高科技侦查之利弊权衡及其规制

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法治研究》2012年第8期
【摘要】运用高科技措施，可以有效地提升侦查能力，为侦查模式的顺利转变铺平道路，为平衡实体正义与程序正义之间的关系奠定事实基础，通过打击犯罪与防止犯罪升级而维护社会公益，同时也有利于保障被害人与证人等人员的正当利益。但是，如果不能正确地对待高科技侦查，而是对其盲信与错用，则可能产生一系列的危害后果，比如导致错案产生、侵害普通公民的权益等。对高科技侦查应当破除“高科技迷思”，在利弊平衡的基础上进行有效规制。
【关键词】高科技侦查；侦查效率；人权保障；利弊权衡
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　侦查科技传统上主要有七种形式：痕迹检验技术；文件检验技术；法医检验技术；刑事化验技术；刑事摄影技术；警犬技术；物证信息技术。[1]随着科技的高速发展，像DNA检测、数据挖掘、GPS监控等高科技也成为侦查常用的方法。

　　高科技与侦查取证的联姻有力提升了侦查机关的侦查能力，但同时也会带来侵犯犯罪嫌疑人、被告人，乃至一般公民人权的可能，比如，侦查机关利用DNA检测技术对无合理犯罪嫌疑的普通公民进行撒网式的强制侦查即是如此。高科技本身具有的高度客观性与确实性，也十分容易使刑事司法人员产生轻信与盲信的心态，以致忽视对其进行审查与甄别，这不仅会误用科技手段，而且也会给那些有高科技之名但却无相应科学品质的“垃圾科技”进入刑事诉讼大开方便之门。本文将结合DNA家系检测、GPS跟踪等高科技侦查手段以及刑事情报收集、公共场所影像监控等侦查基础工作，对高科技侦查之利弊进行分析，研究如何应对高科技侦查之“二律背反”，如何对其予以规制。

　　二、高科技侦查的价值

　　（一）为侦查模式进行顺利转变提供必要条件

　　刑事侦查主要有两种模式：“从案到人”与“从人到案”。“从案到人”是传统的侦查模式，指侦查人员从犯罪事实与犯罪现场入手，先行立案，然后运用侦查措施以获取证据、捕获犯罪嫌疑人。[2]随着时代的进步与经济的发展，我国社会的流动性越来越大，犯罪案件也出现很大的变化，即流窜作案、异地作案现象十分突出。还有些案件，比如无被害人犯罪案件、涉黑涉毒案件与贪污贿赂案件等，没有明确的犯罪现场，犯罪事实也难以为侦查机关主动发现。这样，“从案到人”的传统侦查模式之运作，基于其个案针对性与侦查被动性，会出现成本高、难度大、效果差与效率低的问题。“现实斗争要求刑侦部门必须转变工作方法，从被动地跟着案件转，转变为在抓紧现行案件侦破的同时从违法犯罪嫌疑人着手，围绕着犯罪分子吃、住、销、乐的各个环节，全面加强控制，加强情报信息的收集，从中挖掘线索，发现犯罪嫌疑人，开展从人到案的侦查，通过主动进攻，有效打击罪犯，遏制刑事案件高发”，[3]也就是说要把侦查模式转变到“从人到案”的模式。“从人到案”的侦查模式将发现违法犯罪的嫌疑人作为工作的切入点，“以情报信息作为基础，由面到点，再由点到面，开展外围侦查和内线控制，获取证据，适时破案”。[4]这种模式的本质在于围绕特定的违法犯罪嫌疑人以查明犯罪事实，在立案之初，侦查人员对被侦查对象是否实施犯罪只是具有一定的怀疑或者猜测，对其实施何种犯罪可能一无所知，侦查意图有着逐步明确化与不断具体化的过程。

　　顺利地进行侦查模式的转变，高度发达的科技措施是必不可少的条件。第一，高科技信息收集与研判技术为侦查模式转换奠定信息基础。“从人到案”的侦查模式其实就是以信息为主导的侦查模式，没有海量的公安信息与社会信息作为基础，这种模式不可能有效运作。其中，社会信息“来源于其他政府机构、公共管理部门及社会组织，比如出租车行业从业人员信息、劳务登记信息、社会保险信息、银行开户信息、民航登机信息、房地产登记信息、电话管理信息等”。[5]如重庆公安机关“共整合国土、社保、交通、安检等政府职能部门及金融、保险、通讯、民航等社会信息资源和公安内部信息资源300类、30多亿条”。[6]如此数量的信息之收集、存储、检索、比对与利用，离开了高科技是不可想象的。第二，高科技监控技术为管控“刑嫌人员”与“阵地控制”提供了现实条件。“刑嫌调控的对象都是一些具有犯罪倾向性、具有‘人身危险性’的人员”，可以“从刑嫌对象的基本情况和反常表现出发，查明与之有关的刑嫌对象着手准备的预谋案件、正在实施的现行案件、久侦未破的积案和尚未发现的隐案等”。[7]“侦查阵地控制的范围往往是犯罪人员经常涉足、利用和易受犯罪侵害的吃、住、行、销、乐等场所或行业”。[8]“刑嫌调控”、“阵地控制”与情报信息工作相结合，可以使公安机关摆脱就个案办案的传统模式，从而发挥出侦查的主动性与积极性。有实务人员对此也指出，“要实现对屋、车、场、网等治安管理对象有效管控，进而对人的社会活动落点精确掌控，连点成线以清晰反映活动轨迹”。[9]但是，如果欠缺高科技视频监控、行踪跟踪以及相关的信息收集、分析技术，这些公安基础工作之顺利开展与侦查模式之转变就无从谈起。

　　（二）为实现实体正义与程序正义的“双赢”奠定事实基础

　　对刑事案件的办理来说，同时实现实体正义与程序正义是理想状态，但是在许多情形中，这两种正义之间存在着尖锐的“零和博弈”性质的冲突。第一，侦查机关因为取证能力低下，无法查清案件事实，基于无罪推定原则的要求而不能实现实体正义。为了给犯罪嫌疑人、被告人定罪，控方就必须尽到证明责任，而且达到排除合理怀疑的“事实清楚，证据确实、充分”的程度。但是，有相当数量的案件，侦查机关无法查明案件事实，甚至连犯罪事实是否发生都无从知晓，那么必然有很多客观上实施犯罪的人员没有承担相应的刑事责任。第二，侦查机关在办理案件中有程序性违法行为，那么在程序性制裁机制中，某些有着客观证明力的证据被依法排除，在一些极端案件中，甚至可能出现“犯罪人因为警察犯错而逃脱制裁”的现象。此时，排除非法证据的主要政策目的是消除侦查人员非法取证的动机，从整体上对侦查人员之非法行为予以遏制，同时维护公安司法机关的声誉，但是实体正义则成为了牺牲品。其实，侦查人员之所以非法取证，最为主要的原因是现有的取证手段不足以满足打击犯罪的需求，侦查人员背负巨大的外部压力被迫而为之。高科技侦查正是可以极大地提高侦查机关的取证能力，进而通过高效地确定犯罪实施人与查清案件事实以便有效追诉的方式解决实体正义与程序正义不能并存的问题。具体途径是：

　　首先，高科技侦查手段通过精确查清当事人的身份为追诉犯罪创造前提。比如，可以利用手机来查明犯罪嫌疑人或者被害人的身份，有人将手机称为新的指纹，“手机检验结果中的许多信息可以帮助查找与确定手机使用者，最直接的是SIM卡中的IC-CID、IMSI、MSISDN号码，利用它们通常可以在网络服务商那里直接查找到用户身份信息”。[10]再如，基于“Y染色体为男性特有，只有由父亲稳定地传递给儿子，所以同一父系的所有男性Y-STR基因型都是相同的”的机理，[11]侦查机关可以采用Y-STR家系分析排查法确定犯罪嫌疑人。在某案件中，侦查机关应用这种方法，对案发现场附近4个村子的几个家系进行检测，按家系大小分别提取2到4名男性代表的血样进行检验，经比对后认定其中一个家系的Y-STR分型与现场精斑一致，然后侦查机关抽取该家系重点犯罪嫌疑人的血样进行ABO血型检验与进一步的DNA检验，最后发现实施犯罪的人员。[12]还必须要强调的是，有些犯罪人若不通过高科技侦查手段是不可能得到有效确定与追诉的。比如，在美国，强奸案件中大约有34％的部分为陌生人所为，这些案件被称为“无嫌疑人”的案件，如果没有DNA检验，这类案件通常难以破案。[13]

　　其次，高科技侦查手段以精确查清事实的方式弥补了传统取证之不足，使侦查人员没有必要违法取证。有些传统取证方式获得的证据通常被人们认为较为可靠，如犯罪嫌疑人、被告人的自白与目击证人证言，但是实情则并非人们所设想的那样乐观--目击证人辨认的错误率很高，另外犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述即便与其他证据在形式上相互印证，也可能因为逼供、诱供与指供而致使这种印证是人为操纵的结果。包括DNA检测在内的高科技侦查技术，则可以弥补传统取证方法准确度不高与易被操纵的缺陷，同时也满足了侦查的正当需要，从而从根本上遏制了非法取证，这样体现出实体正义向程序正义让步的程序性制裁也就无从适用。据媒体报道：“2010年，公安机关利用DNA数据库直接认定刑事案件涉案人员5.7万余人，直接认定各类案件5.8万余起；利用‘打拐'DNA数据库比对确认儿童身份977人；应用数据库日均直接破案160余起”[14]，在这些直接利用DNA数据库破案的案件中，高科技已完全满足侦查所需，侦查人员非法取证相对就会少得多。

　　（三）通过更为有效地制止犯罪与打击犯罪而实现社会公共利益

　　1.制止重复犯罪与犯罪升级。制止犯罪人被定罪后再次犯罪，以及防范、制止犯罪人由罪质较轻的犯罪过渡为罪质较重的犯罪，是侦查机关有义务维护的极为重要的社会利益，在这里高科技侦查有着重要的用武之地。比如，美国纽约市警察局利用“联合DNA检索系统”（CODIS）进行检索成功的每1000例中有82％的部分，样本或者犯罪人的信息早已存贮于数据库中，原因是这些人员基于更为轻微的犯罪，比如毒品犯罪或者盗窃罪而曾被定罪。这意味着多次犯罪的犯罪人的图谱信息就会逐步得到增加与扩展，给分析其犯罪模式创下条件，这又可以使多次犯罪的犯罪人在实施重大犯罪之前被捕获。[15]美国学者布尔特尔也指出，“研究表明2／3的罪犯为累犯。系列强奸案犯在被捕前通常犯罪8次。所以，如果强奸犯及物证的分型及时输入DNA数据库则可避免后7次的犯罪”[16]。可见，DNA检测技术可以有效揭示同一犯罪人罪质较轻的犯罪与罪质较重的犯罪之间的可能联系与犯罪轨迹，通过及早捕获犯罪人而切断其犯罪升级的通道，消除其重复犯罪的可能。

　　2.提高侦查效率与降低侦查成本。侦查资源有限是侦查机关必须面对的外部约束，但是侦查机关可以利用高科技极大地节约人力、物力，从而提高侦查效率。比如，我国公安信息网络在1999年公安部组织的全国网上追逃的活动中就大显身手：在3个月内抓获了23万名刑事犯罪在逃人员，“全国公安机关几十年来第一次在3个月内抓获这么多在逃人员，第一次基本摸清了全国在逃人员的底数，第一次把现代信息技术大规模地用于全国公安机关的追逃工作，用于专项斗争打击犯罪主战场”。[17]在2011年的网上追逃行动中，在历时6个多月的时间里，“共抓获公安部A级通缉令通缉在逃人员16人，B级通缉令通缉在逃人员174人，部督在逃人员201人，涉嫌故意杀人在逃人员1.2万人，潜逃10年以上在逃人员2.3万人”。[18]再如，有学者提出，海外间谍组织利用互联网发展我国网民加人间谍组织与传递情报，如果我国建立了反恐信息系统进行数据挖掘，那么“就比较容易地通过数据挖掘技术自动锁定那些周期性地或者多次与海外可疑IP地址发生联系的国内IP地址，通过对国内IP地址用户的信箱、银行账户、电话等信息的进一步分析，就可以发现其中的异像”。[19]数据挖掘技术在这里相对于人工分析来说，自然是极大地降低了侦查成本。

　　（四）保护被害人与证人等人员的利益

　　刑事侦查中，被害人是一个极为脆弱的群体，如果其隐私、人身安全与人格尊严等利益得不到侦查机关的正当关照，极易被第二次伤害。对证人而言，一般都有担心被犯罪人报复的正常忧虑，如果侦查机关不满足其合理的需要，很可能会影响到证人如实作证。有些高科技手段即可以发挥出维护被害人与证人正当利益的功能，同时还可以不致损害犯罪嫌疑人、被告人的利益。比如，在苏格兰有一种视频身份确定系统，可以让目击证人在任何地方进行辨认。具体的运用方法如下：用电脑事先对犯罪嫌疑人进行取像，然后将其人身与种族细节输入系统中，电脑即给出12幅类似的面部图像，再在辩护律师的帮助下缩减为8幅。这些图像被刻制为DVD光盘，这样就可以在任何地方由目击证人进行辨认。这个系统的价值在于，可以使目击证人获得更强的安全感，同时也使警方不必去寻找与犯罪嫌疑人有着人身相似性的人作为辨认参照。[20]此外，被害人权益之保障，还在于犯罪嫌疑人、被告人可被有效如实定罪，而高科技侦查不仅可以还无辜者以清白，还可以担保刑事追诉的正确性与有效性，从而给被害人提供正义。比如，2003年3月与6月，在天津市与上海市各发生一起盗窃案件，公安机关利用从现场提取的数枚烟蒂等物证进行DNA检测比对后将案件并案侦查，最后成功确定犯罪嫌疑人，由此可见“加快全国法庭科学DNA数据库建设，对有力打击异地、流窜犯罪意义重大”，[21]如果没有这样的高科技侦查技术，这些案件中的被害人利益不可能得到维护。再如，2006年1月，美国维吉尼亚州州长Mark Warner命令对Coleman案件进行DNA检测，这名罪犯早于1992年已因为强奸罪与谋杀罪被执行死刑，但是有许多人相信他是无辜的。DNA检测表明，这名罪犯是被正确地定罪的。[22]很明显，DNA检测技术此时携带正义站在被害人的一边。

　　三、高科技侦查的可能危害

　　有学者指出：“乐观唯理主义无限夸大人类理性的能力，导致人类中心主义，人类理性的自负使人们过分相信科技所带来的进步力量，不加限制地依赖科技发展给人类造成了许多灾难。”[23]五条件迷信科学技术而对其不予规制的态度必然会导致在伦理上不能接受的恶果。在刑事侦查中，道理是类似的，五条件推崇与无原则盲信高科技侦查以及由此形成的“高科技迷思”，也体现出人类理性的自负，必然会产生种种危害。“高科技迷思”即是针对高科技侦查措施之可错性丧失基本的批判与质疑意识的思维方式与行为模式，是诸多危害产生的深层次根源。

　　（一）“高科技迷思”会导致严重的取证错误与刑事错案

　　必须要认识到，高科技取证手段虽然相对而言较为可靠，但是并不能免于错误，不能简单地将包括DNA检测在内的高科技取证手段当作刑事诉讼中的金标准。

　　试以DNA检测为例进行分析。美国学者艾维特等人指出，DNA的鉴定结果“是以数据形式表达的”，能否成为法庭审判的证据，取决于两个要素。其中之一是“分析鉴定程序及鉴定结果的表达形式是否标准化，其目的是保证分型结果的准确性”：第二个因素是更为重要的问题，即“对鉴定结论的解释”。“数据结论建立在经典统计学理论基础上，具有严格的逻辑推理，通过统计学数学模式计算，对鉴定结果的证据强度作出客观的、不偏倚的评估”。[24]DNA证据所体现出的高度的科学性，在一定程度上也体现出其作为科学证据的脆弱性：在证据收集、检测、分析与解释过程中，均可能因为达不到如此之高的科学标准而出现重大的错误。首先，在DNA样本收集与贮存时可能会出现错误。有学者指出：“采样环节是整个DNA鉴定过程中的首要关键环节，密切关系到DNA鉴定结论有无证明力。”[25]样本如果没有在适当的条件下进行收集与贮存，可能被污染而导致检测结果失真，有时试验室人员甚至对样本错误地粘贴标签。其次，在解释结果时出错。DNA证据进行解释时，需要掌握一定的统计学、遗传学知识，否则会出现致命的错误，但是分析人员由于知识结构的缺陷，不见得能够识别与避免证据解释时的错误。比如，把“如果血痕是犯罪嫌疑人之外其他人留下的，观察到这种表型的概率是1％”错误理解为“血痕来自其他人的机会是1％”，或者“该血痕表型来自犯罪嫌疑人的机会是99％”，“从被告人的角度来看，这种错误解释是致命的，因为这样几乎可以肯定血痕就是他的”。[26]另外，因为分析人员与执法人员有着紧密的工作联系，一些分析人员可能有着或明或隐地迎合侦查需要的倾向，甚至在极端情况下窜改证据或者故意错误解释检测结论。可以证明DNA检测之可错性的重要案例，即是2003年美国的休斯顿犯罪实验室事件。该实验室存在着与处理、分析DNA证据及其它证据有关的大量问题，因而被关闭，后果之一就是要重新审查数以千计的案件。

　　（二）侵犯普通公民的正当权益

　　1.撒网式侦查取证。撒网式侦查，是指侦查机关为了确定犯罪行为人与查清案件事实，对大批量的尚无证据证明有犯罪嫌疑的人员进行调查。与高科技有关的撒网侦查，主要是DNA撒网侦查（DNA Dragnet）。利用这种方式，警方从没有理由怀疑其实施犯罪的人群处收集大规模的生物样本，很易引发侵犯普通公民正当权益之忧。最初的DNA撒网侦查开始于1986年的英国，当年在英国的Narborough村两名未成年少女被强奸并扼死，警察要求与该村庄有着联系的4500多名男子提交血样。邻村有1名男子请求其朋友代其进行检验，这引起了警方的怀疑，在警方将其列为犯罪嫌疑人后，这位男子供述自己即为犯罪人。如今，这种做法在英国十分普遍，而且在法国与德国也得到了运用。Jeffrey Grand指出，利用DNA证据进行撒网侦查，有一些共同的特点。第一，警方对犯罪实施者只有模糊的描述，对任何侦查对象都没有具体的怀疑。侦查只是集中于那些接触过犯罪现场的人，甚至在一些案件中，只是集中于与犯罪人相同种族的人。第二，假定警察没有获得搜查令状所需的相当理由或者对任何待侦查对象的合理怀疑，在没有得到对方同意的情况下，不能合法地获得其血液或者唾液样本。第三，在一些案件中，一旦收集到样本，警方寻求保留样本以及由此所得的DNA图谱，以便在后续的刑事侦查中使用。第四，DNA分析通常会排除提交样本的人是犯罪嫌疑人，因为真实的犯罪人不会提交样本。所以，DNA撒网侦查的目的就是排查犯罪嫌疑人，那些不愿意提交样本的人会引起警方的怀疑，从而受到更为严格的审查。DNA撒网侦查在有些情形中是合法的，比如得到取证对象的同意，但是强制性的撒网侦查以及超出取证对象同意范围的后续证据利用，就可能侵犯其包括隐私权在内的正当权益。[27]当然，在传统侦查模式中，也有撒网式侦查的存在，比如犯罪发生后，侦查机关对大批的尚无证据证明有犯罪嫌疑的公民进行“摸排”，高科技则为撒网式侦查提供了新的运作领域，但是也给其危害之发生制造出新的可能。

　　一般认为，侦查所针对的对象是犯罪嫌疑人，此处所指的犯罪嫌疑不是侦查人员完全主观化的猜测、臆断或者直觉，而应有一定的证据加以证明，我们可以称之为具体的“犯罪嫌疑”。与具体的“犯罪嫌疑”相对应的是抽象的“犯罪嫌疑”，即侦查人员完全无事实依据的猜测或者直觉。在法治社会中，要求侦查应当针对有着具体“犯罪嫌疑”的人员是极其重要的。具体的“犯罪嫌疑”作为侦查权之启动的前提要件，可以防止不特定的公民受到侦查权随意、任意与武断运作的侵害。对普通公民来说，享有在社会中“匿名”存在而不受侦查机关不合理侵扰的权利，而界定侦查人员的行为是否构成不合理的侵扰，是否有证据表明该公民有着具体的、客观的犯罪嫌疑就是重要的标准之一。但是，在实践中，侦查机关完全可能仅仅基于自己的猜测或者直觉认定某公民有违法犯罪的可能，但是这种怀疑没有客观事实作为基础，并不是合理的怀疑；也可能仅仅因为某公民的民族、籍贯、职业等因素怀疑其有违法犯罪的可能，此时侦查机关权力之启动更是有违反宪法上的平等原则的色彩。值得注意的是，我国侦查机关在认定被侦查对象的时候，是否考虑到民族、籍贯等不应当纳入考虑范围的因素，是否有着合理的、客观的怀疑，都没有外界的力量加以监督与制约，完全由侦查人员自主进行。这一事实更表明规制侦查机关使其不得随意对普通公民启动侦查的重要性与必要性。

　　撒网式侦查与传统型侦查不同，其本质特点即是将大批量伪尚无犯罪嫌疑的公民作为侦查对象，虽然可以提高侦查效率，但是却使某些普通公民不得不承受一定的负担。比如，在某案件中，警方在案件发生后，采用DNA家系检测的方法，将排查范围确定为以案发学校为中心的村及附近3个煤矿，年龄划定在16～40岁成年男性。符合划定年龄范围的有1000多人，在第一阶段，警方提取了105名“嫌疑对象”的血样进行DNA检测，结果全被排除。然后，警方提取该村24个家系的40余份男性血样进行Y-STR分型检验，提示本案嫌疑人可能是刘氏家系中的一名男子。最后，警察从该家系中排查提取了32名男性个体血样进行常染色体STR检测，认定实施犯罪的人员。[28]可见，警方一开始提取血样时，对取样对象之于实施犯罪根本就不存在有证据证明的合理怀疑，只是因为某公民居住于案发地附近与属于某一姓氏，就认为可以要求其提供血样。但是，在整个案件中却有多达一两百位公民被抽血检验，这些公民不受侦查机关不合理侵扰的利益，明显没有得到保障。此外，还有学者报道，在2005年，河南省警方对案发地周围30余个村庄进行地毯式采血，排查嫌疑人1000余人，家系50余个。[29]在本案件中，普通公民被侵扰的程度更高。侦查机关在没有合理怀疑的情况下进行的大批量DNA样本收集与检验，意味着侦查权力可以随意启动、任意运作，虽然其积极追求破案的动机值得赞扬，但是向普通公民地毯式强制取证则反映出国家与公民之间关系的变异与畸形。

　　2.无区别性行踪监控。侦查机关基于个案侦查的目的，利用GPS技术、公共场所影像设施对尚无证据证明有犯罪嫌疑的公民进行无区别性的行踪监控，也是一种撒网式侦查，同样也会侵犯普通公民的正当权益。美国著名法官波斯纳对这种利用GPS技术进行的全天候的监视进行了分析，指出在“老技术”与“新技术”之间存在着区别。老技术是内燃机时代的技术，如警察用他们自己的车辆跟踪某个车辆，新技术则是使用照相设施，不管它是安装于灯杆上，还是置于卫星之中，或者使用GPS装置。当然，照相机并不新鲜，但是将数以千计的照相机所记录的影像予以综合利用则是一种新技术。新技术能够使警方进行大规模的监视，但是老技术基于其高昂的成本则不能。一个人能够想象，警察随机地将GPS跟踪装置安装于成千上万的汽车上，利用数字技术来确定可疑的驾驶模式。一个人甚至能够想象，一项法律要求所有的新汽车安装这样的设置，政府由此能够跟踪美国境内所有的车辆。[30]波斯纳想象出撒网式侦查被推演到极致时的令人恐怖的情景。虽然他并没有在案件中以此想象为背景对涉案的警察行为进行判决，但是他的想象足以提醒人们注意撒网式侦查所具有的侵犯人权的潜能。其实，联邦第九巡回区上诉法院首席法官Kozinski认为，撒网式侦查之侵犯人权已不再是可能，而是已化为现实。在U.S.v.Pineda-Moreno案件中，Kozinski指出，联邦最高法院在Knotts案件中对用撒网式执法手段对公民进行全天监视的做法是否违反了联邦宪法第四修正案，并没有给出答案。但是，如今的执法机关要求获得犯罪嫌疑人的手机位置信息是如此之频繁，以致电话公司必须建立一个自助式的网站，使执法官员能够自行获得这些数据，可以有把握地说这种撒网式的执法手段已经被执法机关运用。[31]这位法官认为，你能够通过夜间出行、混入人群中、利用迂回的路径，或者伪装等方法，逃避窥视你的眼睛，但是你不能躲开盘旋于头顶的GPS卫星所组成的网络，这些卫星从来都是不眠不休的。遍布于美国的手机塔站组成的稠密网络也从不停歇。这两种技术合并起来使用，就可以使执法机关以一种快速、有效、隐秘、寂静与廉价的方式跟踪其所选择的任何人的活动。绝大部分被跟踪的对象不会知道他们需要伪装其活动，或者关上手机，因为他们没有理由怀疑政府正在监视着他们。[32]

　　对普通公民来说，侦查机关进行的无区别性行踪监控严重威胁，乃至侵害到其“公众匿名权”。公众匿名权本质上属于隐私权，“确保了在公共场合，在关系到政府的情况下，一个人可以不显名，不被注意，只是不可分辨的人群的一部分。只有当一个人实施了某些行为。发表了某些言论而值得政府关注时，该权利才可被放弃，在大多数的场合，这些行为或言论应当是表明可能发生了犯罪活动”，这项权利意味着“当个人在公共场合或实施公共行为之时，仍然寻求、获得不被识别和监视的自由”[33]。公民只要合法地工作与生活，在尚无证据证明其涉嫌犯罪时，就应当拥有在身份与行踪等方面不被政府关注的利益，因为只有不被政府关注，才可能不被政府侵扰，才可能有条件自由自在地安排自己的生活、追求自己的目标与实现自己的私人价值。即使是在公共场所，公民也有对隐私的合理期望。当代社会中，每一位公民要生存以及实现其人生价值，不可能离群索居，而是必须融入社会之中，但是这并不等于愿意将自己暴露于他人，特别是侦查机关有针对性的审视、监视的目光之下。因此，在陌生人社会中的公众场所中，公民虽然与他人面对面。但是依然有着不被他人关注的、处于隐蔽状态的自在感受，对其活动不受连续的、无限的技术监控有着合理的隐私期望。高科技使侦查机关已经拥有以低成本对大批普通公民进行长期行踪监控与行为模式分析的能力，假如不对此进行规制，无区别性的撒网式行踪监控就必然侵害公民对自己隐私的合理期望，即使监控发生于公共场所亦是如此。

　　3.刑事情报信息的收集与利用。刑事情报工作本身不是侦查，但作为公安基础工作是侦查得以有效进行的前提条件。从理论上说，利用高科技手段收集、分析与利用越多的情报信息，对侦查工作的支持力度就越大。侦查机关为了真正发挥“从人到案”侦查模式的生命力，必须在各地与全国建立有着丰富信息，可以进行方便检索与共享的情报信息网络。有学者在论述情报主导侦查的问题时提到，应当将情报的内涵拓展为所有有助于打击与防范犯罪的情报信息，不仅包括刑事犯罪情报信息、公安管理信息，还包括社会信息。社会信息“来源于其他政府机构、公共管理部门及社会组织，比如出租车行业从业人员信息、劳务登记信息、社会保险信息、银行开户信息、民航登机信息、房地产登记信息、电话管理信息等”。[34]这位学者提出要“全面掌握与犯罪行为发生的场所、社区、行业、人员等有关的通信情况、住宿情况、交往情况、出行情况、交通情况、汇款和存款情况等，对各种信息资源进行整合、比对，从中发现侦查线索”，方法之一是“建立信息协作机制，开展与其他社会组织机构的信息交流，获取工商、税务、民航、质监、海关、社保、银行、电信、邮政等部门掌握的社会信息资源”[35]。另有学者也具体列举了社会信息的表现形式，比如手机信息、乘坐飞机和动车信息、银行卡使用信息、医疗保险信息、购物信息、医疗、民政社保、工商税务、教育、通讯等信息。[36]此外，侦查机关利用“数据挖掘”等侦查方法，也需要获得海量信息。数据挖掘“主要基于人工智能、机器学习、统计学等技术，高度自动化地分析原有数据，作出归纳性推理，从中挖掘出潜在的模式，预测用户的行为，从而帮助决策者调整策略，作出正确的决策”。[37]数据挖掘所需要的数据与信息来源广泛，来自于执法部门、政府非执法部门与社会服务机构、私营单位，比如旅行社、保险公司、图书馆、俱乐部与互联网站等。[38]

　　搜集刑事情报信息，特别是公民的社会信息，对尚无证据证明其有犯罪嫌疑的普通公民的正当利益可能造成实质性的侵害。如前所述，普通公民对其各种社会交往有着不受国家持续监控与特别关注的隐私期望，相应地，对由社会交往衍生出的各种信息也有着保持隐密状态的隐私期望。搜集与存贮资料可能在被搜集人员不知情，从而无法表明拒绝的情况下进行，这使公民可能在公安机关面前成为信息完全暴露的“透明人”，完全失去其在社会中的“匿名”状态，而公民应有的隐私权则意味着非具法定事由与非经法定程序，其“匿名状态”不受国家机关的影响与破坏。侦查机关无视公民同意与否的意愿，将其个人信息纳入庞大的信息数据库之中，信息搜集与贮存在事实上具有一定的强制性，有着侵犯公民隐私权的可能，但是在实践中对情报搜集基本上没有从隐私权的角度出发进行考虑。另外，对公民信息的使用存在不当滥用的可能。我国法律就侦查机关对纳入情报网络中的信息进行检索、分析与利用，没有特别的限制性规定，侦查人员完全可能因为案件侦查之外的目的对公民信息予以检索与使用，比如透露给他人。2011年年底在网络上引起公众关注的“小三逼死原配”的网络事件中，“原配”肖艳琴之所以得知丈夫出轨，就是因为朋友向她提供其丈夫与“小三”国庆期间在外地酒店开房的详细记录，这些信息包括具体的时间、所在城市与酒店房间号。[39]很明显，我们可以看到，有公安人员在这一事件当中滥用权利，出于案件侦查之外的目的检索与提供公民的个人信息。

　　四、高科技侦查之规制

　　高科技侦查固然可以极为有效地提高侦查效率，但是科技因素也可能被神化。假如侦查人员的科学素养与法律品质不足以支撑其正确地看待与运用侦查中的科技力量，以及受到“重打击、轻保护”思想的影响，就可能予以盲信与误用，而被“高科技”的“正确性”所背书的错误更是难以被识别与得到纠正，相关的冤案更有可能永沉水底。另外，高科技侦查如果因为其所谓的可信性而被滥用，使刑事司法权力之启动具有随意性与武断性，就必然产生侵害普通公民人权的巨大危害，从而影响到公民与国家之间的正当关系。高科技对于侦查来说是把双刃剑，呈现出“二律背反”之势，关键是如何趋利避害，如何对其进行规制，这是刑事诉讼立法与司法必须要解决的问题。

　　（一）确定高科技侦查措施适用的原则

　　1.比例原则。虽然犯罪嫌疑人承受追诉，但是基于无罪推定原则与人权保障原则的要求，其也拥有正当权益并且理应得到尊重与保障。罪犯亦是如此。但是，高科技侦查在某些情形中可能违反比例原则，侵犯到这些人员的正当利益。根据比例原则的三阶理论，比例原则具体体现为三项子原则：妥当性原则；必要性原则；法益相称原则（亦称为狭义比例原则）。[40]具体到高科技侦查领域，比例原则是指在侦查目的确定的情况下，侦查机关应当在足以实现该侦查目标的所有适当的侦查手段中选择对犯罪嫌疑人及其他人员不利影响最小、权益限制最弱、附随危害最低的手段。也就是说，侦查手段以满足侦查机关的正当需求为必要限度，其产生的利益与所致损害应当有大致的相称性。犯罪嫌疑人在侦查中，基于作为个体对社会应尽的义务，有责任承受刑事追诉，但是没有义务承受满足正当的侦查需求范围之外的侦查行为。拒绝与抵制侦查机关的过分侵扰是犯罪嫌疑人的重要利益。必要性原则是比例原则的具体体现，有着特别的重要性。侦查措施的必要性，是指如不利用某侦查措施则不能实现预设的侦查目的，那么该侦查措施之于这一目的而言即具备必要性。高科技侦查的必要性原则，则是要求应当优先采用常规型侦查措施，如无必要不得适用对普通公民与犯罪嫌疑人有着更强权利限制效果的高科技侦查措施，该原则体现出常规侦查措施与高科技侦查措施之间适用的次序关系。

　　试以英国的电子监控为例进行说明。在英国，电子监控是被纳入秘密监视的范畴的。《2000年侦查权力规制法》规定，作出授权或者发布命令进行针对性监视、侵扰性监视人员，必须要相信所进行的行为有着必要性。这个条件得到满足之后，授权人员还必须要相信该行为与要获得的成果有着相称性。这涉及到平衡“要进行如此行为的需要”以及“侵扰调查对象或其他可能受影响人员的隐私的严重性”之间的关系。如果信息可以用其他侵扰性更弱的方法获得，那么就不得认定侵扰性更强的行为有着相称性。另外，在授权进行针对性监视或者侵扰性监视之前，授权官员应当考虑获得被调查人之外人员的私人信息的风险，应当尽可能采取措施避免或者最小化对其隐私的不必要侵扰。当这样的附带侵扰不可避免的时候，也可以依旧进行授权，不过条件是授权人员认为这样的侵扰与所获得的成果有着相称性。所有的申请授权的文书应当包括对附带侵扰的评估，以及对限制这种附带侵扰的措施的详细说明，以便使授权官员可以充分地评估拟采取措施的相称性。

　　我国应当借鉴英国的经验，在刑事诉讼法中确立比例性原则，同时在设置高科技侦查的适用条件时充分体现出比例原则的要求。比如，对DNA家系检测来说，基于其撒网侦查的特性，应当是例外情况下适用的高科技措施，而不可作为一种常态。侦查机关在决定适用时，应当首先认定犯罪人实施了重大的暴力犯罪，比如故意杀人、强奸或者有着类似严重性的犯罪；有实质理由认为身份待确定的犯罪人会实施另外的重大暴力犯罪；侦查机关已穷尽其他所有的侦查措施。如此之高的适用条件，可以防止随意、武断进行的DNA家系检测带来与其利益不相称的、侵害普通公民正当权益的危害后果。我国2012年《刑事诉讼法》赋予侦查机关实施技术侦查的权力，法律规范较为简单、粗疏，我们可以对其进行合理解释，使比例原则得以突显与强调。2012年《刑事诉讼法》第148条规定：公安机关、检察机关在立案后对特定犯罪案件，“根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续”，可以采取技术侦查措施。“追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施”。“侦查犯罪的需要”是采用技术侦查的前提与限制，而“严格的批准手续”可以保障所采用的技术侦查之种类、时间、适用对象和侦查需要相适应，同时使技术侦查所致损害不得超过所得利益。“追捕所必需”则体现出技术侦查之于实现追捕这种侦查目的的适当性、必要性与相称性。自然，规制高科技侦查措施的最好解决办法是在《刑事诉讼法》的第一章载入比例原则，使之成为一项法定原则。

　　2.侦查权溢出防范原则。在刑事诉讼法中确立侦查权溢出防范原则的目的，在于加强对尚无犯罪嫌疑的普通公民的权益保障。随着高科技不断介入侦查领域，侦查机关低成本、大批量与自动化地进行侦查行为以及进行相关的信息收集和行为监控的能力越来越强。那么影响普通公民的可能性也就越来越大。侦查权本来只应当针对经过合法立案而有着相当的、客观的犯罪嫌疑的公民，侦查对象的特定性、有限性与具体性对侦查权之行使来说，是确定的外部限制。侦查权之溢出，则是指侦查机关因为利用高科技侦查措施、适用“从人到案”的侦查模式或者采用撒网式的侦查方法，将侦查权事实上指向尚无犯罪嫌疑的普通公民，从而影响乃至限制、剥夺其权益。可以从侦查权摆脱传统程序规制这个角度来理解所谓的侦查权“溢出”，高科技之介入与侦查模式之转换，则极大地强化了侦查权之外溢效应。如果我们不能正视这种外溢效应，则普通公民就会成为客观上承受侦查权不利影响的，有着“抽象犯罪嫌疑”的人员。侦查权溢出防范原则正是针对这个问题，要求侦查机关除了法律所确定的例外或者得到侦查相对人的同意，应当依法针对被合法确定的犯罪嫌疑人进行侦查，不得过分地、不当地影响尚无犯罪嫌疑的公民的权益。

　　落实侦查权溢出防范原则，保障普通公民不被侦查机关过分侵扰的利益的措施有很多，笔者在本文其它地方提到的规制侦查信息之收集与利用、建立侦查措施决定与适用的正当程序等，都是具体的措施。除此之外，比较重要的举措还包括确定某具体的高科技侦查措施是否为强制性侦查行为，然后视情况进行规制。假如某具体的高科技侦查措施之实施，对犯罪嫌疑人或者普通公民的包括隐私权在内的利益有着强制的限制性或者剥夺性，不以获得对方同意作为侦查权运作的前提，那么即为强制性侦查行为。有一种情况需要加以分析。即在许多时候侦查机关利用高科技手段对普通公民的调查、监控或者信息收集，是在该公民不知情的情况下进行的。比如，公安机关在某个案侦查中对某普通公民的通讯进行电子监控。这位公民既然不知情，也就不可能进行是否配合的选择，以及作出是否同意的意思表示。虽然电子监控在表面上看不出所谓的暴力性、威慑性与强制性，好像不是强制性侦查行为，但是我们应当对强制性侦查行为之“强制”持广义理解：从被侦查对象没有拒绝的现实可能与选择自由来理解强制性。对一些高科技行为监控与信息收集来说，如果公民对侦查机关有何行为不知情，那么就会因为不知情而无拒绝的自由，侦查机关的行为本质上即为强制性侦查行为。为了落实侦查权溢出防范原则，对强制性高科技侦查行为应当持如下规制态度。

　　第一，强制性侦查行为之合法运作，必须要具有明确的法律依据，这是防止侦查外溢效应的根本性制约措施。我国1996年《刑事诉讼法》没有规定程序法定原则，对这一理念的落实也很差，侦查机关在没有法律明确授权的情况下常规性使用一些高科技侦查措施，法院也认可这种侦查行为的效力。2012年《刑事诉讼法》修正后，仍然没有规定程序法定原则，但是通过对技术侦查的授权，一定程度上弥补了法律依据上的不足。不过，有一些高科技侦查，比如GPS跟踪与数据挖掘等，依然没有法律依据。根本的解决办法，就是刑事诉讼法再次修正时明确规定程序法定原则，禁止适用任何没有法律依据的高科技侦查措施。第二，在强制性高科技侦查措施适用时，可以通过赋予受到影响的普通公民以是否配合侦查的选择权来平衡侦查效率与普通公民权益保障的关系。暂无证据证明有犯罪嫌疑的公民可以在得到充分资讯的情况下，明智地、自由地配合侦查机关的行为，自愿承受某高科技侦查行为的影响，比如提供血样进行DNA检测、提供个人信息载入公安数据库或者接受电讯监听等。对该公民来说，虽然配合侦查机关意味着一定的负担，但是可能据此摆脱与犯罪有关的猜测或者流言，有时也能构成一种利益。只要这种选择是明智、明知与自愿的，就无侵犯其权益之忧。通过普通公民自愿配合侦查机关，可以给撒网式侦查之运作提供一定的容许性空间。普通公民之认可与接受，化解了撒网式侦查固有的权力外溢的弊端。但是，如果普通公民不同意配合侦查机关的行为，那么侦查机关就不得强制性地要求其服从。

　　（二）规范与高科技侦查相关信息的收集与利用

　　1.DNA图谱信息。收集DNA样本的图谱信息，是进行DNA检测的前提。在美国，对哪些人员的DNA图谱信息可以纳入数据库中有着重大的争议。《1994年DNA身份确定法》标志着美国DNA数据库开始出现，此时能纳入到联邦DNA数据库的信息的来源范围是最为狭窄的。《2000年DNA分析梗阻清除法》开始授权对联邦犯罪的罪犯、缓刑犯与假释犯进行强制性DNA取样。《2004年Debbie Smith法》（内含于《2004年为所有人提供正义法》）几乎将所有由各州选择搜集的DNA图谱信息纳入到联邦数据库中，但是有如下两个例外：第一，被逮捕，但是未被起诉的人员；第二，自愿提交DNA证据以证明其与犯罪无关的人员。在各州的层面，虽然向联邦数据库可提交的样本只是来自于有限的对象，但是各州可以额外地向其他人群收集DNA样本，比如因为特定罪行被逮捕或者被起诉的犯罪嫌疑人。加利福尼亚州通过了第六十九号公民议案（Proposition 69），授权该州执法机关在逮捕犯罪嫌疑人时，用口腔拭子收集DNA样本，并提交到该州所建的DNA数据库中。但是，美国民权联盟对扩大DNA图谱入库的范围提出异议，认为DNA数据库的不必要扩张最终会鼓励各州制定法律要求其他人员进行DNA检测，比如移民、具有驾照的人员，甚至那些有着特定疾病的人员等。[41]还有学者对从被逮捕的犯罪嫌疑人处搜集DNA样本提出质疑，“进行家系DNA检测时，所用的DNA数据库的图谱信息只能局限于从重罪罪犯处收集的信息，不能将之延伸至被逮捕的人员。每年有成千上万的无辜人员被错误地逮捕，从来没有被指控或者定罪。警察只是根据其存在相当理由的认定进行逮捕，这种认定没有外部的制约与审查，这与定罪不同，定罪是在审判后由陪审团以排除合理怀疑的程度进行”[42]。

　　在我国，法律法规并没有对哪些人员的样本信息可以纳入DNA数据库作出规范。不过，根据国家标准《法庭科学DNA数据库建设规范》（GB／T 21679-2008）的要求，建设DNA数据库的样本采集的对象包括：违法犯罪前科人员；犯罪嫌疑人；身份不明个体；失踪人员；失踪人员家庭；公安机关认为在办案时有必要采集的物证样本等。笔者认为，虽然在刑事诉讼法应当遵循无罪推定原则，但是DNA样本图谱信息的入库并不意味着对相关人员有着刑事责任承担方面的不利影响，相反，样本信息的充分入库对增强数据库的实践效能与提高侦查能力意义重大，所以对其不必过多限制，关键在于在数据库使用上加以严格管制。凡是曾经被定罪的罪犯与刑事诉讼中被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关都可以采集其DNA样本入库。公安机关对尚无证据证明存在犯罪嫌疑的公民不得采集样本入库，即使该公民曾被行政拘留或被劳动教养。不得赋予公安机关随意采集物证样本入库的裁量权，否则就会出现比较明显的侦查权外溢的现象。对自愿配合公安机关侦查而提供生物样本的公民，如果最后证明其并无犯罪嫌疑，那么只可以在该个案中使用，然后及时地加以销毁，不得将相关的图谱信息永久性地纳入DNA数据库中。

　　2.公民的身份信息与社会信息。公安机关搜集与利用公民的身份信息与社会信息，在实践中是不受任何限制的。笔者认为，在建设信息数据库的时候要考虑到向哪些公民搜集信息，至少要区分被追诉人、罪犯与其他公民之间的界限，以及一般个人信息与特殊个人信息之间的界限。罪犯因为实施犯罪，其隐私权应当受到限制；犯罪嫌疑人、被告人虽然受到无罪推定原则的保护，但是基于犯罪嫌疑的客观性与具体性，也应当承受隐私权受到限制的后果。但是，对尚无证据证明存在犯罪嫌疑的普通公民收集社会信息，公安机关应当受到严格的限制。公民个人信息可以视其隐私程度分为两种：一般性质的个人信息与特殊性质的个人信息。前者包括姓名、住址、旅行住宿、车辆驾驶等信息，公安机关基于其社会管理的职能可以独立地合法获得，后者包括诸如通信信息、医疗信息、纳税信息等，公民对这些信息的隐私期望相对更强。对罪犯与犯罪嫌疑人、被告人，公安机关可以不经其同意，搜集与利用其所有的个人信息。对普通公民而言，公安机关只可以收集、利用其身份信息与公安机关可以依法独立获得的其它个人信息；对其它信息，非经该公民同意，公安机关不得搜集以及将之纳入信息系统之中。通过这种方式，可以避免公安机关掌握与应用尚未涉嫌犯罪的公民任何信息，由此保障公民的“公众匿名权”。无论何种公民信息，一旦纳入公安机关的数据库中，必须严格限定在刑事案件侦查的范围中加以利用，禁止为了侦查之外的目的对数据库进行检索与比对。

　　3.公共场所无区别性影像监控收集的信息。随着科技的飞速发展，公共场所的监控正成为世界范围内对社会进行管制的新倾向。公共场所的影像监控，不仅使警察能够看到与记录下人们的行为，面部识别与现代数据库还可以使其立即将这些行为与姓名、身份联系起来。在美国，对公共场所的影像监视，警方予以认可，他们认为这种技术能帮助其侦查犯罪与预防犯罪的发生，比如逮捕俄克拉荷马城恐怖主义犯罪的行为人时，影像监视就发挥了重大作用。如果被告人在公共场所被监控，法院几乎总是认定联邦宪法第四修正案不适用。不过，也有一些人认为这种技术会带来威胁。密歇根州前州长Jennifer Granholm曾说过，就算最为强硬的检察官也会承认，在公共街道的拐角处进行影像监视，有种奥威尔所撰写的虚拟小说《一九八四》中提到的监控无处不在的味道。[43]在我国，公安机关在公共场所进行的无区别性影像监控，是与侦查有着密切关系的基础性工作。不过，它与搜集公民的社会信息又有所不同。影像监控进行之时，无法区分所监控之人是否为罪犯、犯罪嫌疑人抑或是普通公民。考虑到我国犯罪率高发的现实状态、我国公民对社会秩序稳定的强烈渴求以及对公安机关维护社会治安工作的高度支持，如果在全社会普遍安装无区别性影像监控设施，估计会得到多数民众的认可与容忍。对我国许多普通公民来说，与其说乐于主张与维护自己不受无区别性影像监控的权利，倒不如说更欢迎通过影像监控遏制犯罪的发生。所以，应当将无区别性影像监控设施进行的监控、信息储存与后续检索、利用区别开来，把审查与规制的重点放在后续的检索与利用上。公安机关固然可以无区别性地进行影像监控，但是必须严格将所得资料与信息予以封存，非经适当授权与办理治安案件、刑事案件的目的，不得进行放映、检索与其他利用。

　　（三）构建规范高科技侦查措施的决定与适用的正当程序

　　1.构建决定权与执行权相分立的程序。高科技侦查措施与常规侦查措施相比，有着侵害公民正当权益的更强能力，因此应当予以更为严格的规制与管控。我国2012年《刑事诉讼法》指出对技术侦查措施要经过“严格的批准手续”，这就部分体现出对高科技的应有的谨慎心理与防范态度。对高科技侦查最有效的规制方法之一，就是建立决定权与执行权相分立的正当程序，避免由侦查机关完全控制这种措施的适用。但是，我国公安机关可以完全自主地决定与执行技术侦查措施，不存在类似于美国的司法审查制度。龙宗智教授指出：“对强制侦查缺乏司法审查的问题，已经成为我国刑事诉讼程序体系中一个与现行法律体系的规范逻辑明显不协调、且和我国司法运行与司法改革的指导思想不一致的突出问题。”[44]在高科技侦查领域，这个问题的严重性与危害性更为明显。像电子监听、DNA家系检测之类的高科技侦查措施，应当引入外部审查制度，至少建立起类似于审查逮捕的程序，由检察机关对公安机关适用高科技侦查措施的请求进行审查，而由检察机关自侦部门进行的高科技侦查，则至少应当由上级检察机关进行审查批准。

　　2.构建适当的非法证据排除规则。只有将高科技侦查取证所得的非法证据加以排除，才可以真正地消除侦查人员违法取证的动机，从根本上对非法取证进行釜底抽薪式的治理。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》构建了非法证据的排除机制。该规定首先界定了何为非法言词证据以及如何对其进行处理的规则。依据该规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。我国2012年《刑事诉讼法》基本上认可了前述规定，将之提升到法律的层面。但是，这些规定较为简略，对利用非法电子监控等高科技侦查手段取得的证据如何处理，不是十分明确。2010年11月《最高人民检察院关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》作出更为细致的规定，“对以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，应当依法排除；对于使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述，根据其违法危害程度与刑讯逼供和暴力、威胁手段是否相当，决定是否依法排除”。据此，可以根据具体的高科技侦查手段的危害程度在个案中进行分析比较，来决定是否将相关言词证据加以排除。此外，违法进行的高科技侦查所得的实物证据在特定条件下也可能被排除，从而对侦查人员也产生一定的威慑作用，即“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。非法证据之排除，不仅存在于审查起诉与审判阶段，同时还存在于审查逮捕程序中。不管是与侦查取证在时间上更为接近的审查逮捕，还是侦查终结之后的审查起诉与审判，非法证据的认定与处理都会对侦查人员形成实质的威慑。

　　3.构建适当的救济程序。为了保障犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，犯罪嫌疑人对侦查人员在利用高科技侦查措施时侵犯自己正当权益的行为，在理论上应当有进行申诉或者控告的权利。这项权利首先是救济权，即“通过刑事诉讼参与人的控告，及时发现、制止侦查与司法人员的侵权行为，并使侵权行为造成的后果得到及时补救”。[45]在1996年《刑事诉讼法》中，只是比较简单地规定了“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告”，但是“这一抽象的规定在执法、司法实践中所起的作用甚微，甚至形同虚设”。[46]同时，受到侦查权不利影响的普通公民之救济权，1996年《刑事诉讼法》没有作出明确的规定。2012年《刑事诉讼法》在一定程度上改变了这一现状，但是也有一定的不足。该法第115条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。可见，《刑事诉讼法》正视了诉讼参与人之外的普通公民也可能受到侦查行为侵害的现实，给其提供了以利害关系人的身份进行控告与申诉的权利。这在高科技侦查领域中尤其显示出其进步意义。但是，《刑事诉讼法》第115条没有详尽罗列侦查机关的违法行为，特别是非法的强制性侦查行为，同时也没有设置兜底条款，这不仅无法使遭受高科技侦查行为侵害的犯罪嫌疑人与普通公民采取救济措施，甚至在客观上有限制其提出申诉或控告的效果。这些缺陷应当在刑诉法第三次修正时予以补正。如果补正了前述不足，2012年《刑事诉讼法》新创制的申诉与控告的处理程序即可以发挥较强的效力。该法规定，“受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正”。这意味着犯罪嫌疑人申诉后，检察机关以监督程序为后盾来处理相关的违法行为，由此实现较好的救济效果。自然，按照龙宗智教授的观点，在高科技侦查的领域中，改变“侦查行为不可诉”这种不合理的做法，赋予包括被追诉人与普通公民在内的权益受损人向人民法院提起行政诉讼的权利，可能是一种更好的进行事后救济的方法。[47]




【作者简介】
蒋鹏飞，安徽财经大学法学院副教授，南京师范大学2010级诉讼法学专业博士研究生。


【注释】
[1]参见林维业、张进：《论侦查破案“三大关系”》，载《公安研究》2011年第5期。
[2]参见上海市公安局刑侦总队：《论“从人到案”侦查模式》，载《上海公安高等专科学校学报》2002年第6期。
[3]同注⑵。
[4]同注⑵。
[5]彭知辉：《论公安情报与侦查破案》，载《吉林公安高等专科学校学报》2010年第3期。
[6]王立军：《公安机关社会管理工作的实践探索与理论思考》，载《公安研究》2011年第10期。
[7]马忠红：《论刑侦基础工作的几个基本问题》，载《四川警察学院学报》2008年第6期。
[8]同注⑺。
[9]同注⑹。
[10]何广顺：《手机电子物证在侦查破案中的应用》，载《警察技术》2010年第2期。
[11]吴微微、杨静开等：《Y—STR基因座应用于刑事案件的独特作用》，载《刑事技术》2006年第6期。
[12]参见汪萍、戚学双等：《Y—STR检验在案件侦破中的作用探讨》，载《广西警官高等专科学校学报》2008年第S1期。
[13][美]布尔特尔：《法医DNA分型：STR遗传标记的生物学、方法学及遗传学》，侯一平、刘雅诚译，科学出版社2007年版，第318页。
[14]李品：《去年DNA数据库直接认定案件5．8万起》，载《人民公安报》2011年4月9日第4版。
[15]Julie Singer，et al.，The Impact of DNA and Other Technology on the Criminal Justice System：Improvements and Complications，Albany Law Journal of Science＆Technology，Vol．17，2007，pp．102—103．
[16]同注⒀。
[17]张新枫：《推动科技进入侦查破案主战场》，载《人民公安报》2003年3月20日第3版。
[18]《2011年公安十大新闻》，载《人民公安报》2011年12月31日第2版。
[19]梅建明：《论反恐数据挖掘》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2007年第2期。
[20]同注⒂，第103页。
[21]匡金枝、朱巍等：《天津市法医DNA数据库的应用与发展》，载《刑事技术》2004年第3期。
[22]同注⒂，第101页。
[23]郑贤君：《科学技术与法律发展》，载龙文懋主编：《燕京法学（第3辑）》，中国民主法制出版社2009年版，第3页。
[24][美]艾维特、威尔：《DNA证据的解释：法庭科学中的统计遗传学》，黄代新、杨庆恩、刘超译，中国人民公安大学出版社2009年版，译者序。
[25]刘金升、谭增庆等：《两例DNA检验失误引发的思考》，载《刑事技术》2010年第1期。
[26]同注[24]，第33—34页。
[27]Jeffrey S．Grand，The Blooding of America：Privacy and the DNA Dragnet，Cardozo Law Review，Vol．23，2002，pp．2283—2284．
[28]参见杨达所：《利用Y—STR与DNA检测技术侦破杀人案启示》，载《云南警官学院学报》2007年第3期。
[29]参见朱传红等：《Y—STR家系排查法的应用原则及注意事项》，载《中国法医学杂志》2007年第6期。
[30]U．S．v．Garcia，474 F．3d 994，997—998（7th Circuit，2007）．
[31]U．S．v．Pineda—Moreno，617 F．3d 1120，1126（Ninth Circuit，2010）（Kozinski dissenting）．
[32]同注[31]。
[33]向燕：《美国最高法院“隐私的合理期待”标准之介评》，载《中国刑事法杂志》2008年第5期。
[34]同注⑸。
[35]同注⑸。
[36]参见黄燕芳、王钢：《网络侦查及网上作战方法新探》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第5期。
[37]陈晓辉：《运用数据挖掘技术优化公安指挥决策》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期。
[38]同注⒆。
[39]参见《肖艳琴的遗书》，http：//dwz．cn/IaRH，2012年1月15日访问。
[40]参见王书成：《比例原则之规范难题及其应对》，载《当代法学》2007年第6期。
[41]Am．Civil Liberties Union，Interested Persons Memo Expressing Concerns about H．R．3214，http：//www．aclu．org/Prisons/Prisons．cfm？ID=14614＆c=26，2012年3月1日访问。
[42]A．Schwartz，DNA Familial Testing：Civil Liberties and Civil Rights Concerns，http：//baid．us/bcfP，2012年3月1日访问。
[43]Jeremy Brown，Pan，Tilt，Zoom：Regulating the Use of Video Surveillance of Public Places，Berkeley Technology Law Journal，Vol．23，2008，pp．761—762．
[44]龙宗智：《强制侦查司法审查制度的完善》，载《中国法学》2011年第6期。
[45]李建明：《关于刑事诉讼参与人控告权保障制度立法的思考》，载《法商研究》2008年第5期。
[46]同注[45]。
[47]同注[44]。