/ggzhc/article_2011031931924_2.html , 2011年11月7日访问
[14]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年，第76卷。
[15]杨奕华：《法律人本主义：法理学研究诠论》，台湾汉兴书局出版有限公司1997年版，第203-204页。
[16][德]考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化实业有限公司1999年版，第85-86 页
[17]Barwick ,Judiciary Law:Some Observations Thereon, 33Contemp.Legal probs.241(1980)。
[18]梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法学院1983年版，第57页。
[19][日]松浦好治：《裁判过程与法的推论》，李道军译，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第157页。
[20]参见[美]特雷西：《诠释学·宗教·希望—多元性与合混性》，冯川译，上海三联书店1998年版，第13页。虽然没有法定的解释权，但法官在适用法律的过程中对法律的诠释是正常和正当的。