盗窃不能随即兑现的财物应该如何确定犯罪数额？

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，是我国盗窃罪诸多规定中对于盗窃案件规定最为详尽的法律文件。该文件生效于1998年，距今已有13年。这13年来中国的经济发展、科技进步突飞猛进。这也导致该《解释》已渐渐无法处理一些新型盗窃物的数额问题。下面试举一例以说明之:
　　犯罪嫌疑人甲某日盗得内有余额的手机卡若干张，经鉴定余额累计2800余元，甲次日在卖盗得的手机卡时被抓获。至抓获时，甲共计使用话费20余元。上述手机卡均可由店主随时申请停机，换句话说店主可以随时取得手机卡内余额的控制权。
　　办案部门对甲盗窃数额认定行为有两种意见:一种意见认为以盗窃手机卡内全部累计余额计算，即2800余元，构成盗窃罪;另一种意见认为盗窃数额以实际使用话费数额计算，即20余元。
　　若完全依照《解释》第五条第二项规定处理则应以犯罪所及数额2800余元计算。若以实际获利数额计则为20余元。笔者认为，此案以犯罪所及数额计算并不合理。主要理由一方面是，手机卡及卡内余额实际上随时可以为失主控制;另一方面，犯罪人造成的实际损害为20余元。行为的社会危害性不足以构成刑法所规定的盗窃罪的数额的要求。
　　该案报捕后，没有被检察机关批准逮捕。
　　笔者观察发现，存在此类难题的常见情形还有盗窃网络游戏账号内的余额;网络交易平台账号内的余额，如支付宝内余额等等。
　　《解释》对物的分类是传统意义上的，既有马克思主义政治经济学对物的总体的划分，将物划分为流通领域的商品、生产领域的产品、生产资料、生活资料;又兼顾特殊物的交易规则要求，如对盗接通信线路、复制他人电信号码如何计算盗窃数额等等作出规定;对数额计算特殊的物外币、贵金属、文物、有价支付凭证、有价证券、有价票证、银行卡如何计算盗窃数额等也作了详细规定。上述物的划分实际上可以分为两类:占有即所有型和有价支付凭证、有价证券、有价票证、银行卡。
　　但现在大量涌现出来的新型盗窃物是不能占有即完全支配的，或者说虽然作为权利凭证的物被盗了，但失主可以随时收回对该项权利的物权，失主收回物权后，该权利凭证一钱不值。若将上述权利凭证解释为《解释》中的有价支付凭证、有价证券、有价票证则可能不准确。
　　笔者认为，应将盗窃物的种类划分为占有即所有型——传统型盗窃物和占有不必然所有——新型盗窃物两种类型，以解决实践中的数额计算的难题。
　　占有不必然所有型盗窃物具有如下特点。1.盗窃得手后窃得的是物权的载体，而不是物权本身。需要经过特定的机构才能变成物质上的利益。例如银行卡，即便知道密码也需要经过银行才能取到钱，支付宝上的余额需要购买物品或者转汇到银行账号上才能变成犯罪人实在的利益。2.该类型的盗窃物随时都可以被其真正所有人挂失或冻结，被机构以各种原因停止兑现，因而犯罪人在盗窃得手后盗窃数额实际上处于不确定的状态。盗窃的实际数额由犯罪人兑现的速度和账户冻结的速度决定。3.数额的不确定决定了盗窃既遂后是否能够达到犯罪的处罚标准是不确定的，确定盗窃数额应以犯罪人抓获时的实际数额或造成的损失计算。徐涛律师15327446830   QQ574659129