土地承包合同纠纷一案二审代理词

审判长：
山西艾伦律师事务所受薛建军的委托，指派我担任其与清徐县马峪乡西马峪村村民委员会土地承包合同纠纷一案的二审代理人，依法参与本案的诉讼活动，现本代理人结合法庭调查，依据事实与法律，发表代理意见如下：
    一、村委会与上诉人签订承包合同时，不存在权利瑕疵，未违反法律规定，是双方的真实意思表示。
法庭调查中被上诉人称其与上诉人签订的《占地合同》未经民主程序，违反了法律的强制性规定应予确认无效。但代理人认为被上诉人并未搞清民主议定程序的对象。《中华人民共和国村民委员会组织法》第19条规定：涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：其中第（六）项为“村民的承包经营方案。”此外，《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条第九项、《中华人民共和国农村土地承包法》第18条第(三)项规定了农村土地承包方案应当经村民会议讨论决定;《中华人民共和国农村土地承包法》第27条第2款、《中华人民共和国土地管理法》第14条第2款规定了在土地承包经营期限内对个别农户承包地的适当调整，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;《中华人民共和国农村土地承包法》第48条第1款、《中华人民共和国土地管理法》第15条第2款规定了农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。
从上述法律规定看，除了在承包期限内对个别农户的土地承包进行调整外，民主议定程序适用的是承包方案。即便是对集体成员以外的单位和个人发包土地仍然是承包方案。这里，需要特别强调指出的是：村民委员会必须提请村民会议决定的是“村民的承包经营方案”，而不是“村民的承包经营合同”。现代汉语辞典对“方案”一词的释义是“工作计划、规划、方法”，对“合同”一词的释义是“两方面或几方面在办理某事时，为了确定各自的权利和义务而订立的共同遵守的条文”。应当认为，“村民的承包经营方案”不等于“村民的承包经营合同”，须经村民会议讨论决定的“村民的承包经营方案”，是承包经营工作的总体规划、计划，是指导性的工作意见，村委会与村民签订承包经营合同是依据方案所作的具体工作。村民会议是决策机构，村委会是管理和执行机构。一个是宏观的总体规划和控制，一个是微观的具体工作，二者并不相等同，不能混淆。如果村委会作为发包人与村民签订具体的承包合同时，需要村民会议讨论决定，那么，法律应该规定发包人是村民大会或者全体村民，而不应该是村委会，这显然是不现实的，也不是立法本意。村委会的职责是根据村民会议的决定，行使对村集体各项工作的管理权利和职责，包括审核、签订承包合同，在处理具体的管理工作时，村委会不再需要村民会议决定。
至于本案上届村委会在与上诉人签订土地承包合同前，是否将村民的承包经营方案提请村民会议讨论决定，是村委会行使其内部管理职责的问题，是对村委会权力的约束，对承包人并无约束力，与本案上诉人的承包合同效力并无直接关联。况且，被上诉人没有证据证明上届村委会在与上诉人签订合同前，未将村民的承包经营方案提请村民会议讨论决定，属越权发包，这一点一审法院已经予以认定。故上诉人与上届村委会的土地承包合同是发包方和承包方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，真实、合法、有效，应当受到法律的保护。
退一步讲，在认定本案中承包合同的签订是否符合民主议定原则，应具体问题具体分析。根据农村的实际情况结合审判实践，按照有利于生产，有利于稳定的原则予以正确认定，对未提交村民大会或村民代表大会讨论的，不宜一概否认其效力。近年来，随着农村外出打工人口的增多，在家务农的多是妇女、老人和孩子，这些人的参政议政意识不强，村民大会难以组织，依法提交村民大会或村民代表大会讨论通过难以落实。在这种情况下，村两委及党员代表大会集体对承包方案、招标方式等重大事项讨论通过后，再通过某种形式予以公示，征求村民意见，如村民在合理期限内未提出异议就应视为通过。从形式上看，的确未召开村民大会或村民代表大会，但在实际操作过程中，村委充分尊重了民主，工作的透明度较高，村干部没有以权谋私、损害集体利益的行为，就应确认符合民主议定原则而认定合同有效。这是符合我国国情和农村实际状况，符合《合同法》鼓励交易的立法原则，也是符合最高法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行))第2条、第25条规定精神的。
本案诉争土地的发包即完全符合上述条件，是村委班子成员共同做出的决定，时任村委会主任袁铁虎代表村集体与上诉人签订了土地承包合同，会计王守福收取了承包款，副主任王有货亲自组织有关人员丈量土地并备案登记，完全是在“阳光的”公开场合下完成的，不存在以权谋私，损害村民集体利益的情形。
二、被上诉人起诉确认承包合同无效已经超过一年的除斥期间，且上诉人已经对承包地支付了对价且作了大量投入，被上诉人的起诉应当予以驳回。
代理人认为，衡量民主议定程序问题对合同效力的影响，既要考虑法律设置民主议定程序的意义，维护本集体经济组织成员的权益，又要兼顾承包人的利益，即应当综合多种因素进行评价和衡量，不能片面扩张其适用范围和效力。结合本案，上届村委发包0.76亩地给上诉人是否经过民主议定程序，已无法查证。但村民对发包事实上是同意或认可的，特别是上诉人履行承包合同长达近5年，村民不可能不知道，被上诉人也不可能不知情，但从未提出过反对意见，这足以说明《占地合同》并未侵害其他村民的利益。只是因为新任村委干部与上届村干部之间素有恩怨，加之诉争土地地段紧邻公路，交通便利，如面临城市建设需要，土地被征用，利益发生变化时，被上诉人才以民主议定程序问题为借口反悔。
如果仅以形式上缺乏民主议定程序来认定这种承包违背村民的共同意愿，损害了村民的利益而无效，显然与事实不符，有违客观公正。1999年最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷若干问题的规定试行》第二十五条就民主议定程序问题对合同效力的影响已经作出了规定，即违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议发包的，承包合同应认定无效，但自承包合同签订之日起超过1年，或者虽未超过1年，但承包人已经实际作了大量投入的，对发包方要求确认承包合同无效或终止该承包合同的，不予支持。该规定对当前涉及民主议定程序的纠纷案件的处理具有现实的意义。且与2005年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》并不冲突。该解释第二十七条第二款规定，“施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，因该解释没有对涉及民主议定程序纠纷的处理作出规定，故仍应继续适用上述1999年的解释。上诉人实际履行承包合同已近5年，且当初一次性支付30年的承包款，作为善意第三人对承包的土地取得的承包经营权应该得到法律的保护和支持，即使发包时未经民主议定程序，该承包合同仍为有效合同。被上诉人的起诉已经超过1年的除斥期间，二审法院应予驳回。
三、被上诉人无法提供上诉人承包的0.76亩地为“机动地”的依据及证据，不能按照《山西省人民政府办公厅文件转发省农业厅关于认真解决农村土地承包纠纷依法保障农民土地承包权益的意见的通知》确认《占地合同》超过三年以上的承包期限为无效约定。
被上诉人在法庭调查中提出上诉人承包的0.76亩地为村里的“机动地”，该地的承包违反了《山西省人民政府办公厅文件转发省农业厅关于认真解决农村土地承包纠纷依法保障农民土地承包权益的意见的通知》需走招标程序进行发包，且承包期限原则上一年一发包，最长不得超过三年的规定，因此请求法庭确认上届村委会与上诉人之间的《占地合同》无效。但是被上诉人就其突然抛出的0.76亩地就是所谓的“机动地”的主张如何认定，并不能举证证明，且该主张在一审中从始至终并未提及，一审法院也未予认定。另外，上诉人有意避重就轻。事实上，上述通知的原文是——“对于剩余的机动地可以通过村民大会或村民代表会议决定机动地的发包形式。通过招标形式发包机动地的，原则上一年一发包，最长不得超过三年。”从该描述看，所谓“机动地”的发包形式并非只限定“招标”一种方式，如果是以招标以外的形式进行发包的，那么承包期限就不应是最长三年，而应该按照《中华人民共和国土地承包法》的规定，最少应该是30年。
总之，被上诉人无证据证明诉争地块就是所谓的“机动地”，且“机动地”的发包形式按照上述通知还可以通过“招标”以外的其他形式予以发包，因此根本不能适用“原则上一年一发包，最长不得超过三年”的规定，一审法院偏听偏信，适用法律错误导致了极其严重的错误判决！
四、一审法院不是根据法律行政法规，而是以山西省地方政策精神作为认定合同效力和判决的依据，严重违背“以法律为准绳”的基本司法原则，是极其错误的，二审法院应依法通过改判予以纠正。
本案的争议焦点是《占地合同》是否有效。代理人认为，合同无效，指的是合同严重欠缺有效要件，绝对不许按当事人合意的内容赋予法律效果的情形。《中华人民共和国合同法》确立了鼓励交易原则，对合同效力不应轻易做无效认定。该法52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条将其进一步明确为：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”该司法解释明确了各级人民法院裁判合同无效的标准必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，而将地方性法规、行政规章排除在外。可见立法本意对于认定合同无效依据的法律位阶，遵循了就高不就低的原则，提现了对合同效力的认定应注重立法权威，慎重裁判的态度。
而本案中，一审法院竟以所谓“山西省有关农村土地承包经营权益的政策精神”（事实上来源于《山西省人民政府办公厅文件转发省农业厅关于认真解决农村土地承包纠纷依法保障农民土地承包权益的意见的通知》这样一份规范性文件）作为判定合同无效的依据，单从该政策本身效力来看，尚不属于地方性法规、行政规章，更未上升到法律、行政法规位阶，因此不应作为人民法院判决合同无效的法律依据，一审法院由此作出的“……加之违反了山西省有关农村土地承包经营权益的政策精神，即原则上一年一发包，最长不得超过三年，故双方签订的占地合同从签订之日起三年内有效，超过三年的应认定为无效。”适用法律严重错误，但同时一审法院也肯定了占地合同属于部分有效合同。问题的关键是如何具体认定合同部分有效，是依据《山西省人民政府办公厅文件转发省农业厅关于认真解决农村土地承包纠纷依法保障农民土地承包权益的意见的通知》中体现的所谓“山西地方政策精神”认定合同只有三年的有效期，还是应该依据《中华人民共和国农村土地承包法》规定的“耕地的承包期为三十年”的规定，认定合同有效期为三十年？答案无疑是后者。对于部分有效的合同，《中华人民共和国合同法》第５６条明确规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，本案诉争合同的耕地承包期约定为７０年，超过了法定３０年的有效期限，超过部分岁无效，但应认定３０年内系有效合同。
综上所述，依法保护农村长期稳定，保护农民承包经营权，是国家对农村的立法目的和立法精神所在，国家于2003年3月1日颁布实施了《农村土地承包法》，2005年9月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》也自始至终贯彻了这一立法目的和立法精神。目前，国家在税收、资金等法律法规和政策方面，也给了农民极大的倾斜，体现了国家对农村和农民利益的切实保护。确认本案所涉的承包合同有效，既能体现对农民合法利益保护，又符合保护农村长期稳定的法律精神和政策导向。
从以上四点表明，西马峪村民委员会与上诉人签订的《占地合同》不仅真实、合法、有效，而且已经实际履行，应当得到法律保护。请二审法院依据本案事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，依法改判驳回被上诉人的起诉，确认《占地合同》承包期３０年内有效，以维护上诉人的合法权益。
 
　    　此致　
太原市中级人民法院
 
　　　　XX律师事务所律师

                 　聂晓东
　　　　　　　　　　二〇一二年九月七日